REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO
JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, VEINTINUEVE (29) DE FEBRERO DE DOS MIL OCHO (2008)
197º Y 149º
ASUNTO: AP21-L-2007-000683
PARTE ACTORA: JORGE ALVARADO RAMOS, venezolano, mayor de edad, cedula de identidad N° 7.436.898.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: GLEDY MÓNICA PÉREZ, venezolana, mayor de edad, cedula de identidad Nº 11.260.016, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 55.610.
PARTE DEMANDADA: SANOFI - AVENTIS DE VENEZUELA, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de agosto de 1995, bajo el N° 49, tomo 92-A 4to.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JOSÉ HENRIQUEZ PARTIDAS, RAFAEL BLANCO RICOVERY y CÉSAR ALEJANDRO FREITES abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 114.039, 39.945 y 108.271, respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÀS CONCEPTOS LABORALES.
ANTECEDENTES
Concluida la sustanciación por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial y cumplida la formalidad legal, el 24 de octubre de 2007, se recibe el expediente N° AP21-L-2007-000683, la Audiencia de Juicio se celebró 15 de febrero de 2008, difiriendo el dispositivo del fallo para el 22 de febrero de 2008. Este Tribunal pasa a decidir la presente causa, con base a las consideraciones siguientes:
CAPITULO I
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:
En términos generales la actora planteó su pretensión de la siguiente manera:
1. Que comenzó a prestar servicio el 01 de octubre de 1994 de forma subordinada, ininterrumpida y por cuenta ajena para el patrono sustituido, con el cargo de Representante de Ventas, cumpliendo una jornada ordinaria de trabajo de lunes a viernes alcanzando un total de cuarenta (40) horas semanales, a razón de ocho horas por día, en ese sentido los días sábados y domingos eran considerados de asueto remunerada, conforme a lo establecido en las cláusulas 14 y 15 de la Convención Colectiva que ampara los Trabajadores de la Industria Químico Farmacéutica, devengando un salario mensual que consistía en un Salario Mixto Variable que estaba constituido por una parte fija por la cantidad de Un Millón Setecientos Ochenta y Nueve Mil Bolívares (Bs. 1.789.000,00) y otra variable constituidos por comisiones, premios e incentivos y el pago adicional por conceptos de días no laborables.
2. En fecha 18 de abril de 2006, fue despedido directo por su jefe inmediato José Rivera (Gerente de Distrito) haciéndole en el acto la entrega de la carta de despido, por lo que para la fecha del despido tenía mi poderdante un tiempo de servicio de 11 años, 06 meses y 18 días.
3. Denunció que hasta la fecha no se le habían cancelado las cantidades en dinero que le corresponden por concepto de Comisiones, Diferencias: sábados, domingos y feriados, Prestaciones Sociales, Antigüedad, Vacaciones, Bono Vacacional, Utilidades, Despido Injustificado y el cupón alimentario o Cesta Ticket.
4. Que le corresponde por Comisiones Retenidas por la Empleadora Bs. 23.094.954,90, por Diferencia de Sábados, Domingos y Feriados Bs. 11.042.745,41, Diferencia de Sábados, Domingos y Feriados Mal Pagados Bs. 2.091.994,82 Diferencia por Antigüedad e Intereses Bs. 55.603.955,37, Antigüedad Complementaria (Parágrafo Primero Art. 108 L.O.T.) Bs. 1.672.257,87, Días Adicionales de Antigüedad Bs. 1.877.022,12, Vacaciones y Bono Vacacional desde 1997 y fracción 2006 Bs. 8.485.075,81, Diferencia de Utilidades (Bs. 22.886.671,80), por Indemnización por despido injustificado (Art. 125 Ley Orgánica del Trabajo) Indemnización sustitutiva por antigüedad Bs. 3.583.622,16, por Indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 5.835.929,86, y por concepto de Indemnización por Cupón Alimentario o Cesta Ticket Bs. 5.400.192,00.
5. Que sumadas todas las cantidades señaladas en el numeral anterior SANOFI - AVENTIS DE VENEZUELA, S.A., adeuda a la actora la cantidad total de Ciento Cuarenta y Un Millones Quinientos Setenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Veintidós Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 141.574.422,12), que reexpresado de conformidad con el Decreto de Reconversión Monetaria resulta la cantidad de Ciento Cuarenta y Un Mil Quinientos Setenta y Cuatro Bolívares Fuertes (Bs. F. 141.574,42).
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:
En la oportunidad de la contestación a la demanda la accionada esgrimió los siguientes alegatos: Negó en forma pormenorizada los pedimentos hechos por el actor en su libelo de demanda, siguiendo el orden definido en el escrito libelar.
Primero: Negó, rechazó y contradijo que al actor se le adeude la suma de Bs. 23.094.954,90, ni suma alguna por pago de comisiones retenidas por mi mandante salarios retenidos por días sábados, domingos y feriados desde el mes de junio de 1997 hasta el mes de marzo de 2006.
Segundo: Negó, rechazó y contradijo que al actor se le adeude la suma de Bs. 11.042.745,41, ni suma alguna por pago de salarios retenidos por días sábados, domingos y feriados desde el mes de junio de 1997 hasta el mes de marzo de 2006.
Tercero: Negó, rechazó y contradijo que al actor se le adeude la suma de Bs. 2.091.994,82, ni suma alguna por pago de diferencia adeudada por días sábados, domingos por mal calculo.
Cuarto: Negó, rechazó y contradijo que al actor se le adeude la suma de Bs. 55.603.955,37, ni suma alguna por diferencias de prestaciones de antigüedad en base a 597 días.
Quinto: Negó, rechazó y contradijo que al actor se le adeude la suma de Bs. 1.672.257,87, ni suma alguna por conceptos de prestaciones complementarias de antigüedad de acuerdo a lo previsto en el Parágrafo Primero del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Sexto: Negó, rechazó y contradijo que al actor se le adeude la suma de Bs. 1.877.022.12, ni suma alguna por concepto de diferencias por días adicionales de prestaciones de antigüedad de acuerdo al articulo 108 de la L.O.T.
Séptimo: Negó, rechazó y contradijo que al actor se le adeude la suma de Bs. 8.485.975,81, ni suma alguna por conceptos de diferencias de vacaciones y bonos vacacionales desde el año 1997 hasta el año 2006.
Octavo: Negó, rechazó y contradijo que al actor se le adeude la suma de Bs. 22.886.671,80, ni suma alguna por concepto de diferencias de utilidades desde 2002 hasta 2006.
Noveno: Negó, rechazó y contradijo que al actor se le adeude la suma de Bs. 3.583.622,16, ni suma alguna por concepto de diferencias por indemnización por despido injustificado y que el salario que debe usarse para ese calculo sea de Bs. 204.764,25.
Décimo: Negó, rechazó y contradijo que al actor se le adeude la suma de Bs. 5.835.929,86, ni suma alguna por concepto de diferencias por indemnización sustitutiva del preaviso y que el salario que el salario que deba usarse sea Bs. 204.764,25.
Décimo Primero: Negó, rechazó y contradijo que al actor se le adeude la suma de Bs. 6.435.072,00, ni suma alguna por conceptos de cesta tickets.
Por lo antes expuesto, negó, rechazó y contradijo que su representada adeude la suma de Bs. 141.574.422,12, ni suma alguna por conceptos expresados en el libelo.
CAPITULO II
TEMA DE DECISIÓN
La controversia ha quedado planteada en determinar primero: si durante la relación laboral al trabajador se le retuvo parte de sus comisiones devengadas; segundo: si existe o no una diferencia en las prestaciones sociales y otros conceptos laborales a razón de comisiones retenidas por la demandada; tercero: Si existe o no diferencia en el pago de sábados, domingos y feriados; cuarto: Si existe o no una diferencia en el pago del cupo alimentación o cesta tickets.
CAPÍTULO III
DE LOS ELEMENTOS DE PRUEBA APORTADOS POR LAS PARTES
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
DOCUMENTALES:
Documentos marcados “A” constante de 73 folios y “B” integrados por 15 folios, consistentes de comprobantes de pagos de salarios, vacaciones, bono vacacional, comisiones, utilidades, sábados, domingos y feriados, comprendidos entre 1998 al 2006; estados de cuenta marcado “C” del Banco Provincial, los cuales corren insertos en el cuaderno de recaudos número 01, este sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los recibos de pago se observa la descripción y conceptos cancelados al accionante durante la relación de trabajo, entre los cuales se encuentra el pago de los días de descanso y feriados, las comisiones sobre ventas; se evidencia el pago del salario a través de nómina sanofi (folios 03 al 273); relación de cesta tickets desde el 30 de enero de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2004, y del folio 324 referida a liquidación de terminación de servicios, se evidencian los conceptos cancelados al trabajador. Así se establece.
Sobre el Dispositivo de almacenamiento Masivo USB (drive), identificado marcado “D”, el contenido del documento fue abierto en una computadora durante la celebración de la audiencia de juicio, no obstante, la demandada impugnó la misma por cuanto no emana de su representada, al respecto este sentenciador no le otorga valor probatorio en virtud de que no hay certeza de que la información contenida en dicho dispositivo de almacenamiento efectivamente provenga de la parte demandada, además, el Juzgador carece de la información técnica para valorar la misma dado lo ambigüedad en su promoción. Así se establece.
De las documentales que rielan en los folios 277 al 310, visto que las mismas fueron impugnadas durante la celebración de la audiencia de juicio por la accionada, este sentenciador no le otorga valor probatorio. Así se establece.
INFORMES:
Dirigido a la Dirección de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos Privados del Trabajo para que informe de a) la existencia de una Reunión Normativa Laboral que amparo a los trabajadores de la Industria Químico Farmacéutica que fue depositado el 06-05-2003, b) el lapso de vigencia de dicha reunión, c) remita al Tribunal copia certifica de la reunión, al respecto la Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos Privados del Trabajo, señaló lo siguiente:
a) Que corre inserto en el expediente No. 082-03-04-00002 desde el folio 69 al folio 74, acta de fecha 26 de mayo de 2003, en la cual consta la consignación de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita en el Marco de una Reunión Normativa Laboral, convocada mediante Resolución No. 2.574, de fecha 22 de noviembre de 2002 y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.579 del 27-11-2002, para las Empresas pertenecientes a la rama de Actividad de la Industria Químico Farmacéutica (Laboratorios Farmacéuticos y Casas de Representación) , con un ámbito de validez Nacional, conforme al Auto de Depósito No. 03-073, de fecha 30 de junio de 2003, que corre inserto en el expediente desde el folio 75 al 78.
b) Que fundamentado en la Cláusula No. 77 de la Convención Colectiva de Trabajo, en referencia, le informa el lapso de vigencia de la misma, el cual quedó establecido en los siguientes términos “….”.
c) Remite anexo copia certificada de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita en el Marco de una Reunión Normativa Laboral, para las Empresas de la rama de Actividad de la Industria Químico Farmacéutica (Laboratorios Farmacéuticos y Casas de Representación), la cual corre inserta en los folios 184 al 266, de la primera pieza del expediente.
Al respecto, este sentenciador deja constancia que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, y permite asimilarla a un acto normativo, por lo que debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración, sentencia No. 535 de 2003, Sala de Casación Social. Así se establece.
TESTIMONIALES:
Testimoniales de los ciudadanos: Maryesther Espinoza Meléndez, Víctor Natera y Carlos Leal; venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nº 7.445.055, 5.247.899 y 10-416.424, los cuales no comparecieron a la audiencia de juicio, por lo cual este sentenciador no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.
EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:
Este sentenciador, deja constancia que el auto de admisión de pruebas omitió hacer referencia a la misma, por lo que se entiende admitida, y en tal sentido se evacuó bajo los siguientes parámetros: 1) de las hojas de cálculo promovidas y que sirvieron de base para el cómputo de las comisiones, sábados, domingos y feriados del accionante y 2) la exhibición de las nóminas de estos períodos y los comprobantes de pago del accionante y la 3) exhibición de los comprobantes de pago de por lo menos cinco (05) de los trabajadores.
En la fase de evacuación de las pruebas durante la audiencia de juicio, la parte demandada procedió a exhibir los siguientes documentos: 1) NO exhibió las mismas por cuanto no se encuentran en la empresa además, impugnó hojas de cálculo insertas en los folios 277 al 310, ambos inclusive; 2) No las exhibió por cuanto los recibos de pago constan en los autos, y no exhibe la nómina por cuanto consideró que con los comprobantes de pago eran suficientes; 3) Procedió a exhibir los mismos los cuales corren insertos en el cuaderno de recaudos número 02.
Al respecto, en cuanto al punto “3”, de los recibos de pago que corren insertos en el cuaderno de recaudos No. 02, observa que los mismos se refieren a recibos de pago relacionados con otros trabajadores y no aporta elementos de resolución en el presente juicio, por lo que este sentenciador no le otorga valor probatorio. Así se establece.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
DOCUMENTALES:
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se valoran las siguientes instrumentales:
Corren insertos en los folios 77 al 146, de la primera pieza de expediente, Marcada “b” planilla de liquidación, por Bs. 44.620.049,48, donde se evidencia los pagos hechos al actor conforme a la terminación de la relación labora. Marcada “c” comprobantes de pago del Banco Mercantil, donde se evidencia el pago que tenia depositado, en el fideicomiso por Bs. 33.862.061,80. Marcado “d1” documento fechado 20 de marzo de 2006, donde acuerdan los beneficios que tenia el actor con mi mandante. Marcados de la “e1” a la “e12” recibos de pagos de sueldos y comisiones de los meses de enero a diciembre de 2001, marcados de la “f1” a la “f12” recibos de pagos de sueldos y comisiones de los meses de enero a diciembre de 2002. Marcados de la “g1” a la “g12” recibos de pagos de sueldos y comisiones de los meses de enero a diciembre de 2003. Marcados de la “h1” a la “h12” recibos de pagos de sueldos y comisiones de los meses de enero a diciembre de 2004. Marcados de la “i1” a la “i10” recibos de pagos de sueldos y comisiones de los meses de febrero, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005. Marcados de la “j1” a la “j4” recibos de pagos de sueldos y comisiones de los meses de enero a abril de 2006. Marcado “k” recibo de utilidades de 2001 por Bs. 5.304.586,00. De estas instrumentales se evidencian los siguientes hechos: las condiciones del contrato individual de trabajo sobre la base del Contrato Colectivo de Trabajo por rama de actividad para la Industria Farmacéutica Vigente entre los años 2005 y 2007; se evidencian los pagos recibidos por el trabajador conforme a su sueldo, comisiones, y otros conceptos. Así se establece.
CAPÍTULO IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Vistos los términos en los cuales ha quedado circunscrita la controversia, en primer lugar: determinar si durante la relación laboral al trabajador se le retuvo parte de sus comisiones devengadas; en segundo lugar: si existe o no una diferencia en las prestaciones sociales y otros conceptos laborales a razón de comisiones retenidas por la demandada; en tercer lugar: Si existe o no diferencia en el pago de sábados, domingos y feriados; y en cuarto lugar: Si existe o no una diferencia en el pago del cupo alimentación o cesta tickets.
I. De la Retensión de las Comisiones Devengadas durante la Relación de Trabajo:
Como bien se indicó en la narrativa de la sentencia, el trabajador realizaba funciones de Representante de Ventas y devengaba un salario mixto compuesto por su salario fijo más las comisiones.
No obstante, señala el demandante en autos y en la audiencia de juicio, que la empleadora no le pagaba la totalidad de las comisiones mensuales que efectivamente generaba, motivo por lo que solicita el pago de las mismas la cual asciende a la suma de Bs. 23.094.954,90, en virtud de que descontaba una porción de dichas comisiones sin justificación alguna, basado en la información suministrada en el dispositivo de almacenamiento masivo USB, que se encuentra agregado a los autos.
Siendo este punto, de orden probatorio, nos referimos a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo sobre la carga de la prueba, y así se establece:
“Artículo: 72.- Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.”
Es criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de marzo de 2000, con respecto a la distribución de la carga de la prueba lo siguiente:
“El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.”.
En este caso, la parte actora es quien tiene la carga de la prueba de sus afirmaciones de hecho, por ser un argumento de índole accidental a la prestación del servicio ya que no es un hecho controvertido, la relación personal de naturaleza laboral.
En la valoración que se realiza de las pruebas aportadas por la parte accionante, se desecha del proceso el dispositivo UBS (folio 275), y no se evidencia del resto de los medios de pruebas, conforme al principio de la comunidad que rige el sistema de valoración de pruebas, la demostración de que las comisiones no fueron pagadas en su integridad tal como fueron generadas, situación ésta que limita la actividad sentenciadora, pues el Juez debe decidir conforme a lo alegado y probado en autos.
En estos términos, este Juzgador declara improcedente el pedimento del pago de las comisiones retenidas y devengadas por el actor durante la prestación de sus servicios. ASI SE DECIDE.
II. Diferencia en el pago de sábados, domingos y feriados:
El reclamo efectuado por la accionante de estos conceptos, tiene su asidero en que la empresa demandada mal pagó lo que respecta al concepto de sábado, domingos y feriados ya que aplicando la fórmula conforme a lo pautado en la normativa laboral arroja que en algunos meses la demandada no le canceló lo que corresponden, y que en consecuencia generó la diferencia de Bs. 2.091.994,82, cantidad que resulta de dividir la comisión pagada entre los números hábiles laborados durante el mes respectivo, para luego multiplicar el resultado por los días feriados, sábados y domingos de ese mes, para luego restar lo pagado en ese mes por concepto de sábado, domingo y feriados, tal como señala en un cuadro demostrativo. Excepcionándose la demandada, bajo el argumento de que se ejecuta un confuso cálculo donde toma lo que él considera como sábado, domingos y feriados pagados, los suma a la comisión pagada, y realiza una división entre unos supuestos días hábiles y multiplica el resultado por unos supuestos días de descanso y feriados para así obtener las supuestas diferencias.
Al respecto de los días de descanso y feriados, señala la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:
“Artículo: 212.- Son días feriados, a los efectos de esta Ley:
a) Los domingos;
b) El 1° de enero, el Jueves y el Viernes Santo; el 1° de mayo y el 25 de diciembre;
c) Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y
d) Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un limite total de tres (3) por año.”
“Artículo: 216.- El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día; igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.
Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.
El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.”
“Artículo: 196.- Por acuerdo entre el patrono y los trabajadores, podrá establecerse una jornada diaria hasta de nueve (9) sin que se exceda el límite semanal de cuarenta y cuatro (44) horas, para otorgar a los trabajadores dos (2) días completos de descanso cada semana.”
En sentencia dictada por la Sala de Casación Social, con Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, en juicio incoado por Ismael Marcano Ojeda Vs Ingeniería de Lubricación (INGELUB), C.A Y Distribuidora Industrial del Centro, C.A, de fecha 24-02-2005, se hizo referencia al pago de los días de descanso legales y feriados para los trabajadores que devenguen salarios mixtos, y se expuso lo siguiente:
“Ahora bien, considera la Sala oportuno señalar en relación a los trabajadores que devengan un salario mixto, es decir, básico más una parte variable, que a los mismos le corresponden adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario.
En el presente caso, al tratarse de un trabajador que devenga un salario mixto, cuya remuneración correspondiente al pago de los días de descanso y feriados no le fueron cancelados oportunamente, tal y como se desprende del libelo de la demanda, considera esta Sala de Casación Social que reconocido en autos el hecho de que se le adeudan al trabajador dicho concepto por él reclamado, éste debe calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral. Así se establece”.
En sentencia dictada por la Sala de Casación Social de fecha 17-05-2001, con ponencia del Magistrado Omar Mora, en caso Ramón Enrique Aguilar contra Boehhirger Ingelheim, se asentó lo siguiente:
“Del caso sub iudice, se evidencia que el demandante cumplía las funciones de Gerente de Ventas a Nivel Nacional de la Compañía Boehringer Ingelheim, C.A., y que según el criterio de la recurrida, esta figura se enmarca dentro de los parámetros de los trabajadores a destajo, generándose por tal motivo el tipo de salario conocido como variable, conformado éste, por una parte fija y una parte fluctuante, que a su vez es producto de las comisiones generadas por las ventas realizadas. Por su parte, el recurrente disiente de tal apreciación, pues según su criterio, el demandante por haber cumplido con la función de Gerente de Ventas, no puede ser considerado como trabajador a destajo y que además, las comisiones generadas por la realización de las ventas no pueden ser tomadas en cuenta para el cálculo de la diferencia de comisiones por días de descanso y feriados.
(…)
Así las cosas, la Sala con el objeto de dar mayor ilustración al presente fallo, considera procedente definir lo que debe entenderse por remuneración bajo la figura de comisiones, que es el salario característico de los trabajadores a destajo. En cuanto a esto, la doctrina internacional ha establecido: “...las comisiones son participación en los negocios concretos en que hubiese mediado el trabajador así remunerado. La retribución por comisión es muy frecuente respecto de determinadas clasificaciones laborales, tales como las de viajantes y agentes de ventas y representantes de comercio...” (Manuel Alonso Olea, María Emilia Casas Baamonde, “Derecho del Trabajo”, Decimoctava edición, Pág. 350 y 351) (Negrillas de la Sala). De igual forma, la doctrina patria ha manifestado en cuanto al salario a comisión lo siguiente: “Son cantidades, generalmente porcentuales, en relación con determinado negocio, que el trabajador recibe por haberlo facilitado.” (Rafael Alfonzo Guzmán, Estudio Analítico de la Ley del Trabajo Venezolana, pág.482.)
(…)
Es por los motivos aquí ampliamente expuestos que esta Sala de Casación Social, apartándose del criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Civil, asume como nueva doctrina el hecho de que esa parte variable del salario que se configura mediante las comisiones producidas por las ventas ejecutadas, y en el caso especifico las comisiones generadas por la intervención del Gerente de Ventas en la materialización de las mismas, éstas sí tienen una incidencia directa en los cálculos que deben realizarse por concepto de remuneración de los días sábados, domingos y feriados, así como también en los montos que corresponda por vacación y utilidades. Así se declara”.
En aplicación de ello, tenemos que cuando un trabajador devengue salario variable, los días de descaso y feriados deben ser pagados en base al promedio devengado por comisiones en la respectiva semana o en el mes, por cuanto en la parte fija del salario se encuentra la porción de los días de descanso y feriados, tal como lo dispone el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y, en este sentido, entiende este sentenciador que la fórmula de cálculo resulta al dividir la comisión entre treinta (30) días, este resultado se multiplica por el cincuenta por ciento (50%) de recargo y dicho resultado debe multiplicarse por el número de días de descanso y feriados del mes, así pues, se toma aleatoriamente tres (03) meses para verificar si el recargo de estos conceptos han sido correctamente calculados:
Mes de febrero de 2001: 276.650 / 30d = 9.221,66 + 50% = 9.221,66 + 4.610,83= 13.832,49. 13.832,49 x número de días S,D,F (10) = 138.324,90.
En el recibo de pago del mes de febrero de 2001 se canceló 100.600,05, lo cual resulta una diferencia entre 138.324,90 menos 100.600,05, la cantidad de Bs. 37.724,85.
Mes de abril de 2001: 351.645 / 30d = 11.721,50 + 50% = 11.721,50 + 5.860,75 = 17.582,25. 17.582,25 x número de días S,D,F (12) = 210.987,00.
En el recibo de pago del mes de abril de 2001 se canceló 143.854,50, lo cual resulta una diferencia entre 210.987,00 menos 143.854,50, la cantidad de Bs. 67.132,50.
Mes de septiembre de 2004: 813.645,85 / 30d = 27.121,50 + 50% = 27.121,50 + 13.560,75 = 40.682,25. 40.682,25 x número de días S,D,F (09) = 366.140,25.
En el recibo de pago del mes de abril de 2001 se canceló 332.854,85, lo cual resulta una diferencia entre 366.140,25 menos 332.854,85, la cantidad de Bs. 33.285,40.
Estos cálculos evidencian que efectivamente existe una diferencia de pago de los conceptos de días sábados, domingos y feriados, durante toda la relación de trabajo, en tal sentido, se declara procedente el pago de la diferencia reclamada, y en tal virtud, se ordena su cálculo sobre el último salario promedio de las comisiones devengadas en el mes inmediatamente anterior, para lo cual se ordena su pago previa realización de la práctica de una experticia complementaria del fallo. ASI SE DECIDE.
III. Diferencia en las Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales a razón de Comisiones Retenidas por la Demandada y sobre la Diferencia en los sábados, domingos y feriados:
Con base en lo expuesto en el punto que antecede, y declarado como fuere la improcedencia del pago de la diferencia de las comisiones supuestamente retenidas por la parte accionada, este sentenciador, precisa en consecuencia, que no existe diferencia alguna en el pago de la Prestación Social por Antigüedad conforme lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los días adicionales conforme al mismo texto normativo; en las vacaciones y bono vacacional de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y fracción de 2006; en las utilidades; en la Indemnización por Despido Injustificado e Indemnización del Preaviso Omitido, conforme el artículo 125 ejusdem. ASI SE DECIDE.
Ahora bien, visto que conforme a lo señalado en la parte segunda de esta motiva, que existe una diferencia en los pagos realizados por sábados, domingos y días feriados, estas diferencias inciden sobre la Prestación Social de Antigüedad, sobre los días adicionales de antigüedad, en las vacaciones y bono vacacional de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y fracción de 2006, en las utilidades; en la Indemnización por Despido Injustificado e Indemnización del Preaviso Omitido, conforme el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, en los términos indicados en este fallo. ASI SE DECIDE.
IV. Diferencia en el Pago del Cupo Alimentación o Cesta Tickets:
El reclamo realizado por la parte demandante versa en el pago del beneficio de alimentación, pues a partir de marzo de 2005 le fue negado arbitrariamente el pago del mismo, procediendo a pedir la cantidad de 287 cupones alimentarios y a los efectos multiplicó la unidad tributaria por el 0,50% para así obtener el valor del ticket y luego multiplicado por el número de días hábiles laborados durante esos periodos.
En primer lugar, debemos hacer referencia a la sustitución de patronos, en virtud, de la defensa sostenida por la demandada, pues afirma que conforme a la sustitución entre Sanofi Synthelabo y Sanofi Aventis de Venezuela, en marzo de 2005, el trabajador tuvo la opción de no aceptar las nuevas condiciones de trabajo que ofrecía su nuevo patrono y en consecuencia darse por despedido.
El autor patrio Rafael Caldera en su obra Derecho del Tr. señala lo siguiente:
“…De acuerdo con las reglas generales, el hecho de que una persona abajo. Segunda Edición. 8ª. Reimpresión. Editorial El Ateneo. Buenos Aires. 1984 individual o colectiva pierda por cualquier causa la titularidad de la empresa, hará cesar la relación jurídica existente entre él y los trabajadores de la misma. Si estos continuaran prestando sus servicios, podría sostenerse que sería en virtud de un nuevo contrato de trabajo. Pero cuando ocurre esa transferencia de la empresa, el trabajador es generalmente extraño al cambio. No se sabe sino después que el hecho se ha cumplido y es corriente que continué sin observar alteración alguna, bajo el mismo régimen anterior, y grave seria en estos casos, la situación del trabajador si se considerara liquidada su situación primera y empezada una completamente nueva, pues podría perder derechos pendientes que no se había atrevido a formular, pero sobre todo, podría ocurrir que sin posibilidad de evitarlo perdiera su antigüedad en la empresa sin siquiera haber recibido ninguna especie de prestaciones sociales.
Para confrontar la situación apuntada, la legislación laboral introduce una norma de excepción que dice que la “La sustitución de patronos, no afectará los contratos de trabajo existentes.
El patrono sustituido, será solidariamente responsable con el nuevo patrono por las obligaciones derivadas de los contratos o de la ley, nacidas antes de la fecha de sustitución, hasta por el término de seis meses y concluido este plazo, subsistirá únicamente la responsabilidad del nuevo patrono”. En el caso viene a acumularse, por tanto, una doble responsabilidad: a) el nuevo patrono asume toda la carga anterior de la empresa. B) el anterior continúa obligado por un plazo de seis meses.”
De la decisión de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso GUILLERMO GARCÍA FINOL contra las sociedades mercantiles INVERSIONES LA CUARTA, S.A. y PROYECTOS CERVANTES, C.A., de fecha 29 de abril 2003, podemos deducir lo siguiente:
“……Existe sustitución del patrono, cuando el propietario o poseedor de una empresa, establecimiento, explotación o faena, transmite sus derechos a otra persona, natural o jurídica que continúa la misma actividad económica o, al menos, la prosigue sin alteraciones esenciales.
Para que pueda considerarse que se ha perfeccionado la sustitución de patrono no basta que se haya traspasado la titularidad de la empresa, sino que es preciso que la misma sea notificada al trabajador o que éste la haya aceptado implícita o explícitamente.
A tenor de lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Trabajo, la falta de notificación de la sustitución de patrono al trabajador no surte efecto alguno en perjuicio de éste.
Entonces, si no se ha notificado de la sustitución al trabajador no puede considerarse realizada tal sustitución respecto de éste, y por ende, como bien lo afirma la recurrida, no comienza a contarse el lapso de prescripción que libera al enajenante de la empresa de la responsabilidad solidaria, respecto de las obligaciones laborales contraídas con anterioridad a la realización del negocio jurídico.
Por tanto, es correcta la conclusión del Juez de alzada al señalar que no constando que hubiese sido notificado el trabajador demandante de la sustitución de patrono, no surtió efectos en su perjuicio, y por tanto debe considerarse a Inversiones La Cuarta, C.A., solidariamente responsable con Proyectos Cervantes, C.A., de las obligaciones asumidas con el trabajador y que debe desestimarse la defensa de prescripción alegada por la primera de las sociedades mercantiles señaladas.” (negrillas y subrayado del Tribunal de Juicio).
En este sentido, vemos de autos, que no existe medio de prueba que indique la notificación del trabajador de la ocurrencia de la sustitución patronal, por lo que mal puede la demandada invocar la sustitución de patronos para no realizar el pago del cesta tickets y excepcionarse sobre su cancelación.
La Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.094 de fecha 27 de diciembre de 2004, establece lo siguiente:
Artículo 2. A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores del sector público y del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo.
Parágrafo Primero: Se entenderá por comida balanceada aquella que reúna las condiciones calóricas y de calidad, tomando como referencia las recomendaciones y criterios establecidos por el órgano competente en materia de nutrición.
Artículo 4. El otorgamiento del beneficio a que se refiere el artículo 2 de esta Ley podrá implementarse, a elección del empleador, de las siguientes formas:
(…)
3. Mediante la provisión o entrega al trabajador de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, emitidas por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales, con los que el trabajador podrá obtener comidas o alimentos en restaurantes o establecimientos de expendio de alimentos o comidas elaboradas.
Así también, el Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial mediante Decreto Nº 4.448 25 de abril de 2006, señala textualmente lo siguiente:
Artículo 3.- “Se entiende por jornada de trabajo a los efectos de la Ley de Alimentación para los trabajadores y este Reglamento, el tiempo pactado entre las partes durante el cual el trabajador o trabajadora está a disposición del empleador o empleadora y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos, dentro de los límites establecidos en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo”.
Artículo 17.- “Trabajadores y trabajadoras que laboren jornadas inferiores al límite diario los trabajadores y trabajadoras que tengan pactada una jornada inferior a la
establecida en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo, tienen derecho a percibir el
beneficio los días en que laboren tales jornadas, en las condiciones
siguientes:
1. Cuando el beneficio sea otorgado a estos trabajadores y trabajadoras a
través de tickets, cupones o tarjetas electrónicas de alimentación, conforme
a los numerales 3 y 4 del artículo 4º de la Ley de Alimentación para los
Trabajadores, podrá ser prorrateado por el número efectivo de horas
laboradas y se considerará satisfecha la obligación por el empleador o
empleadora, cuando dé cumplimiento a la alícuota respectiva. En este caso,
si el trabajador labora para varios empleadores o empleadoras, éstos podrán
convenir entre sí que el otorgamiento del beneficio sea realizado en forma
íntegra por uno de ellos, quedando de esta satisfecha la obligación respecto
a los otros empleadores.
2. Cuando el beneficio sea otorgado por el empleador o empleadora, conforme
a los numerales 1, 2, 5 y 6 del artículo 4º de la Ley de Alimentación para
los Trabajadores, el mismo será percibido en forma íntegra por el trabajador
o trabajadora, atendiendo a su naturaleza única e indivisible, sin perjuicio
de que, cuando labore para varios patronos, éstos puedan llegar a acuerdos a
los fines de que el trabajador o trabajadora reciba el beneficio costeado
entre ellos de manera equitativa o proporcional.
Ahora bien, en el texto reglamentario que antecede se dispone que los trabajadores que laboren en jornada de límite inferior a la establecida en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo, tendrán derecho al pago del beneficio de alimentación el cual podrá ser prorrateado por el número efectivo de horas laboradas y se considerará satisfecha la obligación por el empleador o empleadora, cuando dé cumplimiento a la alícuota respectiva, tomando como referencia lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, el cual dispone:
Artículo 5. El beneficio contemplado en esta Ley no será considerado como salario de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario.
Parágrafo Primero: En caso que el empleador otorgue el beneficio previsto en esta Ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un (1) cupón o ticket, o una (1) carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.).
Es decir, deberá calcularse la alícuota de la Unidad Tributaria que le corresponde a razón del límite de cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T), para el momento en que se verifique el cumplimiento (artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores), calculados sobre la base de los días hábiles desde el mes de marzo de 2005 hasta el mes de marzo de 2006, y al efecto se ordena la designación de un único experto contable para que realice la experticia complementaria del fallo en los términos expuestos. ASI SE DECIDE.
Finalmente, de los conceptos anteriormente detallados se ordena la corrección monetaria, en observancia a lo señalado en Sentencia de fecha 16 de junio de 2005 en la cual se aplicó un nuevo criterio estableciendo que a los nuevos casos se debe acordar la corrección monetaria del articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; pero por sentencias números 320 y 326 de fechas 21 y 23 de febrero de 2006 vuelve a aplicar el criterio de la corrección monetaria aplicable no solo a la fase cognoscitiva del proceso, sino también en fase de ejecución:
“..Por último, se acuerda la corrección monetaria desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en caso que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, es decir, para el caso de una ejecución forzosa, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución o éste de oficio ordenará la indexación a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, así como los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo.”
Conforme a la sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, N° 551 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria aplica el criterio de que esta procede en fase de ejecución, estableciendo que:
“Corrección monetaria: Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide.
En tal sentido, siendo este criterio ratificado en reciente sentencia del Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social, de fecha 31 de enero de 2007, número 0019, caso: Fannny Reyes de Sánchez en contra La Tele Televisión C.A., se aplica al presente caso la corrección monetaria de los conceptos condenados, desde la ejecutoriedad del fallo, conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución designará al efecto. ASÍ SE ESTABLECE.
Así también, se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad durante el tiempo que duró la relación laboral, sobre la tasa promedio para el cálculo de intereses de prestaciones sociales establecida en el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo o en su defecto el pago por concepto de fideicomiso. ASI SE DECIDE.
Finalmente, se ordena el pago de los intereses de mora de las prestaciones sociales, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo antes ordenada, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
En mérito de las consideraciones anteriores, este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE LUGAR la demanda por DIFERENCIA POR COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano JORGE ALVARADO RAMOS contra la sociedad mercantil SANOFI AVENTIS DE VENEZUELA, S.A. SEGUNDO: Se ordena la corrección monetaria del monto condenado en la motiva del fallo. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo. CUARTO: En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: Primero: Será realizada por un único perito designado por el Tribunal. Segundo: El perito considerará las tasas de intereses fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto. Tercero: El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período, debiendo deducir del monto total, la cantidad recibida, tal como se indicó en la motiva del presente fallo.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintinueve (29) Días del Mes de febrero de dos mil (2008). Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación.
EL JUEZ
ABG. LUIS OJEDA GUZMAN.
EL SECRETARIO
ABG. NELSON DELGADO
Nota: En el día de hoy, siendo las once y veinticuatro de la mañana (11:24 a.m), se dictó y publicó el presente fallo.
EL SECRETARIO
ABG. NELSON DELGADO
Exp. AP21-L-2007-000683.
LOG/jfv
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