TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 26 de Febrero de 2008
197º y 149º

Expediente N° AP41-U-2004-000244 Sentencia N° 0018/2008

Vistos: Con informes de las partes.

Recurrente: Distribuidora Benedetti, C.A., Sociedad Mercantil, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 23 de diciembre de 1.971, bajo el No. 81, Tomo 111-A.
Apoderados Judiciales de la Contribuyente: Los Ciudadanos Juan Carlos Garantón Blanco, Alejandro Ramírez van der Velde y José Gregorio Torres Rodríguez, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado con el No. 43.567, 48.453 y 41.242.
Acto Recurrido: La Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 4486, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 30 de julio de 2004, con la cual se confirman reparos por los siguientes conceptos:
1. Omisión de aportes del 2% del artículo 10, numeral 1, de la Ley del Ince, para los períodos comprendidos entre el primer trimestre del año 1999 y el primer trimestre del año 2003, por cantidad de Bs. 6.894.397,00;
2. Intereses moratorios por el pago extemporáneo aportes, calculados de conformidad con el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, por la cantidad de Bs. 377.673,00;
Asimismo se imponen las siguientes multas:
Por contravención, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Código de 1994, en concordancia con el artículo 85 del mismo Código, con apreciación de la circunstancia agravante establecida en el numeral 3 y atenuantes 2 y 5, de dicho artículo, por la cantidad de Bs. 3.807.969,00;
Por incumplimiento de las obligaciones señaladas en el artículo 10, numeral 1, de la Ley del Ince, por la cantidad de Bs. 2.318.534,00.
Por retener una cantidad menor a la que legalmente ha debido retener sobre las utilidades pagadas, por aplicación artículo 10, numeral 2, de la misma ley: Bs. 111.717,00
Se considera procedente la concurrencia de infracciones.
Administración Tributaria Recurrida: Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).
Representante judicial del INCE: Ciudadana Jaquelin Hernández, venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 75.995.
Tributo: Contribuciones del INCE.

I
RELACION
En fecha 21 de septiembre de 2.004, se recibió proveniente del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor), el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente Distribuidora Benedetti, C.A., contra la Resolución N° 4486, de fecha 30-07-2004, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que impone diferencias de impuestos, multas e intereses moratorios a la contribuyente.
En horas de Despacho del día 23 de septiembre de 2.004, este Tribunal ordena la formación del Expediente bajo el No. AP41-U-2004-000244, y la notificación del Director en lo Constitucional y Contencioso Administrativo de la Fiscalía General de la República y Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), solicitándole a este mismo el envío del respectivo Expediente Administrativo.
Se libraron las notificaciones respectivas, las cuales fueron consignadas en autos, una vez notificadas, por parte del Alguacil, en las fechas 10-10-2004 y 02-03-2005.
Así mismo, por auto de fecha 10 de marzo de 2.005, se admitió el referido Recurso y, se declaró la causa abierta a pruebas, ope legis, de conformidad a lo establecido en el Artículo 268 del Código Orgánico Tributario.
En fecha 28-03-2004, fueron recibidos escritos de pruebas de ambas partes, los cuales fueron admitidos mediante auto de fecha 11-04-2005.
Por auto de fecha 29-06-2005, se declaró vencido el lapso de evacuación de Pruebas en el presente juicio y se fijó la oportunidad para la celebración del acto de informes, al cual, en fecha 20-07-2005, comparecieron ambas partes. Transcurridos los 8 días consecutivos de Despacho a que se refiere el Art. 275 del Código Orgánico Tributario, dentro de los cuales la representación judicial de la contribuyente presento observaciones a los informes del Ince.
Mediante auto de fecha 04-08-2005 este Órgano Jurisdiccional dijo “Vistos” y entró en la etapa de los sesenta (60) días continuos para dictar sentencia.

II
ACTO RECURRIDO
La Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 4486, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 30 de julio de 2004, con la cual se confirman reparos por los siguientes conceptos:
1. Omisión de aportes del 2% del artículo 10, numeral 1, de la Ley del Ince, para los períodos comprendidos entre el primer trimestre del año 1999 y el primer trimestre del año 2003, por cantidad de Bs. 6.894.397,00;
2. Intereses moratorios por el pago extemporáneo aportes, calculados de conformidad con el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, por la cantidad de Bs. 377.673,00;
Asimismo se imponen las siguientes multas:
Por contravención, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Código de 1994, en concordancia con el artículo 85 del mismo Código, con apreciación de la circunstancia agravante establecida en el numeral 3 y atenuantes 2 y 5, de dicho artículo, por la cantidad de Bs. 3.807.969,00;
Por incumplimiento de las obligaciones señaladas en el artículo 10, numeral 1, de la Ley del Ince, por la cantidad de Bs. 2.318.534,00.
Por retener una cantidad menor a la que legalmente ha debido retener sobre las utilidades pagadas, por aplicación artículo 10, numeral 2, de la misma ley: Bs. 111.717,00
Se considera procedente la concurrencia de infracciones.

III
ALEGATOS DE LAS PARTES
Los apoderados judiciales de la recurrente, supra identificados, luego de explicar los requisitos para la admisibilidad del presente Recurso Contencioso Tributario, y de solicitar la suspensión de los efectos, plantean las siguientes alegaciones:
Vicios del acto administrativo impugnado: Vicio en la causa.
En el desarrollo de esta alegación, señalan:
“…el vicio en la causa del acto administrativo impugnado, tipo falso supuesto de derecho, se materializa en vista de que el INCE interpreta erróneamente la norma contenida en el artículo 10, numeral 1, de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), al pretender incluir dentro de la base imponible de la contribución prevista en dicho numeral, a las utilidades pagadas a los trabajadores, determinando una supuesta diferencia por concepto de contribuciones supuestamente no pagadas de BOLÍVARES SEIS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE SIN CÉNTIMOS (Bs. 6.894.397,00) (Negrillas y mayúsculas en la transcripción).
Falso supuesto de derecho por errónea interpretación del artículo 10, numeral 1, de la ley sobre el instituto nacional de cooperación educativa (ince) (improcedencia del gravamen del 2% sobre las utilidades).
En el contexto de este planteamiento, expone:
“…A través del acto administrativo contenido en la resolución aquí impugnada, el INCE señala que nuestra representada no aplicó el tipo impositivo del dos por ciento (2%) a las utilidades pagadas a sus trabajadores durante los períodos comprendidos entre el primer trimestre de 1999 y el primer trimestre de 2003, ambos inclusive, invocando como justificación de su actuar el contenido del numeral 1 del artículo 10 de la Ley que crea el INCE.
(…)
En el presente caso, al aplicar las reglas hermenéuticas que deben tenerse en cuenta en la interpretación de la (Sic) normas tributarias lógico es concluir, de la lectura concatenada de los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que no pudo haber sido la intención y finalidad del legislador el gravar por partida doble las utilidades pagadas por el patrono a los trabajadores, considerándose dentro de la base imponible, tanto de la contribución especial pagada por el primero como de la cancelada por los últimos y, por ende, las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo que recogen la acepción amplia del concepto de salario no son compatibles con las normas contenidas en la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE, siendo que dichos artículos de la ley laboral están destinados a la protección del trabajador, punto que es ajeno a la relación jurídica que existe entre el INCE y el patrono y los trabajadores como sujetos pasivos del tributo.
Así pues, tal como se desprende del texto del Acta de Reparo y de la Resolución impugnada, la objeción formulada por el INCE se deriva de las partida utilidades pagadas a los trabajadores de nuestra representada, interpretando que las mismas, por formar parte del salario a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales, deben incluirse dentro de los sueldos, jornales y remuneraciones de cualquier especie a los que alude el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa y, por ende, calcularse la contribución debida al Instituto con el porcentaje del dos por ciento (“%) y no con el porcentaje del medio por ciento (1/2%) previsto en el numeral 2 del mismo artículo 10, ejusdem, aplicable a las utilidades anuales pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos.
(…)
Dicho lo anterior, debemos rechazar, expresa y categóricamente, la afirmación del INCE, cuando en la Resolución aquí impugnada (página 3), sin hacer análisis de los argumentos esgrimidos en el escrito de descargo, simplemente los consideró improcedentes diciendo, luego de citar textualmente el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, que “el supuesto contenido en esta norma es lo suficientemente explícito indicar (sic) como fuente de ingresos para este Instituto el porcentaje indicado sobre la partida UTILIDADES ANUALES, pagadas por las empresas a sus empleados y obreros”, pues es lo cierto que no aparece explícito en dicha norma el gravamen de las utilidades con el 2% en cabeza del patrono, y que la extensión pretendida por dicho Instituto de gravar las utilidades pagadas por el patrono con el 2%, es consecuencia de una errada y asistemática interpretación hecha sobre la base del concepto amplio de salario, el cual no puede ser tenido en cuenta a los fines de la contribución aquí analizada, toda vez que se trata de un concepto que tiene un específico tratamiento tributario en la Ley del INCE, a saber, considerarlo gravable en cabeza del empleado o trabajador con una alícuota del ½%.
(…)
De esta manera, forzoso es concluir que en el caso concreto que nos ocupa, resulta igualmente improcedente la pretensión del INCE de gravar con la contribución del 2% las utilidades pagadas por nuestra representada a sus trabajadores, y reseñadas en las Actas de Reparo ratificadas en la Resolución aquí recurrida, así como en el “Detalle de Conversión a Unidades Tributarias” que forma parte de dicha Resolución,…”
Inaplicabilidad de las multas en virtud de la improcedencia del reparo.
Considera la recurrente que al ser improcedentes los reparos, como consecuencia, las multas resultan, igualmente improcedentes
A ese respecto, expone:
“…En virtud de los reparos formulados en las Actas Fiscales Nros.: 043084 y 043085, confirmados a través del acto aquí recurrido, el INCE procedió a imponerle a nuestra representada una multa total de BOLÍVARES CINCO MILLONES VEINTITRES MIL NOVENTA Y CINCO SIN CÉNTIMOS (Bs. 5.023.095,00), de conformidad, según afirma, con lo establecido en los artículos 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, y 109, numeral 1, y 111 del Código Orgánico Tributario de 2001.
Ahora bien, dicha sanción resulta improcedente por serlo, también, en vista de los argumentos supra, los reparos que le dan origen,…
Existencia de Errores de Derecho Excusables como Circunstancias Eximentes de Responsabilidad Penal Tributaria.
En este planteamiento, indica:
“…en el supuesto negado de llegar a prosperar los argumentos expuestos por el INCE en el acto aquí recurrido, los reparos de los cuales se deriva la multa impuesta se habrían originado, en todo caso, como consecuencia de errores de derecho excusables a los cuales estuvo propensa nuestra representada, circunstancia esta que constituye eximente de responsabilidad penal tributaria, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 79, literal c), del Código Orgánico Tributario de 1994, y 85, numeral 4 del Código Orgánico Tributario de 2001, ambos aplicables ratione temporis.
(…)
En el peor de los casos y sin que con ello deba interpretarse como una aceptación de los hechos señalados por el INCE y de sus consecuencias jurídicas, debería entenderse que DISTRIBUIDORA BENEDETTI, C.A., en todo momento, antes de reflejar una intención de sustraerse a la aplicación de la norma, actuó movida por un error de derecho excusable, no existiendo, por tanto, el elemento subjetivo o culpabilidad, pues tal circunstancia constituye una eximente de la responsabilidad penal, de conformidad con el literal C) del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, circunstancia también prevista como tal en el artículo 85, numeral 4 del Código vigente, …”
Errónea aplicación de las circunstancias agravantes de responsabilidad penal tributaria.
En esta alegación, se señala:
“…, aún cuando ya el Código Orgánico Tributario vigente, y cuya aplicación hace el INCE en el caso que nos ocupa, no se contempla la “reiteración” como circunstancia agravante de la responsabilidad penal tributaria, en ambas figuras (incluye la reincidencia) es necesario la existencia de dos actuaciones administrativas, circunstancia que no se verifica en el caso que nos ocupa, pues el INCE sólo ha procedido mediante un único procedimiento de determinación que ha concluido con la Resolución del Sumario Administrativo objeto del presente recurso, razón por la que solicitamos a este Tribunal declare improcedente la agravación de la sanción pretendida ilegalmente por el INCE.
Falta de aplicación del Parágrafo Segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario del 2001.
En esta alegación, expone:
“…El INCE, según expresa la Resolución de Sumario Administrativo aquí recurrida, impuso multa equivalente al 36% del monto determinado por concepto de contribución especial del ½% correspondiente a los trabajadores (Bs. 310.325,00), según lo expresado en las Actas de Reparo Nros.: 043084 y 043085, sin considerar para ello que nuestra representada había aceptado parcialmente dichas actas, concretamente en lo que respecta al monto antes indicado y que, por consiguiente, canceló en fecha 25 de julio de 2003, la cantidad de BOLÍVARES TRESCIENTOS DIEZ MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO SIN CÉNTIMOS (Bs. 310.325,00) mas los intereses moratorios causados sobre dicha cifra y liquidados por el monto de BOLÍVARES CUATROCIENTOS SESENTA SIN CÉNTIMOS (Bs. 460,00). El pago aquí mencionado se efectuó dentro del plazo de 15 días hábiles, que para el allanamiento prevé el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, mediante Planilla de Recaudación Especial N° 0391363, pagada en la oficina La Victoria del Banco Mercantil, tal y como lo reconoce el propio INCE en la Resolución aquí impugnada…”.
“…, el INCE, al dictar la Resolución aquí recurrida, reconociendo, como expresamente lo hace, tal aceptación parcial por parte de nuestra representada, desconoce, sin embargo, el mandato del Parágrafo Segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, el cual, en concordancia con el artículo 186 ejusdem, ordena la aplicación de una multa en un 10% sobre “la parte del tributo que hubiere sido aceptada y pagada”.
(…)
De manera que, al imponerse la sanción pecuniaria a nuestra representada debió considerarse de manera separada el monto aceptado y pagado, por un lado, y el monto no aceptado y sobre el cual se abría el Sumario Administrativo, por el otro lado, siendo que, en todo caso, sobre el monto aceptado (Bs. 310.325,00) la multa máxima a imponer era de un 10%,es decir, BOLIVARES TREINTA Y UN MIL TREINTA Y DOS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 31.032,50), y no de BOLIVARES CIENTO ONCE MIL SETECIENTOS DIECISIETE SIN CÉNTIMOS (Bs. 111.717,00), cifra esta última que equivale al 36% del monto aceptado y pagado, la cual está incluida dentro del total de BOLIVARES CINCO MILLONES VEINTITRÉS MIL NOVENTA Y CINCO SIN CÉNTIMOS (Bs. 5.023.095,00) que por concepto de multa impuso el INCE a nuestra representada.
Por tales razones, solicitamos de este Tribunal declare la nulidad de la multa que impuso el INCE a nuestra representada, toda vez que, en el supuesto negado de que se declaren improcedentes los alegatos expuestos en los capítulos anteriores, la misma es consecuencia de la falta de aplicación de las disposiciones legales antes mencionadas, erigiéndose, por consiguiente, el acto dictado en un acto carente de base legal,…” (Negrillas y mayúsculas en la transcripción)
Falta de aplicación real de las atenuantes de responsabilidad penal tributaria previstas en el artículo 85, numerales 2 y 5, del Código Orgánico Tributario de 1994.
En este planteamiento, señala:

“A todo evento, y en el caso de que este órgano jurisdiccional considere improcedentes los argumentos antes expuestos a fines de enervar las pretensiones fiscales de carácter sancionatorio, invocamos a favor de nuestra representada las circunstancias atenuantes existentes, a saber: 1) no haber tenido intención de causar el hecho imputado, y 2) el haber prestado la máxima colaboración a la actuación fiscal para el establecimiento de los hechos, sin haber recurrido a maniobras dilatorias ni resistencia de ninguna naturaleza, lo cual, si bien entendemos constituye un deber formal del contribuyente, lo ha hecho, también con la intención de establecer el marco justo de su actuación como contribuyente y rectificar, de ser el caso, cualquier anomalía ocurrida. Las circunstancias aquí invocadas encuentran su fundamento legal en el artículo 85, numerales 2 y 5, del Código Orgánico Tributario de 1994.
Por las mismas razones, invocamos las atenuantes consagradas en los numerales 2 y 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001.
En vista de lo anteriormente expuesto, solicitamos a este Tribunal que declare improcedente la multa impuesta a nuestra representada (ya sea por considerarse improcedente los reparos formulados a por aplicación de la eximente de responsabilidad tributaria invocada), o, en todo caso, se rebaje a su límite mínimo en virtud de las circunstancias atenuantes que operan a favor de la empresa.”
En el escrito de informes, ratifica los planteamientos expuestos en el escrito recursivo.

2. De la Representación del INCE:
Por su parte, la representación judicial del INCE, en su escrito de informes, ratifica el contenido del acto recurrido. Para enervar alegaciones expuestas por la contribuyente, en su escrito recursivo, expone:
En relación con la existencia del falso supuesto de derecho por errónea interpretación del artículo 10, numeral 1, de la Ley del Ince (Improcedencia del gravamen del 2% de las utilidades).
Luego de una amplía exposición sobre el principio de la legalidad tributaria, consagrado en la Constitución y en el Código Orgánico Tributario, de la justificación de la existencia del artículo 10, numeral 1, de la Ley del Ince, de los elementos cuantitativos de la obligación tributaria y; concatenando toda esa exposición con lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, considera que no es difícil llegar a la conclusión que las utilidades quedan excluidas del salario normal, para llegar a una primera conclusión:
“ De aquí se desprende la imposibilidad legal de incluir conceptos distintos al Salario Normal en la base imponible o gravable para el cálculo de la contribución prevista en el artículo 10, numeral 1º de la Ley del INCE, es decir, la contribución que deben pagar los patronos pues la Ley Orgánica del Trabajo, no deja lugar a dudas cuando claramente dispone que el salario Normal, es la referencia para el cálculo del tributo, estando este salario conformado exclusivamente, por las remuneraciones que de forma regular y permanente devenga el trabajador por la prestación de su servicio…”
Posteriormente, hace una narración del criterio de los Tribunales Superiores de lo contencioso tributario y de la Sala político Administrativa, tanto de la extinta corte Suprema de Justicia, como del actual Tribunal supremo de Justicia, sobre la exclusión de las utilidades pagados por los patronos, de la base imponible para el aporte del 2% establecido en el articulo 10, nuemrtal1, de la Ley del INCE.
En relación con la improcedencia de las multas planteada por la contribuyente, la representación judicial del INCE, señala:
“…, es necesario señalar que en virtud de que la empresa incumplió con las obligaciones señaladas en el ordinal 2° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE se procedió a imponer configura la contravención establecida en el artículo 97 en concordancia con el artículo 85, según las agravantes 3 y atenuantes 2 y 5 del Código Orgánico Tributario de 1994 (vigente para los períodos revisados), (…)
Ahora bien, en cuanto a la circunstancia de eximente de responsabilidad penal tributaria por error de derecho excusable, contenida en el artículo 79 literal C del Código Orgánico Tributario de 1994. Al respecto, observa esta representación parafiscal, como punto preliminar, es evidente que la contribuyente incumplió con sus obligaciones, tal como se evidenció en lo expuesto anteriormente, y en cuanto al caso que nos ocupa como la eximente invocada por la Contribuyente DISTRIBUIDORA BENEDETTI, C.A., tenemos que a tenor de lo establecido en el artículo 79 literal “C”, (…)
Por lo que es menos cierto que es procedente tal eximente siempre y cuando el error sea invencible, es decir que el contribuyente debe agotar todos los medios para conocer la aplicabilidad e interpretación de una norma en concreto como consultando a la administración sobre le criterio adoptado por ésta en cuanto al aspecto controvertido o dudoso. De ahí, a nuestro entender que para que proceda la eximente invocada, el error de derecho debe ser invencible para que sea causa excluyente de la responsabilidad por infracciones. (…)” (Mayúsculas y Subrayado de la Trascripción)
IV
DE LAS PRUEBAS
El día 28-03-2005, en la oportunidad procesal prevista para ello, la representación judicial de la contribuyente, consignó escrito de promoción, en el que, además de reproducir el mérito favorable de los autos e invocó distintas jurisprudencias de la materia de fondo debatida.
En la misma fecha la Representación Judicial del INCE, reprodujo el mérito favorable de los autos y promovió como pruebas documentales copia simple del expediente administrativo, contentivo de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 4486, de fecha 30-07-2004, notificada en fecha 18-08-2004, Informe de Actuación Fiscal, Acta de Reparo N° 043084 y 043085, de fecha 4 de julio de 2003 y notificadas en fecha 4 de julio de 2003, Providencia Administrativa N° 04.03.076 de fecha 02 de abril de 2003, notificada en fecha 2 de abril de 2003.
Mediante auto de fecha 11-04-2005, este Tribunal Superior Segundo Admitió ambos escritos probatorios y dejó constancia que las pruebas documentales, promovidas por la Apoderada Judicial del INCE fueron agregadas a los autos.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.
Del contenido del acto recurrido, de las alegaciones en su contra, expuestas por los apoderados judiciales de la recurrente, en su escrito recursivo y su acto de informes, y de las alegaciones expuestas por la represtación judicial del INCE, en su acto de informes, el Tribunal delimita la controversia planteada, en los siguientes aspectos:
1. Resolver sobre la pretensión del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de exigir el pago de Bs. 6.894.397,00, por concepto de omisión de aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas, al considerar como formando parte de la base imponible, para el cálculo del Tributo establecido en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley del INCE, las utilidades pagadas por la empresa recurrente, en los ejercicios fiscales comprendidos entre el primer trimestre del año 1999 y el primer trimestre del año 2003.
2. Resolver sobre la legalidad de los intereses moratorios por el pago extemporáneo de los aportes calculados, de conformidad con el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, por la cantidad de Bs. 377.673,00.
3. Resolver sobre la legalidad de la multa impuesta por contravención, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Código de 1994, en concordancia con el artículo 85 de mismo Código, de conformidad con la circunstancia agravante establecida en el numeral 3 y atenuantes 2 y 5 de dicho artículo, por la cantidad de Bs. 3.807.969,00.
4. Resolver sobre la legalidad de la multa impuesta por la comisión del ilícito material establecido en los artículos 109, numeral 1 y 111 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 2001, de conformidad con los artículos 95 y 96 eiusdem, según agravante 1 y atenuantes 2 y 3, equivalente al 94% sobre el tributo omitido sobre las utilidades pagadas durante el 2do trimestre del 2002, por la cantidad de Bs. 2.318.534,00.
5. Resolver sobre la legalidad de la multa impuesta por el incumplimiento de retener a la orden del INCE el ½% de las utilidades anuales impone la multa según lo establecido en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 85 eiusdem, según agravante 3 y atenuantes 2 y 5, por la cantidad de Bs. 111.717,00.
6. Resolver sobre el concurso de in fracciones.
.
Así delimitada la litis pasa este Tribunal a decidir y al respecto observa:

Reparo por aporte del 2% por la inclusión de los pagos de Utilidades, para el cálculo del Tributo establecido en el artículo 10, ordinal 1º de la Ley de INCE: Bs. 6.894.397,00
La base imponible de las contribuciones especiales exigidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tienen su asidero legal en el Artículo 10 de la Ley que lo rige, cuyo texto señala:
“El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:
I. “Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.
II. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.”

Conforme a la norma anteriormente transcrita, se observa que el legislador en el texto de la Ley del INCE, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Interpreta el Tribunal que está contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.
En efecto, existe una contribución parafiscal, en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empleado, y calculada en aplicación de un alícuota del ½%, debiendo ser retenida por el patrono pagador.
Ahora bien, la contribución exigible de conformidad con el articulo 10, ordinal 1º, eiusdem, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores. Conforme al planteamiento de la litis esta se contrae a dilucidar sí dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden quedar comprendidas las utilidades anuales pagadas por los patronos a sus trabajadores, a los efectos de la contribución establecida en el mencionado numeral.
En ese sentido, vistos los planteamientos y alegaciones de la recurrente, y concretada esta parte de la controversia en la gravabilidad de las utilidades y con el 2%, establecido en el ordinal 1º del artículo 10, eiusdem, debe este Tribunal analizar tales planteamientos desde la perspectiva de la ley que creó el Instituto nacional de Cooperación Educativa.
A ese respecto, del análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el ordinal 1º, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos. Entonces, interpreta el Tribunal que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral.
Así mismo, entiende el Tribunal que cuando el ordinal 1º del articulo 10 eiusdem, hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera este Juzgador que la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, debe ser entendida a pagos efectuados por los patronos distintos a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto de la Ley, bien el articulo 10, ordinal 1º , o en otro de sus numerales. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del INCE, la cual no puede ser interpretada en forma asilada. Así, la Ley previene la gravabilidad expresa de las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota especifica, expresa, distinta a la gravabilidad de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, de lo cual se deduce que el legislador hizo la distinción de la contribución parafiscal que creó, atendiendo no solo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma y a la base imponible parta realizar el cálculo de la contribución
Por las razones antes expuestas, este Tribunal considera que las denominadas utilidades no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos y, mucho menos bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio no reúne los elementos integradores de éstos y, luego, toda vez que, el propio Legislador previó para ellas, en el ordinal 2º del Artículo 10 de la Ley del INCE, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria. Así se declara.
En consecuencia, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, considera que el reparo formulado a la recurrente al adicionar el monto de las utilidades pagadas por ella en el período revisado al monto pagado en ese mismo período por concepto de sueldos y salarios, a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), establecido en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley del INCE, a través del cual se exige el pago de aportes del 2% sobre dichos conceptos, equivalente a Bs. 6.894.397,00, se considera improcedente. Así se declara.

De los intereses moratorios: Bs. 377.673.00
Los intereses moratorios que le son exigidos a la recurrente, por la cantidad de Bs. 377.673, se corresponden, según lo señala el acto recurrido, con el pago efectuado por la contribuyente, el día 25-07-2003, por la cantidad de Bs. 1.844, .188,00, con la planilla No. 391363, lo cual, en criterio del INCE, constituye un reconocimiento de que incurrió en omisión de tributo.
Ahora bien, constata el Tribunal que en el reparo formulado, se indica
“.2. Por aportes del ½% (…) (Bs. 3410.325,00.)”
“3. Intereses moratorios por pago extemporáneos de aportes (…) (Bs. 1.533.863,00)

La contribuyente, en su escrito recursorio, expone: “…el 25 de julio de 2003, nuestra representada procedió a aceptar parcialmente el acta de reparo No. 043084, cancelando por ante el Banco Mercantil, Oficina La Victoria, la cantidad de BOLIVARES TRESCIENTOS DIEZ MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO SIN CENTIMOS (Bs.310.325,00), determinada por concepto de diferencia de aporte del ½% (…), y los intereses moratorios liquidados por un total de BOLIVARES UN MILLON QUINIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES SIN CENTIMOS (1.533.863,00)”

Acepta el INCE, en el acto recurrido, que el pago efectuado con la planilla 043084, ciertamente fue efectuada por la contribuyente, cuando señala: “En fecha 25-07-2003 el contribuyente canceló parcialmente el acta de reparo No. 043084 y 043085 de fecha 04-07-2003 mediante la planilla de depósito No. 391363 del Banco Mercantil...”, en consecuencia, el Tribunal acoge como realizado el mencionado pago.
Luego, entiende el Tribunal que si la cantidad de Bs. 1.533.863,00, fue liquidada y pagada por el concepto de intereses moratorios por pago extemporáneo de aportes, calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, y 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, no es procedente exigir nuevos intereses moratorios, por el mismo concepto.
Encuentra el Tribunal improcedente la exigencia de estos intereses moratorios, por la cantidad de Bs. 377.673,00. Así se declara.

De las multas Impuestas:
En relación con la multa impuesta de conformidad con el articulo 97 del Código Orgánico Tributario, acogiendo circunstancias agravantes señaladas en artículo 85, con apreciación de la circunstancia agravante establecida en el numeral 3 y atenuantes 2 y 5 de dicho artículo; el Tribunal apreciando que esta multa es impuesta en virtud de considerar como formando parte de la base imponible el concepto por los cual se formuló el reparo. Luego, al ser improcedente dicho reparo, tal como ha sido declarado precedentemente, la multa, como consecuencia lógica, deviene en una sanción que no es procedente. Por tanto, el Tribunal considera improcedente la multa impuesta por la cantidad de Bs. 3.807.969,00. Así se declara.
En cuanto a la multa impuesta por la comisión del ilícito material establecido en los artículos 109, numeral 1 y 111 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 2001, de conformidad con los artículo 95 y 96 eiusdem, según agravante 1 y atenuantes 2 y 3, equivalente al 94 % del tributo omitido sobre las utilidades pagadas durante el 2do. trimestre del 2002, por la cantidad de Bs. 2.318.534,00, tal como ha sido declarado precedentemente, la multa impuesta por dicha omisión, también es improcedente. Así se declara.
En cuanto a la multa impuesta por retener a la orden del INCE una cantidad menor a la que ha debido retener sobre las utilidades pagadas, por la cantidad de Bs. 111.717,00, encuentra el Tribunal que la contribuyente aceptó y pagó el reparo que le fue formulado por este concepto. En efecto, advierte el Tribunal que en el pago efectuado el 25-07-2003, con la planilla No. 391363 del Banco Mercantil, se incluye, según expresión de la propia contribuyente, la cantidad de Bs. 310.325,00, por concepto de aportes del ½%, que se corresponde con la cantidad que, en concepto de INCE, fue omitida sobre las utilidades pagadas. Luego, aprecia el Tribunal que siendo procedente el reparo, también lo es la multa impuesta. Así se declara

Concurso de Infracciones.
En virtud de la declaratoria de improcedencia de las sanciones impuestas por omisión de aportes del 2%, el Tribunal considera que queda sin efecto el concurso de infracciones atendiendo lo dispuesto en el artículo 81 y 94 parágrafo segundo del Código Orgánico Tributario del 2001, el monto total de las multas se indica en la cantidad de Bs. 5.023.095,00. Así se declara.

V
DECISIÓN
Por los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por los ciudadanos Juan Carlos Garantón Blanco, Alejandro Ramírez van der Velde y José Gregorio Torres Rodríguez, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado con el No. 43.567, 48.453 y 41.242, actuando como apoderados judiciales de la empresa Distribuidora Benedetti, C.A., Sociedad Mercantil, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 23 de diciembre de 1.971, bajo el No. 81, Tomo 111-A, contra el acto administrativo denominado Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 4486, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 30 de julio de 2004,
En consecuencia, se declara:
Primero: Invalida y sin efectos la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 4486, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 30 de julio de 2004., en lo que respecta a la confirmación de los reparos por concepto de omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 6.894.397,00.
Segundo: Válida y de plenos Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 4486, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 30 de julio de 2004., en lo que respecta a la imposición de la multa por retener una cantidad menor a la que ha debido retener por aportes del ½%, sobre utilidades pagadas, por la cantidad de Bs. 111.717,00
Se exime al Instituto Nacional de Cooperación Educativa del pago de Costas Procesales, por considerar el Tribunal que su actuación estuvo ajustada a su función fiscalizadora.
Contra esta sentencia no procede el Recurso de apelación en virtud de la cuantía de la causa controvertida.
Cesan los efectos de la Medida Cautelar dictada en fecha 01 de noviembre de 2004, con relación a la Suspensión de Efectos del Acto Administrativo impugnado.
Publíquese, Regístrese y notifíquese a los ciudadanos Procuradora General de la República, Contralor General de la República, Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y a la contribuyente.
Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de febrero de dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación
El Juez Titular,

Ricardo Caigua Jiménez.-
La Secretaria.

Hilmar Elena Rocha Esaá.

La anterior decisión se publicó en su fecha a las dos de la tarde (2:00 p.m)

La Secretaria.

Hilmar Elena Rocha Esaá.

ASUNTO: AP41-U-2004-000244
RCJ/amp.