TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006), ante este Tribunal Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en su carácter de (Distribuidor), por la abogada AURA RINCON DE KASSAR, Inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 81.227, apoderada judicial del ciudadano REINALDO MIJAREZ, venezolano, titular de la Cédula de Identidad N°.3.122.449, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en contra del acto administrativo contenidos en la Resolución N° 2867 de fecha 07 de septiembre de 2006, dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), mediante la cual se procede al retiro del querellante.
El Tribunal, de conformidad con el artículo 108 de la ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita:

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

Expresa la representación del querellante, que su representado ingresó al organismo en el año 1967, con el cargo de Inspector de Construcción, egresando de dicho organismo en el año 1975 como Asistente de Ingeniero I, adscrito a la Dirección de Ingeniería, habiendo renunciado al mismo, que en fecha 01 de febrero de 2001, reingresando de nuevo al cargo de Jefe de Departamento, adscrito a la Dirección de Ingeniería y Mantenimiento, que en fecha 25 de mayo de 2006, su representado recibe oficio Nº 993, en el cual se le notifica la decisión tomada por la Junta Directiva de removerlo y retirarlo del cargo de Libre Nombramiento y Remoción, como Jefe de Departamento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y en virtud de su condición se le coloca en situación de disponibilidad, por el lapso de un mes, a los fines de realizar las gestiones reubicatorias.
Alega que el acto administrativo objeto de impugnación está viciado de nulidad absoluta, en virtud de que el cargo que ocupa su representado, es de confianza, y como consecuencia de ello se le aplica lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, asimismo no se especifica los supuestos de hecho y de derecho, que son necesarios, a los fines de que su poderdante pueda refutarlos y desvirtuar la presunta veracidad del acto, dejándolo en estado de indefensión, de igual forma no se especifica que las funciones del referido cargo, tienen un alto grado de confiabilidad, tal y como lo establecen los artículos 9 y 18 ordinal 5º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que el acto debe ser declarado nulo por estar incurso en el vicio de falso supuesto de hecho.
Fundamenta su acción de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Finalmente solicita se declare la nulidad del acto de remoción y retiro, que se ordene el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción y retiro, hasta la fecha en que sea efectivamente reincorporado al cargo que desempeñaba, con los respectivos aumentos de sueldos y demás beneficios que debió haber percibido de no haber sido separado del cargo, incluyendo el bono alimenticio (cesta ticket).

ALEGATOS DE LA PARTE OPOSITORA

Dentro del lapso de contestación de la querella la representación del ente querellado abogada MILLY ELIZABETH YDLER NAZAR, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 26.841, alegando como punto previo la caducidad de la acción, por cuanto fue interpuesta extemporáneamente.
Niega reza y contradice en todas y cada una de sus partes en los hecho como en el derecho, los argumentos y pretensiones esgrimidos por el querellante, ya que el acto administrativo estuvo ajustado a derecho, por cuanto se actúo apegado a la normativa por cuanto el querellante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. Que su representada actúo de acuerdo a los principios de legalidad contenidos en el artículo 137 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Finalmente niega el petitorio de reincorporación del recurrente al cargo que ocupaba así como el pago de los beneficios salariales dejados de percibir y aquellos emolumentos o aumentos que se hayan efectuado y la solicitud del beneficio de los Ticket de Alimentación, ya que para ser participe de este tiene que estar sujeto a una prestación efectiva del servicio, no habiéndosele lesionado sus derechos legítimos personales y directos, consagrados previamente en la Constitución y las Leyes. Solicitando se declare Sin Lugar la querella interpuesta por el ciudadano REINALDO MIJARES contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En cuanto al punto previo solicitado por la representación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al respecto el artículo 94 del Estatuto de la Función Publica establece:
“…Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto…”

Al efecto este Juzgador, tal y como lo señala la doctrina patria y la española, a diferencia de otros modos de terminación anormal del proceso, la caducidad o perención no es un acto, sino un hecho; la eficacia jurídica-procesal de la caducidad no tiene en cuenta la voluntad sino un simple hecho: el transcurso del plazo señalado por la ley. Se trata de un hecho jurídico-procesal, en cuanto su eficacia jurídica se despliega dentro del proceso.
Pues bien en este caso, corre al folio 11 Acto Administrativo Nº 2867 de fecha 07 de septiembre de 2006, emanada del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se le notifica al ciudadano REINALDO MIJARES que se procede a su retiro del Instituto a partir de la fecha 09 de septiembre de 2006, igualmente se evidencia que la interposición del recurso lo fue en fecha 30 de noviembre de 2006, evidenciándose así que la presente demanda fue interpuesta dentro lapso de tres (3) meses que le otorga la vigente Ley. No operando la caducidad y así se decide.
Revisadas como han sido las precedentes actuaciones y decidido lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse en base a las consideraciones siguientes:
Observa este sentenciador que el presente recurso tiene por finalidad, la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 2867, de fecha 07 de septiembre de 2006, dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en virtud de no habérsele señalado con precisión al querellante los supuestos previstos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, ya que es necesario indicar los fundamentos de hechos y de derecho, para justificar la legitimación y validez del acto, a los fines de que su representado pueda oponer los alegatos y pruebas necesarias para desvirtuar la presunta veracidad de ese acto, fundamente su acción de conformidad con lo previsto en los artículos 9, 18, 0rdinal 5º y artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Refiere la representación del querellante que el acto administrativo Nº 07 de septiembre de 2006, se encuentra viciado por cuando refiere en el mismo que el cargo desempeñado por su representado está contemplado como cargo de libre nombramiento y remoción, y de confianza, que carece de los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función publica.
Del contenido de la Orden Administrativa Nº 2867 de fecha 07 de septiembre de 2006, que corre inserta al folio 11 del expediente judicial se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover y retirar al recurrente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.
No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargo cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción
En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.
Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.
El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.
Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza.
Del mismo modo, se observa que el acto contenido en la orden administrativa refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba el ahora actor, sin determinar en que grado desempeñaba las funciones que pudieran considerarse eventualmente como de libre nombramiento y remoción.
Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Y que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Jefe de Departamento sea de confianza, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro del querellante. Así se decide.
En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro del querellante se ordena su reincorporación al cargo de Jefe de Departamento, adscrito a la Dirección General de Ingeniería y Mantenimiento-Coordinación de Ingeniería y Mantenimiento, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación.
En cuanto al pago de la cesta ticket el Tribunal niega su pedimento en virtud de que los mismos forman parte del servicio activo del funcionario.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Y así se decide

DECISION

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la abogada AURA RINCON DE KASSAR, apoderada judicial del ciudadano REINALDO ELPIDIO MIJARES SOTO, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 2867 de fecha 07 de septiembre de 2006, emanado del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), ya identificados en el encabezamiento del presente fallo. En consecuencia:
PRIMERO: Se anula el acto administrativo de remoción y retiro del ciudadano REINALDO E. MIJARES S. del cargo de Jefe de Departamento, adscrito a la Dirección General de Ingeniería y Mantenimiento-Coordinación de Ingeniería y Mantenimiento del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contenido en las Resoluciones Nº 0994 de fecha 11 de mayo de 2006, Nº 0994 de fecha 11 de mayo de 2006, y Nº 2867 de fecha 07 de septiembre de 2006.
SEGUNDO: Se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), la reincorporación del recurrente al cargo de Jefe de Departamento adscrito a la Dirección General de Ingeniería y Mantenimiento-Coordinación de Ingeniería y Mantenimiento o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir y de las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción y retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral, esto es, con el incremento que se haya operado sobre el sueldo.
TERCERO: En lo que respecta al pago de “cesta ticket”, este tribunal niega tal pedimento, visto, la inactividad en la prestación de servicios.
CUARTO: Se ordena la realización de experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto total a pagar por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con respecto a los sueldos y demás beneficios dejados de percibir. Dicha experticia deberá realizarse por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil. Tomando como fecha el día 07 de septiembre de 2006 en el cual el Instituto procedió a destituir al referido ciudadano.

PUBLIQUE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los doce (12) días del mes de febrero de dos mil ocho (2008).-Años 197º de la Federación y 148º de la Independencia.
JUEZ PROVISORIO

EDGAR MOYA MILLAN SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ
En esta misma fecha siendo las 02:10 p.m.; se publicó y registró la anterior sentencia.-
SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

EXP.5563/EMM