TSJ Regiones - Decisión

EXP.: 07-1980
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: EMILIANO JOSÉ RAMÍREZ AGUILLON, portador de la cédula de identidad N° V-7.606.860, representado por el abogado Hernán J. Trujillo Boada, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 56.096.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, contra la Providencia INTi N° 0310 de fecha 21 de febrero de 2007, emitida por el Instituto Nacional de Tierras, notificada el 07-03-2007, en la sede del Instituto.

I
En fecha 02 de mayo de 2007, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 03 de mayo de 2007, siendo recibida en fecha 07 de mayo de 2007.

Este Tribunal deja constancia que no hubo contestación, por tal motivo se entiende la querella como contradicha en todas y cada una de sus partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

II
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Alega la parte actora que mediante oficio Nro. 0136 de fecha 10-06-2002 emitido por el Instituto Nacional de Tierras, Dirección de Gestión Administrativa, recibió la noticia de haber ingresado a la Oficina Regional de Tierras del Estado Zulia, con el cargo de Especialista según punto de cuenta Nro. 000171 de fecha 25 de julio de 2002 y aprobado por el Presidente del mismo Instituto.

Manifiesta que de la Providencia INTi N° 0310 anexa al oficio DRRHH N° 087, no se desprende que se le haya realizado procedimiento administrativo respectivo a los fines de determinar si incurrió en alguna de las causales establecidas en la Ley para retirarlo del cargo. Asimismo señala que “cumplió con los requisitos en el Estatuto de la Función Pública para su ingreso” (sic), ya que así quedo establecido en el punto de cuenta N° 000171 de fecha 25 de julio de 2002, teniendo más de cinco (05) años laborando de manera ininterrumpida.

Aduce que el Instituto cae en contradicción cuando lo retira del cargo, según lo pautado en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero su ingreso dice que cumplió con todos los requisitos para su ingreso y además de ello cumplió con el concurso de Ley, tal y como lo mantiene para su ingreso el mismo Instituto, ya que es funcionario de carrera y así lo ha aceptado la Administración.

Indica que “al retirarlo injustificada e ilegalmente del cargo, la resolución dice se encuentra frendado por el Presidente del mismo ciudadano JUAN CARLOS LOYO, pero realmente se encuentra firmado por la Directora de Recursos Humanos del Instituto”.

Alega que para retirarlo del cargo se debió cumplir con el Procedimiento Administrativo legal. Que el artículo 82 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece dos formas en Régimen Disciplinario, amonestación o destitución, que ninguna de esas le han sido aplicadas para retirarlo del cargo.

Aduce la violación de los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 89 numerales 1, 2, 3 y 4, 95 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 101 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Solicita sea declarado nulo el acto de retiro, contenido en la Providencia INTi N° 0310 del 21-02-2007, notificada el 07-03-2007, anexa al oficio DRRHH N° 087 del 26-02-2007, por cuanto su contenido es de ilegal ejecución e igualmente ha sido dictado con total y absoluta prescindencia del procedimiento establecido, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en los artículos 19, 30, 31, 32, 43, 70 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 89, 93 y 95 de la Carta Magna, así como los artículos 88, 141, 142, 143, 144 y 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y el artículo 132 ordinal 9 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario.
Asimismo solicita: Primero: Se le ordene al Instituto Nacional de Tierras de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa lo reincorpore a un cargo de la misma clase de aquel que fue ilegal e ilegítimamente removido.
Segundo: Se ordene a dicho Instituto el pago de los sueldos, salarios y demás emolumentos que ha dejado de percibir con ocasión de la ilegal e ilegitimo retiro del cargo, tomando desde la fecha cierta de dicho retiro hasta su efectiva reincorporación a su mismo cargo o a uno igual en clases del cual fue retirado.

Por último solicita se declare la nulidad absoluta del acto de retiro.
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir este Tribunal observa como punto previo que en la presente causa se ordenó la citación del Presidente del Instituto Nacional de Tierras, según consta de oficio N° 07-1264 de fecha 28 de junio de 2007, notificado en fecha 19 de octubre de 2007, como se desprende del sello húmedo de recibido en la copia del referido oficio que riela al folio 44 del presente expediente e igualmente se dejó constancia de haber sido notificado según nota del Alguacil estampada en el expediente de fecha 23-10-2007 (folio 43), sin que la parte recurrida diere contestación a la querella, razón por la cual debe entenderse como contradicha la acción en todos y cada uno de sus términos, al igual que no acompañó el expediente administrativo solicitado oportunamente por el Tribunal, ni promovió prueba alguna en la presente causa.
De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública la falta de contestación se entiende que contradice en todas y cada una de sus partes la querella incoada, tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualesquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales.
Del mismo modo, tal actitud indiferente menoscaba el carácter subjetivo del contencioso administrativo en general y en particular, el de querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación de la querella”, lo que implica que ante la falta de contestación deben entenderse sencillamente contradicha conllevando a omisiones que se traducen en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia, por tal motivo este Juzgado pasa a decidir conforme a las actas que constan en el expediente.

En cuanto al fondo se observa, que el objeto de la presente querella lo constituye la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia INTi N° 0310 del 21-02-2007, notificado el 07-03-2007, emitida por el Instituto Nacional de Tierras, mediante la cual se retira al recurrente del cargo de Especialista, adscrito a la Oficina Regional de Tierras del Estado Zulia.
Señala el recurrente que de la Providencia INTi N° 0310 anexa al oficio DRRHH N° 087, no se desprende que se le haya realizado procedimiento administrativo respectivo a los fines de determinar si incurrió en alguna de las causales establecidas en la Ley para retirarlo del cargo. Asimismo señala que “cumplió con los requisitos en el Estatuto de la Función Pública para su ingreso” (sic), ya que así quedó establecido en el punto de cuenta N° 000171 de fecha 25 de julio de 2002, teniendo más de cinco (05) años laborando de manera ininterrumpida.
Aduce que el Instituto cae en contradicción cuando lo retira del cargo, según lo pautado en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero su ingreso dice que cumplió con todos los requisitos para su ingreso y además de ello cumplió con el concurso de Ley, tal y como lo mantiene para su ingreso el mismo Instituto, ya que es funcionario de carrera y así lo ha aceptado la Administración.
Al respecto este Tribunal observa que, de las actas que conforman el presente expediente se constata que el recurrente ejercía el cargo de “ESPECIALISTA” (folios 18 y 19), adscrito a la Oficina Regional de Tierras del Estado Zulia, siendo retirado del cargo que desempeñaba –a decir del propio acto impugnado- por haber ingresado al mismo sin cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé las condiciones para considerar a un funcionario como de carrera al indicar que serán funcionarios y funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud del nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente, estableciendo las condiciones que debe reunir un funcionario para ostentar la condición de funcionario de carrera.
En el caso de autos no existe ningún aporte probatorio que lleve a este Sentenciador a la convicción de que existió concurso y que el mismo fuere aprobado por el ahora actor, razón por la cual no puede este Juzgador dar por sentado la existencia y aprobación del mismo a favor del actor, ni acordar la condición de funcionario de carrera que pregona, por lo que debe ser desestimado el argumento esgrimido anteriormente por el actor relativo a que se considera funcionario de carrera y así se decide.

Aduce el actor la violación de los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 89 numerales 1, 2, 3 y 4, 95 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 101 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En relación a tales vulneraciones, en el caso de autos se observa que el derecho a la estabilidad, es propio de los funcionarios de carrera y toda vez que en el presente caso, no se verifica que el actor haya cumplido con los requisitos exigidos para ser considerado como tal, este Tribunal debe rechazar el alegato formulado por el actor, en cuanto a que se trata de un funcionario de carrera y que el acto administrativo impugnado lesiona su derecho a la estabilidad y así se decide.
Igualmente el actor invoca el derecho al trabajo como hecho social, lo cual constituye un contrasentido invocar condición de funcionario de carrera y pretender ampararse en normas laborales.

Alega el recurrente que para retirarlo del cargo se debió cumplir con el Procedimiento Administrativo legal. Que el artículo 82 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece dos formas en Régimen Disciplinario, amonestación o destitución, que ninguna de esas le han sido aplicadas para retirarlo del cargo.
Al respecto este Tribunal observa, que la Providencia impugnada señala entre otras cosas que:
“Vistos los recaudos presentados, por el Coordinador General de la Oficina Regional de Tierras del Estado Zulia, a través de Memorando … recibidos en la Dirección de Recursos Humanos … mediante el cual se solicitó la Apertura de una Averiguación Administrativa conforme al procedimiento de Destitución pautado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en contra del ciudadano EMILIANO RAMIREZ AGUILLON, … adscrito a la Oficina Regional de Tierras del Estado Zulia, desempeñando el cargo de ESPECIALISTA, quien se encuentra presuntamente incurso en razón del desempeño de su cargo, en la sanción disciplinaria de destitución, prevista y sancionada en el artículo 82, numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la misma Ley …”

En relación a lo anteriormente transcrito este Tribunal observa, que en el caso de autos se retira al recurrente por no cumplir con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución para el ingreso a la Administración Pública, en virtud que no ha ingresado al cargo que desempeña por concurso. Así es de hacer notar que si bien es cierto el recurrente no es funcionario de carrera por no haber ingresado al cargo mediante concurso, no es menos cierto que el cargo ejercido es un cargo que denomina la Administración como de carrera y en su desempeño el funcionario debe cumplir con las funciones inherentes al mismo y de incurrir en alguna falta de las Establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe seguirse el procedimiento disciplinario previo y notificar al funcionario de las faltas cometidas para que de esta manera pueda ejercer su debida defensa de conformidad con lo establecido en el Texto Constitucional.
Siendo ello así y de conformidad con lo establecido en la Providencia impugnada, se desprende de autos que al recurrente se le solicitó el inicio de una averiguación disciplinaria por la presunta comisión de una falta que amerita la destitución y en cuya decisión se resolvió retirarlo por no cumplir con un concurso que nunca se realizó, debiendo la Administración en su oportunidad dar inició al procedimiento disciplinario y tomar la decisión correspondiente.
Debe indicarse que el procedimiento disciplinario ciertamente está llamado a garantizar la estabilidad del funcionario público de carrera, evitando así que los mismos sean retirados a capricho de la administración, pero al mismo tiempo, garantiza el derecho a la defensa de cualquier persona que ejerce funciones públicas (funcionario en general, sea de carrera, libre nombramiento y remoción, contratado, etc.), que se presuma ha cometido una falta.
Debe indicarse que tal como lo indica el encabezado del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera…” , sin distinguir la naturaleza del funcionario, agregando la Ley, la obligación que tiene el funcionario llamado para ello, de sancionar debidamente las faltas cometidas, incurriendo en responsabilidad personal en aquellos casos en que debiendo sancionar no lo haga.
De allí, que reconociendo la condición de funcionario del actor –no necesariamente de carrera-, era deber del jerarca, imponer la sanción correspondiente en caso de que fuere comprobado a través de un procedimiento administrativo y con las garantías de Ley que se cometió una falta de acuerdo con la Ley del Estatuto de la Función Pública, con cuya omisión se vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso del recurrente y así se decide.
Debe agregarse que en caso como el de autos, la violación resulta más evidente, toda vez que el propio acto administrativo señala la solicitud de “Apertura de una Averiguación Administrativa conforme al Procedimiento de Destitución pautado en el artículo 89… contra del ciudadano EMILIANO RAMIREZ AGUILLON… quien se encuentra presuntamente incurso en razón del desempeño de su cargo, en la sanción disciplinaria de destitución…”, mientras la decisión es revocar el nombramiento; es decir, que en el marco de un procedimiento sancionatorio se procede a revocar el nombramiento, sin que se pronuncie debidamente y conforme a la Ley, sobre el procedimiento iniciado.

En otro orden de ideas es de observar, de la lectura de la notificación al recurrente DRRHH N° 087 del 26-02-2007 del acto administrativo de retiro contenido en la Providencia INTi N° 0310 de fecha 21 de febrero de 2007 y notificado el 07-03-2007, la cual riela en original a los folios 11 al 17 del presente expediente, suscrita por la Directora de Recursos Humanos, que expresa lo siguiente:

“…procedió a RETIRARLO del cargo de ESPECIALISTA, ADSCRITO A LA OFICINA REGIONAL DE TIERRAS DE ESTADO ZULIA, por cuanto se encuentra ejerciendo de manera irregular el referido cargo, toda vez que no ingresó por concurso público…”

De acuerdo al texto parcialmente trascrito se evidencia que el hoy querellante fue retirado del cargo de “ESPECIALISTA” que desempeñaba en la Administración Pública.

Considera pertinente este sentenciador señalar que el artículo 146 Constitucional prevé que “el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia…”, así como el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece las condiciones para que un funcionario sea considerado como de carrera al exponer que “…Serán funcionarios y funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud del nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente...”.

En el presente caso, si bien es cierto que al momento de su ingreso no se había promulgado la Ley del Estatuto de la Función Pública, no es menos cierto que sucedió bajo el imperio de la Constitución de 1999, razón por la cual, el Tribunal comparte parcialmente lo expresado por la Administración en el acto impugnado, que para gozar de la estabilidad en el cargo y considerar a la persona como funcionario público de carrera, es necesario haber ingresado mediante concurso público y cumplir todos los requisitos para el cargo y de ingreso, lo cual democratiza igualmente la carrera toda vez que cualquier persona que cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el cargo, puede concursar en igualdad de condiciones.

Dicho concurso se encontraba establecido en el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa y que la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública desarrolla, previendo que la gestión de la función pública corresponde al máximo jerarca y su ejecución a las oficinas de recursos humanos, a quien corresponde aprobar las bases y los baremos de los concursos de ingreso y ascenso.

Es de hacer notar que en el caso de autos no consta al expediente ningún documento donde se evidencie que efectivamente el recurrente haya participado en concurso alguno para ingresar al cargo que desempeñaba en la Administración Pública, condición establecida en el artículo Constitucional anteriormente mencionado para ser considerada una persona como funcionario o funcionaria de carrera.

Sin embargo, no escapa a este Tribunal que el cargo al cual fue designado fue el de “ESPECIALISTA”, el cual es propio de funcionarios públicos y que la Administración considera como de carrera, conforme se desprende del acto impugnado; observando igualmente que la propia Administración, como encargada de dar cumplimiento al llamado y trámite del concurso, fue quien incumplió el mandato Constitucional, al otorgar nombramientos a personas que no han cumplido las condiciones necesarias a tal fin, actuando contra legem, pese a que el actor desempeñó un cargo propio de la función pública con carácter permanente bajo la denominada figura del funcionario de hecho. De forma tal que el incumplimiento imputable a la Administración no podría afectar a una persona, adicionando que el funcionario de hecho puede adquirir la condición de funcionario de derecho a través del concurso público y que el modo de subsanar la inconstitucional e irregular forma de ingreso no lo constituye la remoción de la persona del cargo que ejerce o la “revocatoria de su nombramiento”, sino que la administración se encuentra obligada a llamar válidamente a un concurso, teniendo la posibilidad quien ejerce el cargo de concursar en igualdad de condiciones, lo que incide en la nulidad del acto administrativo, por atentar contra el derecho de todas las personas a ejercer cargos de carrera que garantiza el propio artículo 146 Constitucional y que a través del concurso, lograr el ingreso con carácter definitivo a la función pública y obtener la estabilidad en el ejercicio de los cargos.

Debe indicar este Tribunal, que el ingreso a los cargos, sin que la Administración cumpla con el mandato constitucional y legal del concurso, da lugar a situaciones irregulares que aparte de constituir una actuación contra legem, permitiría que personas que ejerzan durante un largo tiempo y de forma permanente e indefinida, puedan ser removidos o retirados de sus cargos a discreción o capricho de quienes ejercen la gestión en la función pública, actuando además de manera irregular y desigual, toda vez que no se evidencia que ha sido una política aplicada a todos las personas que se encuentren en igualdad de condiciones (lo cual no implica que legalizaría la irregular actuación de la administración), sino a la persona qua a bien tenga revocar el nombramiento .

De manera tal que a los fines de garantizar los postulados Constitucionales, deben tomarse las medidas necesarias a los fines de evitar que la administración continúe actuando de espaldas a la Constitución y nombrando personas para el ejercicio de cargos que deben ser ocupados por funcionarios de carrera sin cumplir con los requisitos que la propia Constitución y las Leyes exigen, razón por la cual, debe el Instituto Nacional de Tierras convocar válidamente un concurso público para llenar de forma definitiva la vacante de “ESPECIALISTA”, debiendo permanecer el ahora actor en el ejercicio del cargo hasta tanto se cumpla con dicho requisito, salvo que el mismo cometiera alguna falta que ameritara su destitución, razón por la cual debe este Tribunal ordenar al Instituto Nacional de Tierras que proceda a la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba en la Administración Pública con el cumplimiento de la condición pautada en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, la apertura de un concurso público para su ingreso al cargo de ESPECIALISTA, adscrito a la Oficina Regional de Tierras del Estado Zulia y así se decide.

Conforme lo anteriormente expuesto, se declara la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en la Providencia INTI N° 0310 del 21-02-2007, notificado el 07-03-2007 mediante oficio DRRHH N° 087 del 26-02-2007, emitida por el Instituto Nacional de Tierras y en consecuencia se ordena la reincorporación del querellante al cargo de ESPECIALISTA, adscrito a la Oficina Regional de Tierras del Estado Zulia, con el pago a título de indemnización de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo; se ordena a la parte querellada cumplir con la condición de la apertura de un concurso público para el ingreso del recurrente a la Administración Pública y así se decide.

IV
DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, interpuesto por EMILIANO JOSÉ RAMÍREZ AGUILLON, portador de la cédula de identidad N° V-7.606.860, representado por el abogado Hernán J. Trujillo Boada, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 56.096, contra la Providencia INTi N° 0310 de fecha 21 de febrero de 2007, emitida por el Instituto Nacional de Tierras, notificada el 07-03-2007, en la sede del Instituto.

En consecuencia, se declara la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en la Providencia INTi N° 0310 del 21-02-2007, notificado el 07-03-2007 mediante oficio DRRHH N° 087 del 26-02-2007, emitida por el Instituto Nacional de Tierras y se ordena la reincorporación del querellante al cargo de ESPECIALISTA, adscrito a la Oficina Regional de Tierras del Estado Zulia, con el pago a título de indemnización de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo; se ordena a la parte querellada cumplir con la condición de la apertura de un concurso público para el ingreso del recurrente a la Administración Pública.

Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de febrero del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.-
EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
EL SECRETARIO

CARLOS B. FERMÍN P.
En esta misma fecha, siendo las diez y treinta ante-meridiem (10:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-
EL SECRETARIO

CARLOS B. FERMÍN P.
-Exp. Nro. 07-1980