TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Consta en autos que, el 12 de febrero de 2008 el abogado Sabino Garbán Flores, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 22.933, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Jaimary Bienes y Raíces, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 08/08/1995, bajo el No. 3, Tomo 333-A-Sgdo., intentó ante este Juzgado Superior, demanda de amparo constitucional en contra de la sentencia interlocutoria en fase de ejecución dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en el juicio de Ejecución de Hipoteca contenido en el expediente Nº 15.830 de la nomenclatura de ese juzgado intentado por los ciudadanos Euclides Páez Graffe y Luigi Mutti Renuci en contra de su representada, para cuya fundamentación denunció la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49, 1ª y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
El día 15 de febrero de 2008, compareció el abogado Sabino Garbán Flores, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nor. 22.933 y con el carácter de apoderado judicial de la accionante, consignó los recaudos mencionados en el libelo de amparo constitucional; por lo cual se dio cuenta al Juez Eder Jesús Solarte Molina, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

I
DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA

1. Alegó:

1.1. “...En fecha 26 de abril de 1.999, los ciudadanos EUCLIDES PAEZ GRAFFE y LUIGI MUTTI RENUCI, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad No 3.975.156 y 3.226.888 respectivamente, interpusieron ante el Tribunal Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, demanda de solicitud de ejecución de hipoteca contra la Sociedad Mercantil JAIMARY BIENES Y RAICES C.A., resultando competente en la distribución, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Esta demanda fue admitida por ese tribunal, mediante auto de fecha 05 de mayo de 1.999, ordenándose la intimación de la demandada. Posteriormente en fecha 20 de mayo de 1.999, la parte demandante reforma la demanda, admitiéndose dicha reforma mediante auto de fecha 24 de mayo de 1.999. Tal como se evidencia del legajo de copias certificadas que con este escrito consigno marcadas con la letra “C”.
En fecha 14 de enero de 2.000, mi representada formula oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca, cumpliéndose todos los trámites procesales en esta instancia, produciéndose la sentencia definitiva de esta primera instancia en fecha 02 de mayo de 2.001, declarando sin lugar la oposición formulada. Tal como se evidencia del legajo de copias certificadas que con este escrito consigno marcadas con la letra “C”, específicamente desde el folio 11 al folio 19 de dichas copias, distinguidas con el signo alfanumérico “C1”
Aún cuando mi representación no pretende que este respetable Juzgado Superior en sede constitucional, se constituya en una tercera instancia, por no ser ello procedente en Derecho; pero sin embargo, considera de marcada importancia que, a los fines de clarificar los hechos y ubicarnos en la problemática jurídica de las lesiones denunciadas, esbozar sucintamente algunos hechos que ayuden a perfilar como se han violado las garantías constitucionales de nuestra poderista. Por ello, debemos señalar que, la parte demandante peticionó en su libelo el pago de a) la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 154.000.000,oo) como capital de la deuda, b) la cantidad de TRES MILLONES OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 3.080.000,oo) por concepto de intereses a la rata de 1% mensual, c) los intereses moratorios calculados por el tribunal mediante experticia complementaria, d) los intereses que se sigan venciendo incluyendo los moratorios calculados a la rata de 1% mensual hasta la total cancelación de la deuda y e) la cantidad de CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 46.200.000,oo) por concepto de gastos de cobranza y ejecución judicial. Así mismo, estimaron la demanda en DOSCIENTOS VEINTISEIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 226.680.000,oo) y finalmente solicitaron se declarara la indexación de las cantidades demandadas.
El tribunal de la causa admitió la solicitud de ejecución de hipoteca, como se señaló anteriormente, intimando a la demandada en los siguientes términos:
Sic…”Para que comparezcan por ante este tribunal dentro de los tres (3) días de despacho siguiente a su intimación, a fin de que pague o acredite haber pagado las cantidades de dinero especificadas en la solicitud que encabeza la presente actuación apercibido de ejecución”.
Así mismo, en la admisión de la reforma donde se peticionaron los mismos montos, se intimo a la demandada en los siguientes términos:
Sic…”Intímese a la parte demandada, para que apercibida de ejecución pague o acredite haber pagado las cantidades señaladas en el Libelo de la demanda y su reforma, dentro de los TRES (03) días de despacho siguientes a su intimación, dentro de las horas de despacho indicadas en la tablilla del Tribunal”. (Subrayado de los recurrentes). Todo ello, se evidencia en el inicio del legajo de copias certificadas que he consignado marcadas con la letra “C”.
Es de observar ciudadano Juez Constitucional, que ni en la admisión de la demanda, ni en la admisión de la reforma, se intima al pago de indexación alguna, por cuanto la indexación es una corrección monetaria que debe ordenarse expresamente y no tácitamente, mediante una experticia complementaria del fallo, y en la cual deben señalarse los parámetros de dicha experticia para obtener una cantidad específica por este concepto, situación procesal esta que no ocurrió en el presente caso.
Producida la sentencia definitiva del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02 de mayo de 2.001, como se evidencia de las copias certificadas consignadas con el signo alfanumérico “C1”, expresándose en su dispositivo lo siguiente:
Sic…” ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, Declara SIN LUGAR la Oposición a la solicitud de Ejecución de Hipoteca.
En vista de que se desprende de autos que han transcurrido mas de cuatro (4) días de Despacho contados a partir de la intimación del demandado (14 de enero de 2.000), sin que el deudor haya acreditado el pago, tal como lo prevé el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, se decreta MEDIDA DE EMBARGO EJECUTIVO sobre el inmueble objeto de garantía hipotecaria descrito ampliamente en el libelo de la demanda, ordenándose participar lo conducente al Juzgado Distribuidor de Municipio Ejecutor de Medidas del Área Metropolitana de Caracas.
De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costa a la parte demandada.
De conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se acuerda la notificación de las partes”.
Contra esta sentencia definitiva de primera instancia la apoderada judicial de nuestra mandante interpuso recurso de apelación, el cual fue oída en ambos efectos, resultando competente para conocer de la apelación el Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual después de sustanciar el expediente respectivo, produjo su sentencia definitiva en fecha 29 de abril de 2.002, como se evidencia del legajo de copias certificadas que he consignado marcadas con la letra “C”, específicamente desde el folio 20 hasta el folio 39 de dichas copias, que he distinguido con el signo alfanumérico “C2”, cuyo dispositivo expresó:
Sic…”administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada ANA VICTORIA OROZCO VILLALOBOS, en su carácter de apoderada judicial de la parte intimada JAIMARY BIENES Y RAICES C.A., mediante diligencia de fecha 26 de septiembre de 2.001, contra la decisión de dos (2) de mayo de 2.001, proferida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial de Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: Se confirma la decisión de fecha dos (2) de mayo de 2.001, proferida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
TERCERO: Se CONFIRMA el decreto de la medida de EMBARGO EJECUTIVO dictada sobre el bien inmueble objeto de la garantía hipotecaria, constituido por una casa para vivienda unifamiliar y la parcela de terreno sobre la cual está construida, signada la parcela con el No 101, ubicada en el sector B de la Urbanización Santa Paula, Santa Lucia y Santa Teresa del Cafetal, jurisdicción del Distrito Sucre del Estado Miranda.
CUARTO: De conformidad con lo establecido en los artículos 274 y 281 del Código de procedimiento Civil, se condena en costa a la parte intimada. Publíquese y Regístrese”.
Contra esta sentencia de segunda instancia, la parte intimada anunció recurso de Casación, el cual fue admitido y remitidas las actuaciones a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo alto tribunal luego de la sustanciación respectiva, produjo decisión en fecha 23 de marzo de 2.004, como se evidencia del legajo de copias certificadas que he consignado marcadas con la letra “C”, específicamente desde el folio 40 al folio 69 de dichas copias, distinguiéndolas con el signo alfanumérico “C3”, donde se observa que se caso sin reenvío la sentencia impugnada, en los siguientes términos:
Sic…” En mérito de las consideraciones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso de Casación anunciado contra la sentencia dictada el 29 de abril de 2.002, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. CASA SIN REENVÍO la sentencia cuestionada y se declara: 1) HOMOLOGADO el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por la actora contra la decisión del fecha 3 de octubre de 2.000, dictado por el aquo; 2) SIN LUGAR la apelación interpuesta por la intimada Jaimary Bienes y Raices, C.A. contra la decisión de fecha 2 de mayo de 2.001, proferida por el a quo, Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. 3) Se confirma la decisión de fecha 2 de mayo de 2.001, dictada por el a quo y, en consecuencia, se declara sin lugar la oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca; 4) Se confirma el decreto de embargo ejecutivo, sobre el bien inmueble objeto de la garantía hipotecaria, constituido por una casa para vivienda unifamiliar y la parcela de terreno sobre el cual esta construida, signada la parcela de terreno sobre el cual esta construida, con el No 101, ubicada en el sector B de la Urbanización Santa Paula, Santa Lucia y Santa Teresa del Cafetal, jurisdicción del Distrito Sucre del estado Miranda; 5) Se condena a los actores al pago de las costas del recurso de apelación desistido, de conformidad con el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil; 6) Se condena a la intimada, al pago de las costas procesales y del recurso por haber sido totalmente vencido y haber sido confirmada la decisión apelada, todo de conformidad con los artículos 274 y 281 ejusdem.
Queda de esta manera CASADA SIN REENVÍO la sentencia impugnada. Por la índole de la decisión no ha lugar la condenatoria en costa del presente recurso de Casación.
Publíquese regístrese y remítase el expediente al tribunal de la cognición, Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas”.
De esta forma quedó firme la sentencia que declaro sin lugar la oposición a la ejecución de la hipoteca interpuesta por la parte intimada, remitiéndose mediante oficio el expediente respectivo al tribunal de la causa para la ejecución. Tal como se evidencia al final del legajo de las copias certificadas anexadas marcadas con la letra “C”. Es de observar ciudadano Juez Constitucional, que ni en los dispositivos, ni en ninguna parte de los cuerpos de las tres sentencias aludidas anteriormente, se ordena o condena a nuestra representada a cancelar indexación o corrección monetaria alguna”.
…Omissis…
En el presente caso, después de remitidas las actas procesales al tribunal de la causa para su ejecución, se ordenó abrir un cuaderno de medidas y en fecha 05 de mayo de 2.005 se nombraron los expertos contables para determinar los intereses moratorios que debía cancelar la parte perdidosa, vale decir, nuestra representada. Inmediatamente después, en fecha 16 de mayo de 2.005, la parte actora gananciosa en el proceso, a través de su apoderada LISSETTE VARGAS estampa una diligencia en la cual solicita que la experticia acordada abarque la indexación, actuación diligencia esta que corren a las copias certificadas que con este escrito consigno marcada con la letra “D”, cuya diligencia específicamente expresa:
Sic…”A los fines de la experticia acordada y los peritos designados, solicito que estos igualmente realicen su experticia sobre la indexación, tal como lo fundamentamos y explanamos en diligencia de fecha 13-12-2.004”. (Subrayado de los recurrentes).
Es importante resaltar que, como consecuencia de ésta diligencia la juez de la causa para ese momento doctora FRANCIS CELTA ALFARO, en fecha 24 de mayo de 2.005, produjo un auto acordando que la experticia abarcara la indexación, cuyo auto se evidencia en las copias certificadas que he consignado marcadas con la letra “D”, específicamente al folio 4 de dichas copias el cual identifico en el signo alfanumérico “D1”, donde se expresa lo siguiente:
Sic…”Vista la diligencia de fecha 16 de mayo de 2.005, suscrita por la abogado LISSETTE VARGAS, en su carácter acreditado en autos y sus planteamientos en la misma, este Tribunal a los fines de proveer observa: Vista la juramentación de la totalidad de los expertos designados en el presente juicio, este Juzgado considera prudente hacer la siguiente aclaratoria a las partes y a los expertos designados; la experticia debe hacerse, tanto a la indexación como también a los intereses moratorios, en la oportunidad en que le correspondan consignar sus respectivos informes en los lapsos previstos en la ley. Y así se decide”. (Subrayado de los recurrentes).
En fecha 27 de septiembre de 2.005, los expertos designados consignaron su informe pericial, que corre a los folios 311 al 323 del cuaderno de medidas No1, y que corre al legajo de las copias certificadas marcadas con la letra “D”, específicamente desde el folio 5 hasta el folio 22 de dichas copias el cual identifico con el signo alfanumérico “D2”, en el cual calcularon la indexación que no había sido acordado en la sentencia firme a ejecutarse, la cual arrojó una cantidad de TRESCIENTOS TRECE MILLONES VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES (Bs. 313.021.424,oo). Del propio informe se evidencia con meridiana claridad que, la indexación fue acordada en fase de ejecución de sentencia, pues, en el propio cuerpo del mismo, específicamente en el quinto folio de este, y específicamente en el folio 315 del expediente contentivo del Cuaderno de Medidas No1, se expresa en el titulo OBJETO DE LA EXPERTICIA, lo siguiente:
Sic…” La experticia señalada tiene como finalidad determinar el importe de la indexación o corrección monetaria y los intereses moratorios, que le corresponden al monto del capital adeudado por la parte demandada en el presente juicio. En este sentido, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto de fecha 24 de mayo de 2.005 declaró: …Vista la juramentación de la totalidad de los expertos designados en el presente juicio, este Juzgado considera prudente hacer la siguiente aclaratoria a las partes y a los expertos designados; la experticia debe hacerse, tanto a la indexación como también a los intereses moratorios, en la oportunidad en que le corresponda consignar sus respectivos informes en los lapsos previstos en la Ley. Y así se decide”.
Observe usted ciudadano Juez Constitucional, que en el auto de fecha 24 de mayo de 2.005, producido en fase de ejecución de sentencia, que corre a las copias certificadas que he consignado marcadas con la letra “D”, es cuando la jurisdicente por primera vez en este juicio ordena la indexación, después que ya la sentencia a ejecutarse se encontraba definitivamente firme. Este proceder en la actividad jurisdiccional de la administradora de justicia, trastoca flagrantemente el debido proceso y produce un antecedente nocivo para el interés procesal y por ende para el interés general de la sociedad venezolana, pues, de aceptarse esta conducta como valida, y que otros jueces pudieran repetirla, generaría un caos jurídico y social, por cuanto se correría el riesgo que cualquier persona de la sociedad, pudiera ser constreñida a cumplir obligaciones a las que no han sido condenados en las sentencias firmes que se hayan producido en su contra, lo que se convertiría en una verdadera injusticia en un estado social, de derecho y de justicia como el que propugna nuestra Carta Magna, además que ello atentaría contra el principio de la confianza legitima que deben tener los administrados de los órganos del poder público y más específicamente del poder judicial.
Inmediatamente luego de este auto de fecha 24 de mayo de 2.005, nuestra representada trató por las vías procesales ordinarias, que se corrigiera tal auto lesionador, por lo que produjo en varias oportunidades escritos para que se dejaran sin efecto lo ordenado en fase de ejecución de sentencia en el sentido de calcular la indexación, y finalmente en escritos de fechas 30 de mayo y 14 de junio de 2.005, así como en escritos de fechas 5 de diciembre de 2.006 y 12 de enero de 2.007, que corren a las copias certificadas que con este escrito recursivo consignamos marcadas con la letra “D”, en los cuales se sigue solicitando, que se reponga la causa al estado de que se practique un nuevo avalúo, y que se deje sin efecto la orden de que los peritos informen sobre la supuesta y pretendida indexación, por cuanto la misma no había sido ordenada en la sentencia firme que se ejecutaba.
La Juez de la causa no había resuelto mediante auto motivado, el argumento y solicitud de la parte demandada, en el sentido que, la indexación que se pretenden pague nuestra mandante, no se había acordada en la sentencia definitiva a ejecutar, sino a través de un auto (24-05-2.005) en la fase de ejecución. Por ello, no fue sino hasta el 05 de junio de 2.007, cuando se produce la decisión interlocutoria patentizadora de lesiones a las garantías constitucionales de mi representada, relativas al derecho del debido proceso, del derecho a la defensa y fundamentalmente de una tutela judicial efectiva, como se determina y prueba con lo expuesto y en lo delante de este escrito recursivo.
El Tribunal lesionador en el presente caso, pretendió resolver lo peticionado por nuestra representación, en decisión de fecha 30 de noviembre de 2.005, que con este escrito consigno con el legajo de copias certificadas consignadas marcadas con la letra “D”, específicamente desde el folio 23 al folio 28 de dichas copias, que identifico con el signo alfanumérico “D3”. Y decimos que pretendió resolver, por cuanto sus consideraciones y argumentos no concuerdan con lo solicitado, ni resuelve el punto esgrimido y que se solicita se corrigiera. En efecto, cuando el Tribunal de la causa en esa decisión resolvió otros puntos controvertidos y pretendió dar solución al planteamiento de la inadecuada indexación acordada en fase de ejecución de sentencia, expuso específicamente en la penúltima página de la decisión o folio 411 del expediente contentivo del Cuaderno de Medidas, lo siguiente:
Sic…”En cuanto la validez de los intereses e indexación, la parte demandada no probó que el informe de los expertos fueren excesivos, carentes de valor o insuficientes, pues la única manera de refutar o demostrar la falsedad o insuficiencia del informe era mediante otra experticia, lo cual no lo hizo dentro del lapso probatorio, tampoco consta en autos que la parte demandada haya promovido medio probatorio alguno dentro del lapso. …Omissis…. En consecuencia, por todas las razones expuestas este Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA: Parcialmente Sin Lugar (sic) la impugnación formulada por la parte demandada en la incidencia de la articulación probatoria surgida en fase de ejecución de la sentencia y en la que se dio inicio a la indexación ordenada y en consecuencia por cuanto los carteles de remate no fueron publicados con el intervalo de ley, se declara la nulidad de los mismos, quedando la parte actora en la potestad de solicitar nuevamente el cartel de remate, pero con la expresa advertencia que los mismos deberán ser publicados y consignados conforme a la ley”. (Subrayado de los recurrentes).
De esta decisión que he consignado con el presente escrito con las copias marcadas con la letra “D”, se puede evidenciar palmariamente que, no fue resuelto el punto planteado por mi representada en el sentido que, la indexación no había sido acordada en la sentencia firme a ejecutarse, sino en un auto de fecha 24 de mayo de 2.005, dictado en la fase de ejecución de la sentencia, pues la decisión transcrita solo se refiere a que nuestra mandante no probó que el informe de los expertos fuera excesivo, insuficiente o carente de valor, como que el planteamiento de mi representación estuviera cuestionando el informe de los expertos por los montos determinados de la indexación, lo cual no es cierto. En cuanto a la indexación, no cuestionamos el informe de los expertos, por cuanto ello había sido ordenado por la propia juez de la causa, aunque ilegal e inconstitucionalmente. De tal forma que, el argumento nuestro de que la indexación no fue acordada en la sentencia firme a ejecutarse, y que por ello no era procedente en Derecho, no fue resuelto por la Juez en esa sentencia del 30 de noviembre de 2.005. Por ello, es importante resaltar que, a pesar que el apoderado de nuestra representada había apelado de dicha sentencia (30 de noviembre de 2.005), luego desiste de la misma para continuar instando a que el Tribunal de la causa resolviera el planteamiento relativo a la irregular e inconstitucional indexación acordada en fase de ejecución de sentencia, por no haber sido resuelto dicho planteamiento, como se expresó inmediatamente en lo anterior de este escrito.
Por cuanto el planteamiento de nuestra mandante en relación a la irregular indexación no fue resuelta en esa oportunidad, como se expresó anteriormente, se siguió solicitando tal pronunciamiento en ese sentido, para tratar que se corrigiera tal irregularidad lesionadora, así se siguió haciendo en escritos de fechas 05 de diciembre de 2.006 y 12 de enero de 2.007, como fue resaltado anteriormente, donde se insiste en que la indexación no fue acordada en la sentencia firme, y que por ello, se deje sin efecto dicha indexación acordada en fase de ejecución de sentencia. Estos escritos son consignados en las copias certificadas marcadas con la letra “D”. De esta forma quedaron desarrolladas las actuaciones en la litis donde se han originado las lesiones al derecho a la defensa, al debido proceso y de la tutela judicial efectiva de mi mandante, específicamente con la decisión del Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 05 de junio de 2.007, y notificada a nuestra poderista el 29 de enero de 2.008, donde se resuelve definitivamente el planteamiento de la indexación irregular, y donde se patentizan las lesiones a los derechos fundamentales denunciadas, por cuanto afirma haberlas resueltas con anterioridad, lo que significaría que no se pronunciaría nuevamente sobre el punto planteado en cuanto a la irregular indexación...” (Copiado textualmente); y,

1.2. “...Pues bien, así las cosas, el tribunal agraviante dirigido por la doctora ELIZABET BRETO GONZALEZ, en decisión de fecha 05 de junio de 2.007, resuelve a su manera, el planteamiento de la indexación, que no fue acordada en la sentencia firme a ejecutarse, sino en un auto de fecha 24 de mayo de 2.005 en fase de ejecución de sentencia, cuando expresa que en lo relativo a la improcedencia de la indexación, lo siguiente:
Sic… “en fecha 30 de noviembre de 2.005, el Tribunal declaró parcialmente sin lugar la impugnación formulada por la parte demandada contra el pago por concepto de indexación y contra el pago de los intereses moratorios, contra dicha decisión la parte accionada apelo y posteriormente desistió de dicho recurso por lo que la misma quedo definitivamente firme; en consecuencia se desecha la solicitud de reposición formulada por la apoderada judicial de la parte demandada. Así se decide”.
Esta escueta decisión de fecha 05 de junio de 2.007, que nos fuera notificada en fecha 29 de enero de 2.008, por haber sido dictada fuera de lapso, y cuestionada como lesiva, dictada por la juez ELIZABET BRETO GONZALEZ, a quien se determina como agraviante, no se ajusta a la realidad, por cuanto nunca antes había resuelto el planteamiento de la irregular indexación, en los términos en que fue solicitado, patentiza con claridad las lesiones al debido proceso, del derecho a la defensa y de la tutela judicial efectiva, por cuanto va dirigida a permitir que se obligue a mi representada a cancelar una cantidad de dinero, producto de la indexación, que no fue condenada ni ordenada en la sentencia firme que se pretende ejecutar. De tal manera que, se mantiene la amenaza inminente de que se constriña a nuestra mandante a cancelar unas cantidades a las cuales no se le condenó en la sentencia que pretende ejecutarse...” (Copiado textualmente).

2. Denunció:

2.1. La presunta violación de sus derechos al debido procedimiento, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49, 1ª y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por las razones siguientes:

“…La decisión cuestionada como patentizadora del agravio constitucional, lesiona el debido proceso, por cuanto no se puede constreñir a una persona a cumplir una obligación a la que no fue condenada en la sentencia firme que se ejecute en su contra. De otra parte, en los distintos escritos de mi representada, de los cuales algunos han sido consignados en el presente amparo constitucional, se planteó hasta la saciedad, que no se podía condenar al mismo tiempo a los intereses moratorios y a la indexación.
En este mismo sentido, violó el derecho a la defensa de mi poderista, por cuanto si se hubiese condenado a la indexación – que insistimos no se condenó -- en la sentencia de primera instancia, nuestra mandante en la apelación y en Casación hubiese esgrimido su defensa y específicamente lo expuesto en el presente amparo, pero que al no haber sido condenada la indexación en la sentencia que quedo firme, no se esgrimió defensa alguna en este sentido, violándose flagrantemente su derecho a la defensa, al ordenar por primera vez la indexación en fase de ejecución de sentencia, como ha sido explanado en lo anterior de este escrito.”
…Omissis…
En el presente caso, por cuanto la actuación o decisión lesiva se produce en fase de ejecución de sentencia, no era procedente recurso alguno contra ella, y en caso de existir apelación, la misma sería oída en un solo efecto, por lo que de esperarse su corrección en vía ordinaria, se correría el riego de que se ejecutara la decisión inconstitucional, por cuanto el proceso donde se produce el agravio constitucional se encuentra en la fase de producir los carteles de remate, razón por lo que el daño se haría irreparable y la sentencia ordinaria haría nugatorio los derechos de mi mandante. Por ello, no le quedaba otro camino procesal a nuestra poderista, que no fuera hacer uso directamente del Amparo Constitucional, en la oportunidad legal de interponer los recursos a que pudiera haber lugar contra la decisión cuestionada como patentizadora de las lesiones de los derechos fundamentales de nuestra representada. Así mismo se debe resaltar que el presente amparo se interpuso en lapso que tenía mi representada para interponer apelación contra el fallo cuestionado, vale decir, dentro de los cinco días de despacho siguientes a su notificación de la sentencia lesionadora. Tal situación será demostrada con el cómputo que será solicitado ante el Tribunal lesionador. En caso de no ser acordado dicho computo, promuevo prueba de informe para que se solicite al Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito Y bancario del Área Metropolitana de Caracas, para que informe al Tribunal Constitucional, los días de despacho transcurridos desde el 29 de enero de 2.008 exclusive hasta el 12 de febrero de 2.008 inclusive.
Es de tal magnitud los agravios constitucionales denunciados, que ellos atentan contra el orden público constitucional, pues, aceptar el criterio sostenido por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dirigido por la juez ELIZABET BRETO GONZALEZ, que es el órgano agraviante, en el sentido de que se puede ordenar una indexación en fase de ejecución de una sentencia en la que no se condenó en su contenido a tal indexación, o acordar indexación o corrección monetaria conjuntamente con intereses moratorios, generaría en el colectivo una incertidumbre, pues, aceptar que por ello otros jueces pudieran decidir de esta forma, se produciría un verdadero caos jurídico y social, por lo que tal actuación trastoca el interés general de la colectividad, por lo que, ni siquiera se podría esgrimir en contra de las denuncias constitucionales señaladas en el presente amparo, aspectos relativos a inadmisibilidades...” (Copiado textualmente).

3. Pidió:

“Por todas las razones antes expuestas, ante las violaciones de las garantías constitucionales de mi mandante relativas al derecho de la defensa, del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, por la decisión interlocutoria en fase de ejecución denunciada como lesiva, debidamente identificada en el inicio de este recurso, y no existiendo dentro de los cauces idóneos otra vía judicial expedita, que no sea el amparo constitucional que resuelva el agravio constitucional y restablezca la situación jurídica infringida a mi representada, muy respetuosamente solicito que a la brevedad posible, se declare la nulidad de la parte o aspecto del auto del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 24 de mayo de 2.005, que ordena que la experticia a realizar por los expertos contables designados para determinar los intereses moratorios, abarque también la indexación de las cantidades condenadas, así mismo anule el aspecto del informe de los expertos que trató y calculó la indexación, ordenando en consecuencia que se excluya de la ejecución a efectuarse en el juicio de solicitud de ejecución de hipoteca que interpusieran los ciudadanos EUCLIDES RAFAEL PÁEZ GRAFFE y LUIGI MUTTI RENUCI, contra la Sociedad Mercantil JAIMARY BIENES Y RAICES C.A., y que se sustancia en el expediente No 15830 en el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el monto de TRESCIENTOS TRECE MILLONES VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES (Bs. 313.021.424,oo) correspondiente a la indexación que el informe de los expertos estableció, por ser tal indexación inconstitucional, o cualquier otra solución que considere este respetable Tribunal Constitucional, para subsanar el agravio denunciado.
De igual forma solicito que, el presente procedimiento se sustancie conforme al criterio sostenido por la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 01 de febrero de 2.000, que fijó el nuevo procedimiento en los recursos de amparos constitucionales, donde se adecuó el procedimiento fijado por la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con los artículos 26, 27 y 257 de la nueva Carta Magna.
Solicito que, el presente recurso de amparo sea admitido y declarado con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de ley” (Copiado textualmente).

II
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Visto que, con fundamento en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, corresponde a este Juzgado Superior conocer en alzada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, presuntamente agraviante, se declara competente para conocer de la presente demanda de amparo constitucional. Así se decide.

III
ADMISIBILIDAD DE LA PRETENSIÓN

Vistos los términos de la pretensión de amparo que fue interpuesta, este Tribunal procede a la comprobación del cumplimiento de los requisitos que exige el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y encuentra que dicha pretensión cumple con los mismos. Así se declara.
Visto, también, lo concerniente a la admisibilidad de la pretensión de amparo sub examen a la luz de las causales de inadmisibilidad que preestableció el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Tribunal encuentra que, por cuanto no se halla incursa prima facie en tales causales, la pretensión es admisible. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones que se expusieron, este Tribunal Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, ADMITE la demanda de amparo que instauró la sociedad mercantil Jaimary Bienes y Raíces, C.A., en contra de la sentencia interlocutoria en fase de ejecución dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en el juicio de Ejecución de Hipoteca contenido en el expediente Nº 15.830 de la nomenclatura de ese juzgado intentado por los ciudadanos Euclides Páez Graffe y Luigi Mutti Renuci en contra de la accionante.
V
DE LA MEDIDA CAUTELAR

Visto que la parte actora solicitó, como medida cautelar innominada, la suspensión temporal de la ejecución del juicio de ejecución de hipoteca seguido por Euclides Rafael Páez Graffe y Luigi Mutti Renuci, en contra de la sociedad mercantil Jaimary Bienes y Raíces, C.A., expediente No. 15.830 de la nomenclatura del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en base a la presente acción de amparo, fundando su pedimento en lo siguiente:

“…En el presente caso, la decisión del 05 de junio de 2.007 que patentiza los agravios denunciados, que origina que continúe la amenaza inminente del daño inconstitucional contra mi representada, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, origina así mismo una inminencia que se continuara con la ejecución de la sentencia firme, publicándose los carteles y realizando el remate respectivo, lo que produciría un daño irreparable o de difícil reparación en la esfera jurídica de mi poderista, que pudiera hacer nugatorio su derecho o la sentencia que en este proceso de amparo constitucional de dicte, por cuanto significaría que mi representada tendría que verse obligada o constreñida a cancelar la cantidad de dinero que arrojó la irregular indexación calculada por los expertos contables, sin que a ello haya sido condenada en la sentencia firme que se pretende ejecutar, que ha sido dictada en el juicio de ejecución de hipoteca incoado por los ciudadanos EUCLIDES RAFAEL PÁEZ GRAFFE y LUIGI MUTTI RENUCI, contra la Sociedad Mercantil JAIMARY BIENES Y RAICES C.A., que se sustancia en el expediente 15830 de lleva el Juzgado agraviante...”

El Tribunal considera necesario examinar, en atención a los hechos y circunstancias denunciadas en la solicitud de tutela constitucional, lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su decisión n° 156/2000, del 24 de marzo, caso: Corporación L’Hotels, en donde se expuso cuanto sigue en materia de protección cautelar en sede constitucional:

“A pesar de lo breve y célere de estos procesos, hay veces en que se hace necesario suspender el peligro que se cierne sobre la situación jurídica que se dice infringida o evitar que se pueda continuar violando antes que se dicte el fallo del proceso de amparo; y dentro de un Estado de Derecho y de Justicia ante esa necesidad, el juez del amparo puede decretar medidas precautelativas. Pero para la provisión de dichas medidas, y al menos en los amparos contra sentencias, al contrario de lo que exige el Código de Procedimiento Civil, al peticionario de la medida no se le pueden exigir los requisitos clásicos de las medidas innominadas: fumus boni iuris, con medios de prueba que lo verifiquen; ni la prueba de un periculum in mora (peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo), como sí se necesita cuando se solicita una medida en base al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, donde también han de cumplirse los extremos del artículo 588 eiusdem, si se pide una cautela innominada.
Dada la urgencia del amparo, y las exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no puede exigírsele al accionante, que demuestre una presunción de buen derecho, bastando la ponderación por el juez del fallo impugnado; mientras que por otra parte, el periculum in mora, está consustanciado con la naturaleza de la petición de amparo, que en el fondo contiene la afirmación que una parte está lesionando a la otra, o que tiene el temor que lo haga y, que requiere que urgentemente se le restablezca o repare la situación.
De allí, que el juez del amparo, para decretar una medida preventiva, no necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos señalados con antelación en este fallo, ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, ya que ese temor o el daño ya causado a la situación jurídica del accionante es la causa del amparo, por lo que el requisito concurrente que pide el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se justifique; quedando a criterio del juez del amparo, utilizando para ello las reglas de lógica y las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente.
...omissis...
Para el proceso de naturaleza civil y debido a que se discuten derechos, se exige al peticionante de la medida el cumplimiento de requisitos, ya que el derecho aún no se ha declarado a su favor, y cuando ello sucede con un fallo firme, surgirá la cosa juzgada que habrá de ejecutarse en algunas sentencias. Pero en el proceso de amparo, donde no hay que asegurar los efectos de la declaratoria del derecho (ejecución) o de su posible lesión, sino de que se detenga una agresión que disminuye o enerva la situación jurídica, o que se la evite, no pueden exigirse el cumplimiento de requisitos idénticos a los del juicio civil, porque lo que esté ocurriendo con la situación jurídica que es el objeto del amparo, debe existir para el momento en que se interpone la acción, debe tratarse de una situación urgente, y mal puede ante ella, pedir el juez de amparo constitución de garantías para decretarlas, o requerir el cumplimiento de las exigencias del Código de Procedimiento Civil, con lo que estaría desconociendo la situación que es la esencia de la acción de amparo.
Por ello, el juez de amparo utilizando su saber y ponderando con lo que existe en autos la realidad de la lesión y la magnitud del daño, la admite o la niega sin más”.

En concordancia con el criterio jurisprudencial antes citado, este Tribunal estima que al formar parte de los poderes del juez constitucional, al pronunciarse sobre la admisión de una petición de tutela constitucional, determinar cuándo es procedente el otorgar tutela cautelar al accionante en amparo, a fin de evitar la consumación de violaciones a los derechos o garantías que se denuncian amenazados o conculcados cuando no sea posible restablecer la situación infringida por la sentencia definitiva, dicha protección cautelar puede ser acordada cuando se estime que tal proveimiento sea necesario para garantizar la reparación o pleno restablecimiento de la situación subjetiva denunciada como lesionada, por ser tal proceder compatible con la obligación de los órganos de administración de justicia de brindar tutela judicial efectiva, en los términos previstos en los artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso bajo examen, visto que existen elementos suficientes para que proceda la medida cautelar solicitada, este Tribunal, en el ejercicio de su poder cautelar, y sin que ello signifique prejuzgar sobre el mérito, ordena, hasta tanto se decide el fondo del amparo propuesto, la suspensión temporal de la ejecución del juicio de ejecución de hipoteca seguido por Euclides Rafael Páez Graffe y Luigi Mutti Renuci, en contra de la sociedad mercantil Jaimary Bienes y Raíces, C.A., expediente No. 15.830 de la nomenclatura del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se declara.

ORDENA:

1.- Notificar de esta decisión a la Juez Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, notificación que deberá acompañarse con copia de esta decisión y del escrito continente de la demanda de amparo, con la información de que podrá hacerse presente en la audiencia constitucional, cuyo día y hora serán fijados por este tribunal, para que exponga lo que estime pertinente acerca de la demanda de amparo constitucional a que se contraen las presentes actuaciones. Se le advertirá al notificado que su ausencia no será entendida como aceptación de los hechos que se le imputaron.

2.- Notificar al Ministerio Público de la apertura del presente procedimiento, de conformidad con el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

3.- Que el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas notifique esta decisión a las partes del proceso sub-iudice, juicio de Ejecución de Hipoteca contenido en el expediente Nº 15.830, el juzgado requerido informará inmediatamente de sus resultas a este juzgado Superior.

4.-Notificar a los ciudadanos Euclides Páez Graffe y Luigi Mutti Renuci, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números: V.- 3.975.156 y V.- 3.226.888, en su orden.

5.- Fijar la audiencia constitucional dentro de las noventa y seis (96) horas siguientes a la práctica de la última de las notificaciones que se están ordenando.

6.- Toda vez que se pide la nulidad de la sentencia interlocutoria en fase de ejecución dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en el juicio de Ejecución de Hipoteca contenido en el expediente Nº 15.830 de la nomenclatura de ese juzgado intentado por los ciudadanos Euclides Páez Graffe y Luigi Mutti Renuci en contra de la accionante, hasta la decisión definitiva de la presente demanda de amparo constitucional, en razón de existir a los autos verosimilitud de los hechos planteados como lesivos a los derechos constitucionales del accionante. Se ordena oficiar al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, veintisiete (27) del mes de febrero de dos mil ocho (2008). Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.
EL JUEZ,

EDER JESÚS SOLARTE MOLINA
LA SECRETARIA,

ENEIDA JOSEFINA TORREALBA CABEZA
Exp. Nº 9467.-
Amparo Directo: Admisión.
Sentencia: Interlocutoria
Materia: Constitucional (Mercantil) F.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las doce meridiem (12.00 M.).
LA SECRETARIA,