TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 2

Caracas, 10 de julio de 2008
198º y 149º

PONENTE: ELSA JANETH GOMEZ MORENO
EXP. Nro. 2572-08.-

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto con fundamento en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada MORELIA MORENO VOLCAN, en su carácter de defensora privada del ciudadano: JAVIER MAURICIO GUILLERMO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Cuarto (14) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 09 de mayo del presente año.

Para decidir, esta Sala observa:

DEL RECURSO INTERPUESTO:

Del folio 40 al 50 del presente expediente, cursa escrito de apelación consignado por la abogada MORELIA MORENO VOLCAN, en su carácter de defensora privada del ciudadano: JAVIER MAURICIO GUILLERMO, en el cual entre otros aspectos denuncia:

“…Nosotros JOSE R. DIAZ O. y MORALIA MORENO VOICAN, Abogados en ejercicio… actuando en este acto en nuestro carácter de Defensores del ciudadano: JAVIER MAURICIO GUILLERMO,…(omissis).

Estando dentro de la oportunidad legal a que se refiere el contenido del articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal para el ejercicio del Recurso de Apelación,…:
CAPITULO PRIMERO CONSIDERACIONES DE HECHO.
Se inicio el presente proceso en fecha 08 de Mayo de de 2008, tal como se evidencia del contenido del acta policial suscrita por el funcionario Inspector JHON QUERALES, adscrito a la Comisaría Generalísimo Francisco de Miranda, quien dejo constancia que previa orden judicial signada con el No. 006-08 emanada del Juzgado Décimo Noveno de Control de Este Circuito Judicial Penal procedieron a visitar visita domiciliaria en la Esquina de Manzo a Pilita; Parroquia Santa Teresa; Municipio Libertador del Distrito Capital donde se dejo constancia de la aprehensión del ciudadano JAVIER MAURICIO GUILlERMO, por encontrarse incurso en la presunta comisión de un ilícito de droga; en este sentido se puede verificar que el acto en cuestión tuvo lugar siendo; las 3: 15 horas de la tarde; las actuaciones fueron conocidas por la Fiscalia 51a del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, quien puso a la orden del Juzgado de Control a mi representado, al cual se le decreto detención judicial por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y PSicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley en referencia.
EN LO QUE RESPECTA AL ORDINAL 4°
De la simple apreciación del auto de fecha 09 de Mayo del año 2008, así como del contenido del acta que recoge la Audiencia para oír al Imputado, se puede verificar en modo alguno que el Juez de la recurrida, haya considerado los señalamientos efectuados por la defensa en cuanto al acta policial, a la forma de la detención y en cuanto a la orden de allanamiento. En el caso de marras tal análisis no se efectuó y el Juez de la recurrida dio por sentado el dicho de los funcionarios actuantes de lo que se deduce que no existen fundados elementos de convicción para decretar la detención judicial tal como lo establece el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 2°, cuando señala de manera taxativa que deben existir fundados elementos de convicción (plurales indicios de culpabilidad). Obsérvese el Juez A-qua al momento de determinar su fallo resolutivo de detención solo aprecio las circunstancias expuestas por el Ministerio Público el cual hizo una serie de señalamientos en contra de nuestros representados las cuales no tenían soporte jurídico desviándose de la situación de hecho y del derecho, no apreciando en forma alguna los alegatos de la defensa, situación esta que se deduce del propio auto recurrido. El auto que acuerda la detención judicial debe ser un auto motivado, tal como lo establece el contenido del artículo 254 Ejusdem, circunstancia esta que debió ser observada por el Juez A-qua; tal como lo impone la norma en referencia, puesto que la motivación del fallo y su sano desglose de los elementos de convicción que lo motivan constituyen la herramienta básica para el ejercicio de la defensa. Se precisa sin lugar a equívocos que el Juez de Merito, solo se limito a transcribir el contenido de determinadas normas adjetivas pretendiendo con tal trascripción establecer la motiva del fallo cuestionado.
Resulta evidente en el caso in comento, que el Juez de la recurrida no hizo ningún análisis de los argumentos expuestos a favor de nuestros patrocinados, con lo que se violento el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso, la Igualdad Procesal y la Libertad Personal todos estos Principios de Naturaleza Constitucional, no precisa de forma alguna en el fallo cuestionado cuales son los elementos objetivos que calaron en la convicción del sentenciador para determinar la comisión del Delito de Distribución o de Sustancias Estupefacientes del mismo modo, del fallo cuestionado se evidencia que el Juez de Merito no precisa en su fallo resolutivo de donde nace el peligro de fuga, limitándose simplemente ha hacer mención del contenido de la norma establecida en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el caso de marras no se hace verificable el peligro de obstaculización. Amen de lo dispuesto en el artículo 49 del texto Constitucional, ya que no expuso de forma precisa y circunstanciada los fundamentos de hecho y de derecho esenciales que le sirvieron de base y fundamento para fallar del modo que lo hizo, siendo que este cometido solo se puede lograr a través del análisis y comparación de los elementos de convicción incorporados durante la audiencia de presentación del justiciable, cuya apreciación deberá realizar según la sana crítica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, tal como lo establece el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo por tanto fijar los hechos que estime demostrados y que constan en las actas….(OMISSIS).

EN LO QUE RESPECTA AL ORDINAL 5°.
Es evidente que en el presente caso, se produjo en contra de nuestros representado la violación de diversos derechos Constitucionales, los cuales no fueron señalados por la defensa en el acto de la audiencia para oír al imputado, entre ellos tenemos la violación del articulo 47 Constitucional y 49 Ejusdem.
Establece el contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
Artículo 47. "El hogar doméstico, el domicilio y todo recinto prívado de persona, es inviolable. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial. para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios que las ordenen o hayan de practicarlas." (Subrayado nuestro)
Artículo 490 El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: "La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso."(Subrayado "'nuestro)..:,
En el caso bajo examen se evidencia sin lugar a equívocos, la violación del contenido de los artículos 13, 197, 199 Y 250 todos del Código Orgánico Procesal Penal. las normas infringidas por el Juez de Merito son del tenor siguiente:
FINALIDAD DEL PROCESO
ART. 13. FI proceso debe establecer la verdad de los hechos Dar las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta fjilalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión.
ART. 197. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han s do obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, malltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilicitos….(omissis).
Desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la Constitucionalidad y a la Legalidad, lo cual conlleva a establecer que la Juez A-quo, al ordenar la detención de mi representado el ciudadano: MAURICIO GUILLERMO JAVIER fundo la detención judicial en pruebas obtenidas ilícitamente, incumpliendo de este modo con las formalidades legales previstas en texto adjetivo penal, en lo que se refiere a las formas como deben llevarse a cabo los allanamientos. Convalidando actos irritas de pleno derecho; tal como lo establece el contenido del articulo 25 del Texto Constitucional. De igual manera, resulta evidente que la juez de merito, violento el contenido del artículo 250 en su ordinal 2°, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, toda vez que el fundamento de la detención se basa en dos elementos ha saber, el acta policial y el allanamiento ilegal; ambos elementos nulos; por ende hay carencia de los fundados elementos de convicción de la culpabilidad en contra de mi representado, faltando uno de los requisitos que exige la norma in comento para que se proceda a la detención judicial, de lo que se traduce que el Juez de merito violo el Debido Proceso contenido en el articulo 49 ordinales 1 ° al fundar su decisión en actos nulos de pleno derecho por ser violentatorios de las normas adjetívas penales, en lo que se refiere a la validez de la prueba. En el presente caso resulta incuestionable que el hogar de mi representado fue allanado sin orden judicial por parte de un Juez competente, lo cual infringe la garantía Constitucional de la INVIOLABiliDAD DEL DOMICiliO, Es por ello que solicitamos sea declarada con lugar la presente apelación y se anule la detención judicial en contra de nuestros representados; tal como se infiere del contenido del señalamiento efectuado por los ciudadanos: AMUNDARAY PALMA AIDIS RAFAEL y HERRERA AVILA ANTONIO JOSE, testigos instrumentales usados en el presente procedimiento; De igual manera se evidencia del contenido de la declaración del ciudadano MAURICIO GUILLERMO JAVIER, QUE OTORGO PERMISO PARA El INGRESO A SU LUGAR DE HABITACION y QUE LA ORDEN JUDICIAL No. 006-08 NO ESTABA DIRIGIDA A SU LUGAR DE HABITACION SINO AL LOCAL COMERCIAL PELUQUERIA RUTH.; lo que evidencia que la Juez de Merito no señalo en modo alguno por que no se considero el testimonio de los testigos que en ningún momento precisaron que los funcionarios actuantes hayan presentado orden judicial; así tampoco se considero el testimonio del imputado el cual es un medio para su propia defensa con lo que se quebranto el contenido del articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, referido al debido proceso y al derecho a la defensa por violación al contenido del articulo 132 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto nuestro Máximo Tribunal en Sala Constitucional ha establecido lo siguiente:
"Señala esta Sala que el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico v todo recinto privado, fundamentado en parte en la garantía del derecho a la vida privada. comporta la imposibilidad de entrada o registro sin orden judicial, tanto del propio hogar como de todo recinto privado de las personas, entendiendo por estos conceptos aquellos espacios físicos cuyo uso y disfrute corresponde con exclusividad o con poder excluyente, al individuo, y en los cuales éste habitualmente desarrolla su vida privada. sobre los que el sujeto dispone con amplitud" (Subrayado nuestro)Sent. N° 347 de fecha 23/03/01 MAGISTRADOPONENTE: DR. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO.
OBSERVACION y DEFENSA DE FONDO

En el presente caso nuestro representado el ciudadano: MAURICIO GUILLERMO JAVIER depuso ante la sede del Tribunal que Diez Funcionarios de la Policía Metropolitana ingresaron de manera violenta a su casa el día 08 de Mayo de 2008, siendo las dos horas de la tarde, y que estos le pidieron la cantidad Cien Millones de Bolívares; Ahora bien; del contenido del acta Policial se evidencia que los funcionarios actuantes en el presente procedimiento señalan que efectuaron visita domiciliaria; a través de orden de allanamiento No. 006-08 expedida por el Juzgado Decimonoveno en Funciones de Control de Este Circuito Judicial Penal, de fecha 08 de Mayo de 2008; en este sentido; cabe destacar que la orden judicial en referencia no fue presentada para el momento del allanamiento, tal como se infiere por lo depuesto por el imputado y por los testigos que en modo alguno refieren sobre la orden en cuestión; De igual forma; la orden en cuestión estaba dirigida al Local Comercial Peluquería Ruth y no a la morada del ciudadano MAURICIO GUILLERMO JAVIER; así mismo se evidencia que el imputado en cuestión no autorizo a los funcionarios para que pasaran a su lugar de residencia de lo que se conge que no hubo consentimiento en la revisión del inmueble; por el contrarío estos amenazaron al imputado en cuestión y le exigieron sumas de dinero.
DE LA ILICITUD DE LA VISITA DOMICILIARIA.
En el presente caso los funcionarios actuantes señalan que se encontraban amparados para la visita domiciliaria; en la orden de allanamiento No. 006-08 emanada del Juzgado Decimonoveno de Control de fecha 08 de Mayo de 2008, circunstancia esta incierta por cuanto los testigos del allanamiento ciudadanos: AMUNDARAY PALMA AIDIS RAFAEL Y HERRERA AVILA ANTONIO JOSE no señalan en modo alguno que le haya sido presentada orden de allanamiento a nuestro representado, así mismo; señalan que el allanamiento en cuestión tuvo lugar a las 3: 15 horas de la tarde, lo que es coincidente con lo depuesto por el imputado, teniéndose plena certeza con tales deposiciones las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedió el allanamiento. Ahora bien; en el caso de marras se evidencia que la orden de allanamiento señalada bajo el No. 006-08 fue expedida por el Juzgado Décimo Noveno en Funciones de Control, tal como se evidencia del contenido del libro Diario y del Libro de Ordenes de Allanamiento pagina 112, y que la misma fue entregada a las 3:15 horas de la tarde por el Juzgado de Control. al funcionario RAMSES RUIZ, placa No. 4115. lo que hace imposible que se este llevando él cabo el allanamiento y la orden todavía no había sido expedida; de igual forma, es evidente que si la orden fue entregada a las 3: 15 horas de la tarde la logísticas y los testigos para el allanamiento tomaría por lo menos dos horas, lo que da probado lo señalado por nuestro representado y pone en evidencia la llicitud del Procedimiento.
PETITORIO.
En razón de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos es que solicito de los Honorables Magistrados que han de conocer en apelación la declaren con lugar y decreten la nulidad absoluta de la decisión de fecha 09 de Mayo de 2008, por se violatoria del contenido de los articulo 26, 44 Y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, referidos a la Tutela Judicial Efectiva; El Derecho a la libertad y el Debido Proceso, en concordancia con el contenido de los articulo 1, 132, 210 Y 250 del Código Orgánico Procesal Penal. …(Omissis).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 09 de mayo de 2008, el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia de presentación de imputado, dicta los siguientes pronunciamientos:

“…
“…PRIMERO: Admite parcialmente la precalificación Fiscal, por considerar esta Juzgadora que la conducta del imputado se encuentra subsumida en el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la colectividad. Por otra parte el tribunal desestima el delito de por los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar esta Juzgadora que de acuerdo al procedimiento policial efectuado en fecha 8 de mayo de 2008, por los funcionarios Jhon Querales, Juan Piñero, Iván Bustamante, Wilfredo Pérez y Ranses Huise, todos adscritos a la Policía Metropolitana, ampliamente identificados en autos, no se demostró en el acta policial a quien pertenecía el armamento incautado, solamente se limitaron a señalar que fue encontrada debajo de la cama y no especificaron a la persona que duerme en la cama que se encontró e arma de fuego. Dicha precalificación puede variar en el transcurso de la investigación. SEGUNDO: Se acuerda que la presente causa se siga por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar en la presente causa, como lo son: acta de entrevista a los funcionario aprehensores, así como nueva acta de entrevista a los testigos en el presente procedimiento, experticia química a la droga incautada, experticia al arma de fuego supuestamente incautada entre otras que considere el Fiscal del Ministerio Público. Se insta al Fiscal del Ministerio Público la apertura de investigación a los policías actuante s en el presente proceso penal, a los fines de determinar si hubo lo señalado por la defensa, así como se aperture una investigación al numero telefónico señalado por la defensa de la esposa del imputado de autos, y los números telefónicos señalados. TERCERO: Este Tribunal desestima lo solicitado por la defensa, en cuanto a la nulidad absoluta del acta de aprehensión policial de fecha 08 de mayo de 2008, de conformidad con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el precepto 49 numeral 1 de la Carta magna, por considerar esta Juzgadora, que se cumplió con el procedimiento de ley utilizándose unos testigos tal como consta en actas. Acuerda con lugar lo solicitado de conformidad con el artículo 125 numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que se hagan las siguientes diligencias, en relación que el Fiscal del ministerio Público le tome declaración a los funcionarios actuante s y a los testigos, garantizar derecho a la defensa y debido proceso. CUARTO: En cuanto a la solicitud del Ministerio Público en el sentido que sea decretada en contra del imputado JAVIER MAURICIO GUILLERMO, MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en artículos 250, numerales 1, 2 y 3 ordinales 251 ordinales 1º, 2° 3° Y 4° Y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto ha consideración del representante de la Vindicta Pública, se encuentran llenos los extremos de las normas ut-supra citadas y con dicha medida se garantizan las resultas del presente proceso, observa que efectivamente se encuentran llenos los extremos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción para presumir que los imputados de autos son autores o participes de los hechos investigados, asimismo considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos contenidos en el artículo 251 numerales 1. 2, 3, Y 4, Y 252 vale mencionar, la pena que podría llegar a imponérsele por cuanto el mismo está siendo imputado en este acto por la presunta comisión del deli to de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece una pena entre ocho y diez años, siendo este último su límite máximo, asimismo la magnitud del daño causado, de igual forma considera esta Decisora que se encuentra llenos los extremos contenidos en el artículo 252 ejusdem legis, razón por la cual quien aquí decíde considera que se hace procedente la solicitud efectuada por la Vindicta Pública y se decreta en contra del ciudadano JAVIER MAURICIO GUILLERMO ¡ MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1 ¡ 2 Y 3 ¡ Y 251 numeral 2, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto ha consideración de esta Juzgadora con dicha medida se garantizan las resultas del presente proceso, en tal sentido se desestima lo solicitado por la defensa en este acto en el sentido que le sea acordada una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de su defendido por cuanto dicha medida no es suficiente ni proporcional para garantizar las resultas del presente proceso…(omissis).

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones del recurrente y al efecto se expresa:

La recurrente abogada MORELIA MORENO VOLCAN, en su carácter de defensora privada del ciudadano: JAVIER MAURICIO GUILLERMO, plantea, con fundamento a lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, o las que causa un gravamen irreparable, su inconformidad con la decisión dictada por el Tribunal Decimo Cuarto (14°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 09 de mayo del presente año.

Con vista a todo lo expuesto por el recurrente, este Tribunal Colegiado considera necesario, explanar a continuación su criterio en cuanto a la aplicación de las Medidas Cautelares:

A diferencia de la aplicación, en sentido estricto, de la norma sustantiva penal, las medidas cautelares no pertenecen ni al monopolio judicial ni al monopolio procesal. Pero su control, o al menos la posibilidad de ello, corresponde rigurosamente al Poder Judicial, como expresión de la jurisdicción y en consecuencia del Estado de Derecho, razón por la cual jamás puede sustraerse de los órganos jurisdiccionales.

El proceso cumple una función instrumental para la realización de los fines de la jurisdicción. Por lo tanto, las medidas cautelares están llamadas a facilitar que tales fines se puedan alcanzar efectivamente, asegurando la realización de un proceso eficiente, en atención, entre otras razones, a la obtención de la prueba y a la práctica de todos aquellos actos procesales necesarios, para poder arribar al pronunciamiento de mérito los mas expedito y económico posible, y garantizando que la eventual condena pueda ejecutarse efectivamente, lo cual debe llevarse a cabo con la rigurosa observancia de las garantías constitucionales y procesales, para así evitar la quiebra de los principios que postulan la presunción de inocencia y el derecho a ser juzgado en libertad. Es por ello, que las normas que autorizan dictar tales medidas son de interpretación restrictiva.

El Juez, ni mucho menos el Ministerio Público, están facultados para dictar medidas cautelares que puedan afectar al imputado, ni vayan en detrimento de los derechos fundamentales, lo cual sería una flagrante violación del debido proceso y de la garantía de la seguridad jurídica, comportado por la ausencia de regulación de los requisitos de procedencia, permanencia y control, una agravación de la esfera jurídica del imputado por anticipar una tutela cautelar, en su perjuicio, pudiéndose incurrir en arbitrariedad, degenerando abuso, amén de una evidente violación al derecho a la defensa, igualdad y al debido proceso.

Del análisis anteriormente trascrito, se puede apreciar a todas luces, la obligación de tutelar los derechos y garantías constitucionales de toda persona objeto de un proceso penal, debiendo prevalecer el criterio restrictivo expresado en los límites legales impuestos en cuanto a la aplicación de las medidas cautelares, a saber la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que tales criterios y límites no surgen ni pueden modificarse "ad libitum".

Con respecto a este planteamiento, del ordinal 5 del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es conveniente precisar que, causar gravamen en un proceso debe entenderse aquel que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture - citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981 – “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, no siendo este el caso por las razones supra indicadas.

Cabe destacar en este punto lo preceptuado en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente el artículo 257 que establece: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.

Analizadas como han sido todas y cada una de las actas que integran el presente cuaderno especial, observa esta Alzada que sí se encuentra suficientemente acreditado en autos la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita, como lo es el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece pena privativa de libertad de quince (15) a veinte (20) años de prisión, existiendo fundados elementos de convicción para considerar que el ciudadano JAVIER MAURICIO GUILLERMO, ha sido el presunto autor o partícipe del delito por el cual precalificó los hechos el representante del Ministerio Público, convicción que dimana del actas ACTA POLICIAL DE APREHENSION MEDIANTE VISITA DOMICILIARIA de fecha 08 de mayo del presente año, en donde se lee entre otras cosas lo siguiente:

“…En esta misma fecha, siendo las 03:30 horas de la tarde, se constituyó una comisión del Departamento de Procesamiento y Búsqueda de la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, integrada por los Funcionarios: Sub Inspector Jhon Querales, titular de la cédula de identidad ~ 17.554.451, Cabo segundo Juan Pifíero, placa 0457, titular de la cédula de identidad N° 11.203.439, Cabo segundo Iván Bustamante, placa 9734, titular de la cédula de identidad N° 14.406.1 09,Distinguido Wilfredo Pérez, placa 5234, titular de la cédula de identidad N° 13.797.309, Y el Agente Ranses Huise, placa 4115, titular de la cédula de identidad N° 16.880.960. acompañados por íos ciudadanos: Herrera Ávila Antonio José, titular de la cédula de identidad N° 5.222.348, Y Amundarai Palma Aidin Rafael, titular de la cédula de identidad N° 12.259.728, quienes serán testigos presénciales a fin de realizar una visita domiciliaria de conformidad a lo previsto en el artículo 210° del Código Orgánico procesal Penal, en una residencia de dos plantas ubicada en la esquina de Manzo a Pilita, parroquia Santa Teresa, municipio Libertador del Distrito Capital, donde funciona un local comercial tipo peluquería de nombre "Stilo Ruth", previa orden judicial N° 006-OS, emanada del Juzgado 19° de primera instancia en función de control del circuito judicial penal del área metropolitana de Caracas. En la citada residencia la comisión policial fue recibida por una persona quien se identificó como: Javier Mauricio GuiUermo, titular de la cédula de identidad N° 23.628.024, de 39 años de edad, manifestando encontrarse en el lugar en calidad de propietario a quien previa identificación como funcionarios policial es se les manifestó el motivo de comparecencia de la comisión policial y se le leyó la respectiva orden judicial, la cual se le mostró con la finalidad que revisara su contenido y se le informó en presencia de los ciudadanos testigos que la ley le concede el derecho a ser asistido por un abogado de su confianza o en su defecto por cualquier otra persona. Seguidamente luego que nos permitió el acceso a la citada residencia, en presencia de los ciudadanos testigos y el notificado, el funcionario Iván Bustamante procedió a realizar la inspección respectiva, localizando en un cubículo ubicado en el segundo piso el cual funge como dormitorio, específicamente debajo de una cama un (01) arma de fuego tipo pistola marca "eolt", calibre 380m m, serial de orden N° RR29656, de pavón negro y tapas de la empuñadura elaboradas en material sintético de color negro con componentes de color dorado, y su respectiva cacerina aprovisionada de siete (07) cartuchos del mismo calibre sin percutir, sin la respectiva permisología, la cual se encontraba oculta dentro de un zapato deportivo de colores blanco, negro y rojo, con emblema alusivo a la marca comercial "Nike~, seguidamente continuando con la inspección del citado dormitorio se localizó sobre un televisor un (01) cofre elaborado en metal pintado de color anaranjado con forma semi redonda, base plana y con tapa incorporada con figuras alusivas a caricaturas e inscripciones en letras de color blanco en las cuales se lee. "Disney", el cual contenía en su interior veintisiete (27) envoltorios pequeños de formas distintas, elaborados en una membrana de apariencia metálica (papel de aluminio) cada uno contentivo en su interior de semillas y restos vegetales deshidratados compactados de olor penetrante (presunta Droga), una (01) porción compactada de semillas y restos vegetales deshidratados y olor penetrante (presunta droga), así como la cantidad de sesenta y cinco bolívares fuertes (8sf. 65) en papel moneda de aparente curso legal, distribuidos de la siguiente manera; un (01) billete de la denominación de veinte, con el serial N° A84463688, cuatro (04) billetes de la denominación de Díez, con los seriales; 848673457, A09575712, A09021719 y A08849083 y un billete de la denominación de cinco con el serial N° 829178440, así mismo a mano izquierda de la entrada de esta habitación, se ubicó colgado de la pared un (01) bolso tipo morral elaborado en material sintético de colores verde y negro, con una etiqueta de color azul en su parte frontal con una inscripción en letras de color rojo, en la cual se lee; "Joysport", el cual al ser inspeccionado se ubico en su interior un (01) envoltorio tipo panela contentivo de semillas y restos vegetales deshidratados compacta dos de olor penetrante (presunta Droga), recubiertos con una membrana de papel color blanco y material sintético de colores negro y rojo respectivamente. Por lo que vista la presente evidencia procedimos con la aprehensión del ciudadano notificado identificado como: JAVIER MAURICIO GUlllERMO, titular de la cédula de identidad N° 23.628.024, de 39 años de edad, siendo sus características físicas las siguientes; contextura fuerte, tez blanca, cabello escaso de color negro con abundantes canas, y de aproximadamente 1 ,68 metros de estatura, presentando como seña particular defecto en la pierna derecha que le dificulta la marcha normal, viste para el momento pantalón casual de color marrón, camisa tipo chemise de color azul marino y calza zapatos deportivos de color blanco con raya de color azul, este manifestó ser hijo qeAmparo Marina Javier (vive) y de Mauricio Pérez (vive). El mismo fue impuesto de de sus derechos constitucionales previstos en el artículo 490 ordinal 5to. De la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1250 del Código Orgánico Procesal Penal (se anexa constancia). El aprehendido junto con las presentes evidencias fue trasladado hasta la sede del departamento de procedimientos Penales de la Comisaría Generalísimo Francisco de Miranda, quedando a la orden de dicho despacho. Es todo, (Omisis).

De la misma manera existe una presunción razonable de que el imputado de auto se evada de la acción de la Justicia, dada la gravedad del delito por la pena que podría llegar a imponérsele en la definitiva, así como de que pueda ejercer cierta influencia sobre las personas que hasta ahora han declarado como testigo.

Con relación a lo manifestado por la recurrente sobre la ilicitud de la visita domiciliaria, observa esta alzada que la misma fue expedida por el Tribunal Décimo Noveno (19º) en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a las 3:15 horas de la tarde, tal y como se evidencia de la copia certificada cursante al folio 89 del cuaderno de incidencia, al funcionario RAMSES RUIZ, placa No. 4115, verificándose que no es cierto lo señalado por la recurrente, al mencionar que se estaba llevando a cabo el allanamiento sin que la orden hubiese sido expedida, pues el procedimiento de allanamiento tuvo lugar como a las 3:30 horas de la tarde, como puede ser apreciado de las actuaciones insertas en las copias certificadas del cuaderno de incidencia promovidas como pruebas, tales como: Acto Policial, Acta de Audiencia para oír al imputado, de fecha 09 de Mayo del año 2008, y de la copia certificada del libro diario y de allanamiento llevados por el Juzgado Décimo Noveno de Control, de donde se evidencia la fecha y hora en que fue expedida la orden de allanamiento Nº. 006-08, nomenclatura de esa despacho, distinta al momento en que fue iniciada la práctica del procedimiento, siendo realizado con posterioridad al recibo de la orden por el funcionario RAMSES RUIZ, con lo cual es palmario el respeto de los principios referentes a los derechos humanos, derecho a la defensa y al debido proceso, así como la expresa consideración de la presunción de inocencia y derecho a la defensa, en tal sentido impuesto como fue del motivo de la aprehensión, leídos sus derechos, puesto a la orden de la autoridad judicial y una vez cumplido con ello, fue celebrada la audiencia a que se contrae el artículo 373 de la norma adjetiva penal, con salvaguarda de todos los derechos y garantías procesales y constitucionales que les asisten, por lo que considerando llenos los supuestos establecidos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgado de Instancia, estimó la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, considerando además la entidad del delito que le es atribuido al subjudice de autos, además que por tratarse de apenas el inicio de una investigación, de cuyo resultado podría variar la precalificación jurídica dada a los hechos, en consonancia con lo expresado por este Tribunal Colegiado, en cuanto a las medidas cautelares, las cuales están llamadas a facilitar que la finalidad del proceso se pueda alcanzar efectivamente, asegurando la realización de un proceso eficiente, en atención, entre otras razones, a la obtención de la prueba y a la práctica de todos aquellos actos procesales necesarios, para poder arribar al pronunciamiento de mérito lo mas expedito y económico posible, con la rigurosa observancia de las garantías constitucionales y procesales.

En consecuencia al no evidenciarse de las actuaciones que las mismas están afectadas de algunos de los vicios que acarrean la Nulidad, y estando satisfechos las exigencias de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual no se evidencia violación de derecho causante de gravamen irreparable se desestima lo solicitado por la defensa, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR, el recurso ejercido por la abogada MORELIA MORENO VOLCAN, en su carácter de defensora privada del ciudadano: JAVIER MAURICIO GUILLERMO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Cuarto (14) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 09 de mayo del presente año, en razón de la celebración del acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado y se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Con fuerza a todo la antes expuesto esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa de seguidas a emitir el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR, el recurso ejercido por la abogada MORELIA MORENO VOLCAN, en su carácter de defensa privada del ciudadano: JAVIER MAURICIO GUILLERMO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Cuarto (14) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 09 de mayo del presente año, en razón de la celebración del acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado y se CONFIRMA la decisión recurrida. En consecuencia, se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al referido ciudadano.

Publíquese, Regístrese y Diarícese.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. OSWALDO REYES CAMACHO

LAS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA,

ELSA JANETH GÓMEZ MORENO BELKYS ALIDA GARCIA
Ponente

EL SECRETARIO,

Abg. LUIS ANATO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. LUIS ANATO

Causa N° 2572-08.
ORC/EJGM/BAG/LA/fl.-