TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA 5.

Caracas, 17 de julio de 2008
198º y 149º

Decisión: 192-08
PONENTE: Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA
EXP. N° S5-08-2321.

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública Septuagésima Octava (78°) del Área Metropolitana de Caracas, Dra. Magaly Dávila Ávila, en su carácter de Defensora del ciudadano SANTORRELLI MONCADA CARMINES, con fundamento en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de Mayo de 2008, por el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó la libertad sin restricciones y decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al supra mencionado ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como Ponente de la presente causa a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 20 de Mayo de 2008, el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó textualmente la siguiente decisión:

“En el día de hoy, veinte (20) de Mayo de dos mil ocho (2008), siendo las 5:03 horas de la tarde, y constituido como se encuentra este Órgano Jurisdiccional a los efectos de realizar el acto de PRESENTACIÓN DE IMPUTADO, se deja constancia de la presencia del ciudadano ALVARO HITCHER, en su carácter de Fiscal Vigésimo Primero (21) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el imputado SANTORRELI MONCADA CARMINES JONAY quien manifestó no tener defensor por lo cual se acordó realizar llamada telefónica a la Coordinación de Defensores compareciendo la Dra. MAGALY DAVILA Defensora Pública Penal (48) (sic) quien expone:” Acepto la designación recaída sobre mi persona y a tales efectos acepto el cargo de defensor del imputado y juro cumplir bien y fielmente con lo deberes inherentes al mismo”. Acto seguido se concedió la palabra el Fiscal del Ministerio Público, quien expone: “Me constituyo en este Juzgado a fin de exponer la forma oral las circunstancias de modo,

tiempo y lugar de cómo se practico (sic) la detención del ciudadano SANTORRELI MONCADA CARMINES JONAY quien fuera detenido por funcionarios adscritos a la Policía de Sucre en el sector de la carretera Petare-Guarenas en la panadería la Concha Dulce había un sujeto que en fecha 05-11-05 le había dado muerte a LOPEZ NEREIDA MARCIANO, por lo cual se trasladaron al sitio avistando al sujeto, lo retienen no le incautan nada pero al verificar la información el mismo se encuentra mencionado en el expediente Nro. HO98941 por Homicidio y siendo ubicada la causa (en este estado el Tribunal deja constancia de la narrativa de los hechos relacionada con la investigación antes descrita por parte del fiscal del Ministerio Público). Por lo antes expuesto solicito se siga la investigación por el procedimiento ordinario, conforme al último aparte del artículo 373 de la Norma Adjetiva Penal, precalifico los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 por motivos fútiles del Código Penal y visto que estamos ante un hecho que amerita pena privativa de libertad el cual no se encuentra prescrito, aunado a los fundados elementos de convicción que señalan al hoy imputado, y el peligro de fuga por lo elevado de la pena a imponer, la gravedad del delito y por cuanto sobrepasa de 10 años lo que presagia el inminente peligro de fuga. Por otra parte en cuanto al peligro de obstaculización el mismo reside en el sector y pudiera influir sobre testigos y victimas para que estos se comporten de manera desleal ante el proceso, es por ello que solicito Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a los artículos 250,251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo”. Seguidamente el ciudadano Juez impuso al ciudadano SANTORRELI MONCADA CARMINES JONAY, del Precepto Constitucional contenido en el articulo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… igualmente se les (sic) informa del contenido del artículo 125 y 126 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de las medidas alternativas a la prosecución del proceso… quedando identificado el imputado como: SANTORRELI MONCADA CARMINES JONAY, de nacionalidad Venezolana, natural de Distrito Capital, nacido el 24-05-83, de 23 años de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio comercio informal, hijo de ELDA MARIA MONCADA (V) y de CARLOS SANTORELLI (V), residenciado en: Barrio El Esfuerzo, calle 19 de Abril, casa Nro. 27, Telf. 0424-1168750/0424-2409603., C.I. Nro V-23.186.788, quien expone: “Yo no se nada de eso, el miente yo tengo mi puesto de teléfono (sic) al frente de la panadería la Concha Dulce. Yo estaba en el puesto con mi esposa y es cuando llego (sic) la policía y me detuvo, si yo hubiera sido no estaría trabajando allí. Es todo.” Acto seguido, se le concedió la palabra a la Defensa Pública (78) quien expone: “La defensa solicita la nulidad absoluta en primer lugar de la aprehensión del ciudadano SANTORELLI MONCADA CARMINIS (sic) conforme a lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que los funcionarios aprehensores actuaron en contravención a lo previsto en el artículo 44 numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 117 del Código Orgánico Procesal Penal, aseveración que se hace por cuanto en actas no cursa la orden de aprehensión emanada de un órgano jurisdiccional así como tampoco consta en el acta de aprehensión que el precitado ciudadano se encontraba en la comisión de un hecho flagrante tipificado como delito o falta en la ley, igualmente se solicita la nulidad de toda y cada una de las actuaciones realizadas por el Ministerio Público tomando en consideración que los hechos ocurrieron el 5/11/05 y se han realizado a espaldas del hoy aprehendido sin el conocimiento del mismo y sin asistencia técnica y tampoco se ha permitido que el mismo presente elementos probatorios que lo puedan exculpar de responsabilidad. En segundo lugar el tribunal no puede permitir al Ministerio Público que pretenda realizar en éste acto la imputación formal por la comisión del delito HOMICIDIO en contra del ciudadano SANTORELLI MONCADA CARMINIS (sic), investigación iniciada el 5/11/05 en el Cuerpo de Investigaciones

Científicas, Penales y Criminalísticas y del cual él mismo no tenía conocimiento y no se la permitido participar debidamente asistido de abogado de su confianza y en cumplimiento a lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia que la imputación consiste en un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público señalan o identifican como autor o participe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso y se le debe imponer en forma clara y precisa al investigado, antes de que declare cuales son los hechos que se le atribuyen, las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho investigado, las disposiciones legales que resulten aplicables, los motivos que le sirven de sustento y permitir el acceso a lo (sic) elementos de convicción que arroja la investigación en su contra. Acto que debe realizarse ante el Ministerio Público cuando tenga conocimiento de la comisión de un hecho que se considere punible y por supuesto después que éste haya declarado y se le haya permitido incorporar elementos que lo exculpen y de solicitar ante un tribunal de control la imposición de una medida de privación judicial preventiva de la libertad. La ausencia del acto formal de imputación coloca al imputado en un estado de indefensión y aunado a que la celebración de la audiencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede constituir un acto de imputación formal, criterio reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia en su sala Penal, de fecha 18/12/06, expediente N° 06-0370, Sentencia N° 568, en ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte. En tercer lugar la defensa se opone a la solicitud del Ministerio Público con relación a que se continúe la investigación por la vía del procedimiento ordinario, a la precalificación del hecho y a que se le decrete la privación judicial preventiva de la libertad al ciudadano SANTORELLI MONCADA CARMINIS (sic), oposición que se hace con fundamento en los siguiente alegatos: 1.- No está acreditado en autos la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, aunado a que no cursan en las actas suministradas por el Ministerio Público protocolo de autopsia, acta de defunción, acta de enterramiento a nombre del ciudadano que en vida respondía al nombre LOPEZ NEREIDA MARCIANO, según el Ministerio Público, actas que pudieran indicar al tribual que esa persona falleció ese día y las autoridades competentes que conocieron del hecho, lo único que cursa en autos es un acta del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas ilegible de una inspección que se realiza en el Hospital Pérez de León de Petare, pero se desconoce sobre que versa la misma y quienes participan, fecha de elaboración, etc, las actas antes citadas constituyen a criterio de la defensa elementos que por excelencia configuran el tipo penal precalificado por el Ministerio Público, y es por lo que al no encontrándose llenos los numerales primero y segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no es procedente se decrete una medida de coerción personal. 2- Asimismo en cuanto al peligro de fuga alegado por el Ministerio Público éste carece de fundamento real y legal, por cuanto el hoy aprehendido SANTORELLI MONCADA CARMINIS (sic) debemos considerar que éste reside en el mismo lugar de los familiares de la supuesta víctima y no se ha ejercido acciones indebidas e ilegales hace dos años atrás cuando supuestamente ocurre el hecho para frustrar u obstaculizar la investigación mucho menos la haría en la actualidad a sabiendas de que podría ser enjuiciado por ello y que se encuentra plenamente identificado por las autoridades respectivas por todo lo anteriormente expuesto es por lo que solicito se decrete la libertad sin restricciones del ciudadano SANTORELLI MONCADA CARMINIS (sic), por cuanto en autos no cursan la pluralidad de elementos de convicción que indiquen su participación o responsabilidad en el hecho indicado por el Ministerio Público…”Terminadas las exposiciones de las partes este Tribunal Vigésimo Primero de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes

pronunciamientos: PRIMERO: Sin bien es cierto que los hechos ocurrieron en el año 2005, no es menos cierto que esta aprehensión policial realizada en fecha 19-05-08 se llevó a cabo sin haber cometido delito flagrante alguno y sin existir orden judicial emanada de Tribunal y teniendo en consideración la solicitud esgrimida por la defensa pública de nulidad absoluta de dicha aprehensión de conformidad con los artículos 190 y 191 ambos de la norma adjetiva penal por violación del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Órgano Jurisdiccional decreta nulidad de la detención de fecha 19-05-08. Ahora bien, en vista de la Sentencia de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado IVAN RICON URDANETA, el Ministerio Público realizó acto de imputación en esta misma fecha en atención a las circunstancias que rodearon los hechos donde resultó muerto el ciudadano quien en vida respondiera al nombre de MARCANO NEREIDA LOPEZ, identificado en actas incorporadas por el Ministerio Público en esta audiencia a los efectos de la correspondiente imputación del ciudadano SANTORRELLI MONCADA CARMINIS (sic), es por lo cual ante la legitimidad de tal imputación, este Tribunal acoge la precalificación que a los hechos otorga el Ministerio Público por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, advirtiendo a las partes que la misma puede ser objeto de modificación de acuerdo a los resultados que arroje la investigación fiscal SEGUNDO: Se ordena seguir el trámite de la investigación por la vía del procedimiento Ordinario, conforme a lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se remiten las actuaciones a la Fiscalía 21 del Ministerio Público en su debida oportunidad legal. TERCERO: Vistos los pronunciamientos anteriores este Tribunal considera que para la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de carácter excepcional como lo constituye la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, deben darse necesariamente los tres elementos de carácter concurrente a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, el primer elemento la existencia de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad y cuya acción penal para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO. En cuanto el segundo elemento tenemos un acta policial de aprehensión donde se materializa la detención del hoy imputado, acta policial de fecha 05-11-05 donde se señala el ingreso de una persona sin signo vitales al Hospital Pérez de León presentando heridas producidas por impactos de balas de arma de fuego hecho ocurrido en el barrio El Esfuerzo con barrio 19 de Abril en la vía pública, declaración del (sic) adolescente LOPEZ ROMERO DANIEL ALBERTO, ALEXIS ALEJANDRO DAVILA ARAUJO donde indican que un sujeto llamado “ El Chichi” saco (sic) un arma de fuego disparándole varias veces a su padre, acta procesal de fecha 10-08-07 donde se indica que el ciudadano alias el CHICHI es SANTORRELLI MONCADA CARMINES JONAY. Ahora bien en relación al peligro de fuga el mismo es claro por la magnitud del daño causado ya que el hecho trajo como efecto inmediato la muerte de LOPEZ NEREIDA MARCIANO, la magnitud de la pena que pudiera llegar a imponerse que sobrepasa los diez años y el peligro de obstaculización por cuanto pudiera influir sobre los testigos ya que viven en el mismo sector para que estos se comporten de manera desleal ante el proceso poniendo en peligro la investigación; por lo cual se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra el imputado SANTORELLI MONCADA CARMINIS (sic), conforme a los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, decisión que se fundamentará por auto separado. Se fija como centro de reclusión la Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso. Se acuerda expedir copias de las actuaciones a las partes. Se declara concluido el acto siendo las (5:45) horas de la tarde. Con la lectura y firma de la presente ac6ta quedan notificadas las partes, conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 26/05/08, la Dra. Magaly Dávila Ávila Defensora Pública Septuagésima Octava (78°) del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de Apelación (folios 29 al 37 del Cuaderno de Incidencias), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

“(...omissis…)

En fecha veinte (20) de mayo del presento año, la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público del Área metropolitana de Caracas, solicita ante el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control, la privación judicial preventiva de la libertad del ciudadano SANTORELLI MONCADA CARMINES JONAY, por considerar que se encontraba llenos los extremos de los artículos 250, 251 parágrafo primero y 252 ordinales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, precalificando el hecho como HOMICIDIO CALIFICADO.

La defensa solicita la libertad sin restricciones por considerar que se violentaron garantías de carácter constitucional y procesal al no informársele al ciudadano SANTORELLI MONCADA CARMINES JONAY que existía una investigación en su contra, no fue citado a declarar acerca de los hechos y mucho menos participó asistido de abogado de su confianza en la realización de las pruebas que lo exculparan en la investigación.

El Juzgado de Control, acoge la solicitud del Ministerio Público, procediendo a decretar la privación judicial preventiva de la libertad y ordena que el procedimiento continúe por la vía ordinaria.

CAPITULO II

De las actas que conforman la investigación preliminar se determina Primero: Que la misma se inicia el 5/11/05, evidenciándose que se realizaron una serie de diligencias de carácter criminalístico que guardaban relación con el hecho y ninguna de ellas consistió en citar y declarar al hoy aprehendido. Segundo: Que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas tramitaron la investigación que debía proseguir conforme a los principios y normativas tanto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como los del Código Orgánico Procesal Penal que entro (sic) en vigencia el 1/7/1999, sin participación del hoy aprehendido asistido defensor de confianza. Tercero: Se evidencia que la Fiscalía en abierto desacato a las normas constitucionales y procesales solicita al tribunal de control la privación judicial preventiva de la libertad del ciudadano SANTORELLI MONCADA CARMINES JONEY (sic) sin haberlo citado, sin haberlo escuchado, sin permitirle asistir a los actos de investigación en compañía de su abogado de confianza y en su defecto de un Defensor Público, vale decir, que el hoy imputado ciudadano SANTORELLI MONCADA CARMINES JONA, desconocía en todas y cada una de sus partes la investigación iniciada por el órgano policial y más grave aun no se le permitió ejercer actos de defensa que le permitieran exculparse de responsabilidad en la investigación.

Las irregularidades citadas fueron avaladas por el Ministerio Público en abierto desacato a normas de carácter constitucional y procesal,

esta violación del debido proceso no puede ni deben ser ratificadas por los tribunales quienes son garantes por mandato constitucional del cumplimiento de las leyes.

El contenido de las actas de investigación demuestra la violación de las garantías constitucionales y deberes inherentes al Ministerio Público propias a ejercer en el momento de iniciar una investigación, conforme lo establece el ordinal 1° del artículo 44 y los ordinales 1° y 6° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 108 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO III
DE LA DECISION DEL TRIBUNAL

Obvia el Tribunal el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, de que toda persona a la cual se le acredite como imputado debe ser notificado de los hechos que se le imputan, notificación que debe constar en las actuaciones aunado a que la referida persona debe encontrarse asistida de su abogado de confianza debidamente juramentado ante un tribunal competente. Ninguna de estas circunstancias consta en las actuaciones suministradas por la Fiscalía de (sic) del Ministerio Público.

El Juez de Control no es un receptor mecánico de la petición fiscal, por el contrario es a quien le corresponde determinar si de la solicitud emergen pluralidad de fundamentos serios para ordenar una medida de coerción.

A criterio de la defensa, el Juzgado de Control no motiva la decisión en la que se le impone de privación judicial preventiva de la libertad al ciudadano SANTORELLI MONCADA CARMINES, por lo que conocemos su voluntad, pero no los fundamentos de la misma, vulnerando el derecho a la igualdad y fundamentalmente las medidas de control (apelaciones) sobre las providencias judiciales, por ello debe revocarse la decisión con fundamento a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respetuosamente la defensa se permite hacer las siguientes acotaciones acerca de la fundamentación de la decisión del Juzgado de Control, en la cual decreta la privación judicial preventiva de la libertad al hoy imputado y la continuación del procedimiento por la vía ordinaria.

Primero: El Juzgado de Control al decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad no hace mención cual es la conducta típica desplegada por el hoy imputado, que acción lo hace merecedor de la imposición de la referida medida de coerción, evidenciándose de esta manera que SANTORELLI MONCADA CARMINES, no se encuentra incurso en la comisión de delito, falta o infracción prevista en alguna ley, violando flagrantemente el juzgador la norma constitucional prevista en el artículo 49.1, 49.2 y 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de los artículos 250 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal.
Segundo: ¿Cuáles son los elementos de hecho y los fundamentos de derecho que el juzgador considera para decretar que la conducta desplegada por el hoy imputado se encuentra prevista en una norma tipo de carácter penal?
No constan en la decisión por cuanto el Juzgado de Control tiene pleno convencimiento de que no existen los elementos de hecho que den lugar a la precalificación de una conducta típica subsumida en un tipo de carácter penal por parte del imputado de marras.
Tercero: El Juzgador de Control no garantizó los derechos del imputado sino por el contrario se extralimita en su función punidora y quebranta el contenido de los artículos 1,8,9,13,19,108,125 y 130 todos del Código Orgánico Procesal Penal, al no otorgar la libertad sin restricciones del ciudadano SANTORELLI MONCADA CARMINES JONEY (sic).

Esta defensa considera que la investigación y el decreto por parte del tribunal de control con relación a la medida de coerción es inconstitucional e ilegal, viciada de nulidad absoluta al vulnerar el debido proceso y la garantía del derecho a la defensa, el juzgador se extralimita en su función al decretar la privación judicial preventiva de la libertad permitiendo además que un acto irrito como lo fue la investigación a espaldas del hoy imputado de lugar a la formación de un proceso en el cual no se señala la presunta comisión de un ilícito penal la actas policiales no demuestran per se ilícito penal alguno cometido por SANTORELLI MONCADA CARMINES, lo que si evidencia es la flagrante violación de las normas consagradas en nuestro ordenamiento jurídico en el ordinal 2° artículo 21, del artículo 44.1,49.1,49.2,49.3 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 1, 8, 9, 13, 19, 108, 125 y 130 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

…(omissis)….

El Juzgado de Control aún cuando esta (sic) consciente de que el Ministerio Público actuó en contravención en lo establecido en el ordinal 1° del artículo 44 y los ordinales 1° y 6° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de los artículos 108, 125, 130 y 137 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la privación judicial preventiva de la libertad en contravención a la reiterada jurisprudencia de nuestro máximo tribunal en la sala (sic) Constitucional, cuando debió decretar la libertad sin restricciones.

Obvia el Tribunal, el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia en sus Salas Constitucional y de Casación Penal, específicamente en la sentencia N° 1100, expediente 05-123, de fecha 23-05-06, en ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales Lamuño, que señala:

“(…omissis…)”

Por su parte y en este mismo orden de idea, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 447, Expediente 05-398, de fecha 16-11-06, en ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, ha señalado lo siguiente:

“(…omissis…)”

Igualmente ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente Nº 06-0370, sentencia Nº 568, de fecha 18-12-2006, en ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, los siguientes:

“(…omissis…)”

Ningún órgano del Estado, bajo ningún pretexto, puede coartar las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y las cuales constituyen el debido proceso, recogido en el artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo estos derechos individuales los que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso.

CAPITULO IV
PETITORIO

Por todos y cada uno de los razonamientos anteriores, es por lo que respetuosamente se solicita a la honorable Corte de Apelaciones que ha de conocer, se agregue, se admita el presente recurso y se declare con lugar la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento y libertad plena del ciudadano SANTORELLI MONCADA CARMINES anteriormente identificado, conforme a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal

Penal por el quebrantamiento de normas de carácter constitucional y procesal previstas en el numeral primero del artículo 44, los numerales primero, segundo y tercero del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia se declare con lugar la apelación interpuesta en contra de la decisión decretada en fecha 20/5/08, por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial.”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Esta Alzada constata al folio 39 de la presente incidencia, auto de fecha 28/05/08 emanado del Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordenó emplazar como en efecto se hizo, al Fiscal Auxiliar Vigésimo Primero (21°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a objeto de que presentara formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. Magaly Dávila Ávila Defensora Pública Septuagésima Octava (78°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano Santorelli Moncada Carmines Jonay, siendo ésta revocada mediante diligencia de fecha 26/05/08 efectuada por el supra mencionado ciudadano, nombrando en su lugar como Defensores Privados a los Abogados Andrés Eloy Castillo y Ángel Gabriel Castillo Rodríguez. De igual manera se evidencia el cómputo de los días hábiles practicados por la Secretaría del Tribunal A quo (folio 43) donde quedó asentado que en fecha 05/06/08 el Representante de la Vindicta Pública se dio por emplazado transcurriendo el lapso de ley para la contestación del Recurso de Apelación, sin el ejercicio de éste.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente recurso de apelación fue ejercido por la Defensora Pública Septuagésima Octava (78°) del Área Metropolitana de Caracas, Dra. Magaly Dávila Ávila, en su carácter de Defensora del ciudadano Santorrelli Moncada Carmines, con fundamento en el ordinal 4° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de mayo de 2008 por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al supra mencionado ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público como es el delito de Homicidio Calificado previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal.

Tal y como se desprende del contenido del escrito recursivo de la Defensa, ésta solicita la libertad sin restricciones de su patrocinado por considerar que se violentaron garantías de carácter constitucional y procesal al no informársele al ciudadano Santorelli Moncada Carmines Jonay que existía una investigación en su contra, ya que el mismo no fue citado a declarar acerca de los hechos y mucho menos participó, debidamente asistido de su abogado de confianza, en la realización de las pruebas que pudieran exculparlo de responsabilidad

en la investigación. Habida cuenta que el hecho a investigar se inició en fecha 05-11-05 no evidenciándose la práctica de actuación alguna tendente a citar al investigado a los fines de obtener su declaración en cuanto a los hechos señalados.

Asimismo alega la parte recurrente, que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas tramitaron la investigación sin participación del hoy aprehendido debidamente asistido de un defensor de su confianza, actuando la Fiscalia en abierto desacato a normas de carácter constitucional y procesal, violentando el Debido Proceso lo cual no puede ni debe ser ratificado por los Tribunales, quienes son garantes por mandato constitucional del cumplimiento de la ley.

Continúa alegando la Defensa, que el Juez A quo no motivó la decisión proferida en lo que respecta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a su patrocinado, aduciendo que se tiene conocimiento de la voluntad pero no así de los fundamentos de la misma, estimando – en su concepto- que se ha violado el derecho a la igualdad y … “ fundamentalmente las medidas de control”… en cuanto a las decisiones, peticionando la revocatoria de la decisión con fundamento en los artículos 190 y 191 de la Ley Adjetiva Penal. Además de señalar amplias consideraciones en cuanto a la fundamentación de la decisión que decretó la medida de coerción personal, hace acotación en cuanto a la continuación del procedimiento por la vía ordinaria acordada por el Juzgador de Instancia.

La Defensa concluye afirmando que el Tribunal de Control vulneró el Debido Proceso y la Garantía del Derecho a la Defensa, extralimitándose en su función al decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a su patrocinado, evidenciándose la flagrante violación de las normas consagradas en el ordinal 2° artículo 21, artículo 44.1, 49.1, 49.2, 49.3, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 1, 8, 9, 13, 19, 108, 125 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, luego de haber revisados las actas que conforman la presente causa, observa este Tribunal Colegiado que la investigación se inició en fecha 05 de noviembre del año 2005, y que en la misma fecha se practicaron las siguientes entrevistas a los ciudadanos López Romero Daniel Alberto, Tovar Labrador Jennifer Yorleth y Dávila Araure Alexis Alejandro, cuyos extractos se transcriben a continuación:

Acta de entrevista del ciudadano López Romero Daniel Alberto (hijo del hoy occiso), cursante a los folios 02, 03 y su vuelto del Cuaderno único de incidencias, quien entre otras cosas expuso lo siguiente:

“ … Resulta que el día de hoy 05/11/2005 como a las 01:00 horas de la tarde, yo subía en compañía de mi padre LOPEZ NEREIDA MARCIANO y mi hermano de nombre ALEXIS ALEJANDRO DAVILA ARAUJO cuando entramos al Callejón para ir a la casa salió un sujeto que conozco como EL CHICHI de unas escaleras con un arma de fuego en las manos, en eso CHICHI llamo a mi papá… MARACO y cuando mi papá volteo para ver quien lo llamaba CHICHI sin decir nada más le efectuó varios
disparos a mi papá yo salí corriendo para que no me dispararan… mi hermano corrió del lado contrario este sujeto también le disparó y lo logró herir en el tobillo derecho… QUINTA. Diga Usted, cuales son las características físicas de la persona mencionada como EL CHICHI? CONTESTÓ: Es una persona de piel blanca, cabello corto, liso de color negro, tiene unos 25 años de edad aproximadamente, se peina de lado… SEPTIMA: Diga Usted, pudo ver cuando el sujeto que menciona como EL CHICHI le efectuó los disparos a su padre? CONTESTO: Si. OCTAVA: Diga Usted a que distancia se encontraba para el momento del hecho? CONTESTO: Yo estaba al lado de mi papá, cuando le dispararon…” (Negrillas de la Sala)

Acta de entrevista de la ciudadana Tovar Labrador Jennifer Yorleth (esposa del hoy occiso), cursante a los folios 04 y 05 del Cuaderno de Incidencias, quien entre otras cosas expone:

“… Resulta ser que el día de hoy 05/11/05 como a las 01:00 horas de la tarde, un hijastro de nombre ALEXIS DÁVILA ARAUGO (sic) me dijo que un sujeto apodado EL CHICHI le disparó con un arma de fuego a mi esposo de nombre MARCIANO LÓPEZ… SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted que persona se percato del hecho CONTESTO: Su hijo antes mencionado y otro de sus hijos de nombre DANIEL ALBERTO LÓPEZ… SEXTA PREGUNTA: Diga Usted las características fisonómicas del ciudadano apodado CHICHI? CONTESTO: Es de piel blanca, cabello liso corto de color castaño, de contextura delgada…” (Negrillas de la Sala).

Acta de entrevista del ciudadano Dávila Araure Alexis Alejandro (hijo del hoy occiso), cursante al folio 06 y su vuelto del cuaderno de incidencias, quien entre otras cosas expuso lo siguiente:

“… Yo venia saliendo de la casa con mi papá de nombre Marciano y mi hermano de nombre Daniel Alberto, de 12 años de edad, mi papá se detiene a saludar a unos amigos y les dice a un muchacho apodado El Gordo y le dice que le dijera a otro muchacho apodado El CHICHI, que dejara de estar robando en ese sector y seguimos caminando… cuando regresamos estamos entrando nuevamente al callejón estaba un muchacho apodado EL CHICHI y ese sujeto le dice a mi papa que era lo que le pasaba y saca una pistola… mi hermanito y yo salimos corriendo y este sujeto comenzó a disparar a mi papá y … sentí que también me había dado un tiro en la pierna…” (negrillas de la Sala).

Por otro lado, tenemos al folio uno y su vuelto Acta Policial de fecha Lunes 19 de mayo de 2008, en donde el Sub Inspector Gallegos Ilmer Cedula de Identidad N° V-14.301.678, credencial 3266, adscrito a la Dirección de Inteligencia, División de Investigaciones, Brigada “B” de la Policía Municipal del Municipio Autónomo Sucre, deja constancia que a las 06:00 horas de la tarde recibió llamada en ese Despacho Judicial informando que: “…en la entrada del 19 de Abril, específicamente en la Panadería de nombre Concha Dulce, ubicada en la Carretera Petare Guarenas, se encuentra un ciudadano llamado SANTORELIS CARMINES JONAY, quien responde al alias de el CHICHI... contextura delgada, de 1,70 metros de altura aproximadamente, cabello al rapé con mechas de color amarillo, de tez blanca, indicando que dicho ciudadano se encontraba involucrado en un homicidio, ocurrido el día Sábado 05 de Noviembre del año 2005, en donde perdió la vida un ciudadano quien en vida respondía al nombre de MARCIANO NEREIDA LOPEZ… V.- 10.412.625, de 37 años…” Es por ello que se conformó una comisión policial compuesta por los funcionarios: “Inspectores: WILHELM ESCALONA… Credencial 3402; CORREA REINALDO… Credencial 2343 y SUB INSPECTOR ALTUVE JAIME… Credencial 3256,

trasladándonos hasta el lugar… procediendo a darle la voz de alto… se efectuó llamada telefónica al (C.I.C.P.C) Sub-Delegación del Llanito, donde… el Inspector Robert Chacón… nos informó que el referido ciudadano se encontraba mencionado en el expediente signado con el numero H-098.941, de fecha 05/11/05, por uno de los delitos contra las personas (Homicidio), así mismo se le solicitó su documentación… manifestando… no poseerla, indicando el mismo ser y llamarse… SANTORRELIS MONCADA CARMINES JONAY… Cédula de identidad numero V-23.186788…”

Así las cosas, se observa de autos que el hecho ocurrió el 05 de noviembre del año 2005 y la detención del ciudadano Santorreli Moncada Carmines Jonay, se efectuó en fecha 19 de Mayo del año 2008, es decir, transcurridos dos (02) años y seis (06) meses aproximadamente, sin que anteceda a la aprehensión algún acto procesal efectuado por el titular de la acción penal que hubiese puesto en conocimiento del ciudadano de marras la investigación de los hechos ocurridos en el mes de noviembre del año 2005, lo que se traduce en que ciertamente se obvió lo que jurisprudencialmente y en la doctrina se denomina acto formal de la imputación fiscal, lo cual es una actividad propia del Ministerio Público que al citar al investigado debe cerciorarse de que el mismo se encuentre asistido por su defensor y así imponerle formalmente del precepto constitucional que lo exime de declarar, y aún en el caso de consentir rendir declaración, hacerlo sin juramento, siendo éste el momento de imponerlo de los hechos investigados, del tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los referidos hechos, así como del delito que se le imputa para poder el investigado ejercer el sagrado derecho a la defensa, habiendo transcurrido dos (02) años y seis (06) meses aproximadamente desde el día de la ocurrencia de la muerte de la víctima hasta la fecha en que la Fiscalía, luego de la detención, solicitó al Tribunal de Control la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en la Audiencia Oral de Presentación el 20 de mayo del 2008, con ocasión precisamente a la detención de dicho ciudadano, no constando en actas que con anterioridad se hiciere alguna diligencia por parte de la Fiscalía del Ministerio Público a objeto de ubicar, citar, o hacer comparecer de alguna manera ante el Órgano Fiscal, al ciudadano Santorreli Carmines Jonay para informarle de la investigación que se adelantaba en su contra .

Detención ésta que el Juez de Control consideró como violación de la norma constitucional establecida, por cuanto no se trataba de un delito en flagrancia ni existía una orden judicial, anulando la aprehensión efectuada por los órganos policiales en la persona del ciudadano Santorreli Moncada Carmines, tal como lo solicitara la Defensa. Sin embargo, con motivo de la solicitud del Ministerio Público de dictar una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad con fundamento en la investigación seguida en fecha anterior, para ese momento aún no concluída, el A quo la acordó con fundamento a reiterada jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal en Sala Constitucional, según la cual la presunta violación a los derechos constitucionales derivadas de la actuación policial cesan al presentar al imputado ante el órgano jurisdiccional, no transfiriéndose tal violación a los Organismos Judiciales a los que corresponde determinar la detención provisional del procesado, estimando esta Alzada que las presuntas violaciones que alega la defensa, cesaron con el fallo judicial proferido por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Observa la Sala que obviamente, en el caso bajo estudio, el imputado fue informado acerca del motivo de su detención en la Audiencia Oral de Presentación de fecha 20 de Mayo de 2008, estando presente la Defensa, quien desde ese momento tiene la oportunidad procesal de ejercer efectivamente ese derecho a la defensa y solicitar, si lo estimara necesario, las diligencias procesales pertinentes antes del vencimiento del lapso de Ley establecido al Ministerio Público para presentar el acto conclusivo, a partir de la orden judicial de detención, no estando esta situación planteada prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, pero es evidente que han sido restituídos los derechos del imputado, pudiendo éste ejercer a partir de la Audiencia Oral, su legítimo derecho a la defensa, debiéndose destacar que si el imputado ya se encuentra provisto de defensa y desea rendir declaración, puede hacerlo conforme a lo establecido en los artículos 130 y 131 del Texto Adjetivo Penal.

No obstante al decreto de nulidad del acta de aprehensión del citado ciudadano, por parte del Juez de Control, peticionado por la Defensa, observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado que efectivamente existe en actas un hecho punible meritorio de pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción, tal como se desprende de las actas que cursan en el expediente relacionada con las entrevistas efectuadas a los testigo presénciales del hecho, para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de dicho ilícito y al existir presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del presente caso en particular, de obstaculización en la búsqueda de la verdad por cuanto el imputado de marras conoce el lugar donde habitan los familiares de la víctima (hoy occiso), pudiendo influir en ellos para que declaren falsamente, así como la presunción del peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer en el caso la cual sobrepasa los diez años de prisión y la magnitud del daño causado como lo es el Homicidio Intencional. Elementos que fueron tomados en consideración por el Juez A quo para dictar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad con base y fundamento a jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia tal como se evidencia al folio 20 de la causa bajo estudio: (expediente 02-2294 de fecha 09/04/04, Sala Constitucional con Ponencia del Doctor Ivan Rincón Urdaneta así como la decisión Nro 274, expediente 02-0026 de fecha 19/02/02 con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando), motivando la recurrida suficientemente por auto separado la citada medida de coerción personal, tal como consta en actas.

Respecto a la privación judicial preventiva de libertad, se ha dicho en Doctrina, que se exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris, que se traduce en el fumus delicti, este es: “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre el elementos indiciarios razonables…” y al periculum in mora: “…no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad…” (Arteaga Sánchez, Alberto. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, 2da. Edición actualizada).

Los elementos de convicción antes señalados, fueron encontrados cumplidos por el A quo cuando dictaminó la procedencia de la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público, como observa esta Sala en la presente causa, operando de esta manera la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad, estimando estos Decisores que la actuación judicial impugnada se encuentra ajustada a derecho, en razón de que al mantenerse la privación judicial preventiva de libertad se evita el riesgo de que el imputado pueda neutralizar la acción de la justicia en la búsqueda de la verdad, evitando que el Estado vea frustrada su potestad de investigar y sancionar los delitos por la fuga del imputado, propósito y finalidad a que se contrae el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A la luz de las consideraciones que anteceden, al no haberse constatado violaciones de derechos constitucionales ni procesales en la presente causa, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública Septuagésima Octava (78°) del Área Metropolitana de Caracas, Dra. Magaly Dávila Ávila, en su carácter de Defensora del ciudadano SANTORRELLI MONCADA CARMINES, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de Mayo de 2008, por el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó la libertad sin restricciones y decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al supra mencionado ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada. Todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

V
DISPOSITIVA

Por todas las razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública Septuagésima Octava (78°) del Área Metropolitana de Caracas, Dra. Magaly Dávila Ávila, en su carácter de Defensora del ciudadano SANTORRELLI MONCADA CARMINES, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de Mayo de 2008, por el Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó la libertad sin restricciones y decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al supra mencionado ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada. Todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, diarícese y remítase el expediente en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA

LA JUEZ

DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ

LA JUEZA PONENTE,

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA

ABG. BELSY TORCAT

En esta misma fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión

LA SECRETARIA,

ABG. BELSY TORCAT

JOG/CCR/CMT/BT/Eddmy.
Causa: S5-08-2321