REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 30 de JULIO de 2008 197° y 149° ASUNTO: N° AP21-R-2008-000682 PARTE ACTORA: OSCAR JOSE RENDON REYES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-4.597.383.- APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: SIMON RAFAEL RAMOS SANCHEZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 63.705. PARTE DEMANDADA: ONEMA DERIVADOS QUÍMICOS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 22 de marzo de 1978, bajo el N° 16, Tomo 38-A Sgdo. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JOSE LUIS MOLINA y RENE MOLINA BAYLEY, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 14.893 y 117.108 respectivamente.- MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. SENTENCIA: DEFINITIVA CAPÍTULO I DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN Apelación formulada por el abogado SIMON RAMOS inscrito en el I.P.S.A. No.63.705, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en el juicio por cobro de prestaciones sociales intentado por el ciudadano OSCAR JOSE RENDON REYES, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha 29 de abril de 2008, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada. En fecha quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008), por sorteo aleatorio fue distribuida la presente causa a este Juzgado Tercero Superior, dándosele formalmente por recibido al expediente, mediante, auto de fecha veintiséis (26) de mayo del dos mil ocho (2008), y siendo fijada el día y hora de la audiencia de apelación para el día once (11) de julio de dos mil ocho (2008) siendo reprogramada para el 22 de julio de 2008 a las 02:30 p.m. En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron los apoderados judiciales de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública. Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones: CAPITULO II DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante escrito libelar el actor adujo que en fecha 14 de marzo de 1994, comenzó a prestar servicios para la demandada, hasta el 30 de junio de 2005, fecha en la cual fue despedido sin haber incurrido en falta alguna, con un tiempo de servicio de 11 años y 3 meses. De otra parte indica que a partir del mes de julio de 2004, como consecuencia de un proyecto acometido por la C.A.N.T.V denominado Operación Zorro, fue la persona encargada de las ventas a dicha empresa desde el mes de julio a diciembre del 2004, con una comisión del 5% sobre las ventas facturadas. Señala que dentro de las condiciones establecidas en el contrato de trabajo le proporcionaban la vivienda desde el año 2002, el cual de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la ley Orgánica del Trabajo solicita sea agregado como salario. Así mismo señala que para el momento de finalización de la relación laboral devengaba un salario de Bs.600.000,00 y de Bs.20.000,00. Que ante la falta de pago de sus prestaciones sociales procedió a demandar a la empresa Onema Derivados Químicos, C.A para que convenga o sea condenado a pagar los siguientes conceptos: antigüedad, compensación por transferencia, intereses generados por la antigüedad del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, antigüedad artículo 108 ejusdem, días adicionales establecidos en el segundo aparte del artículo 108 ejusdem, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades, despido injustificado artículo 125 ejusdem, indemnización sustitutiva de preaviso, salarios no pagados de julio a diciembre de 2004, vacaciones 97 al 2005, bono vacacional 97 al 2005, utilidades 97 al 2005. Por su parte la representación judicial de la demandada, admitió la relación laboral, el salario así como el hecho de que se le adeuda intereses sobre prestaciones sociales desde mayo de 1994 hasta febrero de 2005 y 15 días de utilidades desde el año 1998 hasta el 2003, en virtud de que hubo pérdidas declarada por la empresa negó, rechazo y contradijo la fecha de terminación, las comisiones ya que su cargo era de Director. Y que por tratarse de un empleado de dirección no le corresponde indemnización ni preaviso, la vivienda ya que se trato de un gesto de liberalidad del patrono de permitirle continuar en la vivienda ya que se estaba cumpliendo la prórroga legal del contrato de arrendamiento por finalizar entre Onena Derivados y la arrendataria, ya que la misma era para uso de ejecutivos, igualmente pudo utilizarla cualquier miembro del staff de ejecutivos. Rechazo cada uno de los cálculos realizados en el escrito libelar. CAPITULO III DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN En la audiencia de apelación, la representación judicial de la actora fundamentó su recurso, en: Que fue despedido injustificadamente el 30-06-2005, alegando que fue nombrado director de la empresa pero encargado durante la vigencia del año 1999, sin embargo en la realidad no cumplió tales funciones; que a los folios (58 al 63) cursan Actas de Asamblea Extraordinaria en la cual en fecha 03 de marzo de 2005 se nombro directora de la empresa a la hija del dueño, por lo que ya había dejado de actuar como tal; se insiste en el reclamo del artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, y se piden también las utilidades en base a los 60 días ya que se consigno documental en tal sentido que no fue valorada por la Juez a quo y esta contentiva de la Declaración del Impuesto Sobre la Renta, lo cual es de la propia parte, por ello si corresponde los 60 días de utilidades; que debió haber sido mediante los balances de ganancias y perdidas y informe del comisario para determinar si la empresa tuvo perdidas lo cual no consta en el expediente. Que el actor desde el año 2002 cumplió funciones de vendedor, y se gestionó pedido de CANTV, facturado el 2003 y 2004 pero la empresa no le cancelo, por ello procedió a retirarse; la factura fue reconocida pero la Juez a quo omitió y no valoro esa prueba lo cual consta en el expediente a los folios (338 al 506), y que demuestra la cualidad de vendedor. Señalo que la demandada en la contestación reconoció el pago de los 60 días en el año 2004. Indico que la renuncia del 31 de enero no fue tomada en cuenta y continuo cobrando hasta junio de 2005. La representante judicial de la demandada en su apelación indicó: Que no esta controvertida la fecha de egreso que fue el 27 de enero de 2005, ya que lo quería evitar era que quedara acéfala y se hizo reunió y asamblea para elegir nuevos directivos, sin embargo se extendió hasta el 30 de junio de 2005. De otra parte señalo que en el año 1999 fue ascendido como director de la empresa, que de las documentales marcadas “H a la L” se observa la firma del actor como director. En la declaración de parte el actor señalo que era director por ello extraña que hubiese el año 2004 una venta y que tenga carácter de vendedor; que el actor es abogado y fue director de la empresa por ello no es una persona susceptible de engaño. Igualmente indico que el actor estuvo cobrando hasta el 30 de junio de 2005 por un error del Banco Provincial y que están anexos los movimientos migratorios del dueño de la empresa. CAPITULO IV DEL PESO DE LA PRUEBA Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte demandada y demandante la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos. Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, antigüedad, compensación por transferencia, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes. A continuación se interpretaran y valorarán las pruebas que consten en el expediente relacionadas con el objeto del presente recurso de apelación. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA A los folios (80 y 81) primera pieza, recibos de pagos correspondientes a utilidades. A los que este Juzgador les otorga valor probatorio de los cuales se evidencia que en fecha 15-12-1994 la cancelación de Bs. 11.193,75 así como el 15-12-1997 Bs. 218.900. A los folios (82 al 101) primera pieza, Estados de Cuenta emanados del Banco Provincial, de los cuales se desprende que al actor se le canceló su salario hasta el 30-06-2005. Al folio (102) primera pieza, copia de factura emitida por la demandada a Corpo Teletecnical, C.A., la cual se desecha por no aportar a los hechos controvertidos. A los folios (103 al 104) primera pieza, contrato trabajo suscritos por ambas partes en fecha 15 de marzo de 1994 del cual se desprende el cargo de coordinador desempeñado por el actor así como la vigencia de tres meses. Al folio (105) primera pieza, copia de constancia de trabajo de fecha 23 de mayo de 1994, de la cual se desprende el cargo de coordinador desempeñado por el actor para la fecha así como el salario de Bs.30.000, 00. A los folios (106 al 108) primera pieza, copia de constancia de ahorro habitacional, la cual se desecha por no aportar a los hechos controvertidos. Al folio (109) primera pieza, copia de registro de Asegurado forma 14-02, la cual se aprecia en cuanto a la fecha de inscripción en el IVSS. A los folios (110 al 112) primera pieza, copia declaración de ingresos brutos para contribuyentes permanentes, la cual se desecha por no aportar a los hechos controvertidos. A los folios (113 al 121) primera pieza, contrato de arrendamiento al que este Juzgador le otorga valor probatorio del cual se evidencia que el inmueble era para uso exclusivo de vivienda para el actor con sus familiares inmediatos, con una duración de un (1) año. A los folios (122 al 123) primera pieza, relación de facturas de ventas a contratistas a C.A.N.T.V, la cual fue impugnada en la audiencia de juicio, al respecto observa este Juzgador que la misma carece de firma y sello por lo que no le es oponible a la demandada. Al folio (124) primera pieza, copia de comunicación emanada del actor de fecha 22 de agosto de 2000, la cual se desecha por no aportar a los hechos controvertidos. Al folio (125) primera pieza, copia de correos electrónicos, las cuales se desechan por no cumplir con la técnica de promoción de la Ley de datos y firmas electrónicas. A los folios (126 y 127) primera pieza, copia de certificado de producción de fecha 29 de julio de 2004, a la que este Juzgador le otorga valor probatorio evidenciándose la firma del actor en su cargo de director. A los folios (128 al 129) primera pieza, comunicación dirigida al Director de la ONIDEX, y suscrita por el director de la demandada, la cual fue autenticada ante la Notaria Pública Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 18 de noviembre de 2002. A la que este Juzgador le otorga valor probatorio, de la cual se evidencia el cargo desempeñado por el actor era de director desde el año 1999 hasta la presente fecha. A los folios (130, 136, 137, 138) primera pieza, movimientos emanados del Banco Provincial de la cuenta de la empresa, los cuales se desechan por no aprobar a los hechos controvertidos. A los folios (131 al 176) primera pieza, recibos de pagos, a los que este Juzgador les otorga valor probatorio de los cuales se evidencia los pagos correspondiente por salario así como otros conceptos en el periodo comprendido entre el 31-12-1994 al 31-03-1997. A los folios (177) primera pieza, factura con logo del Instituto Docente de Urología por gastos médicos del actor, la cual se desecha por no aportar a los hechos controvertidos. A los folios (178 y 179) primera pieza, copia de correos electrónicos, a los que este Juzgador no les otorga valor probatorio por no cumplir con los requisitos establecidos en la Ley de datos y firmas electrónicas. A los folios (180 al 182) primera pieza, cotización de productos. A la que este Juzgador no le otorga valor probatorio por no estar suscrita por la parte a quien se le opone. EXHIBICIÓN: Solicito la exhibición de factura control N° 00539, la cual corre inserta al folio (102) de la primera pieza teniendo lugar el acto, dicha instrumental fue reconocida por la demandada no obstante la misma no aporta a los hechos controvertidos motivo por el cual se desecha. Solicito la exhibición de comprobante de pago de cheque N° 05902, la cual corre inserta al folio (182) primera pieza, teniendo lugar el acto dicha instrumental fue reconocida por la demandada y de la misma se evidencia que se le canceló la cantidad de Bs. 69.650, por concepto de utilidades del año 1995. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA A los folios (49 al 53) primera pieza, copia del pasaporte de los ciudadanos Nicolas Buxens Nagore y Jose Manuel Nicolas Lopez, las cuales se desechan por no aportar a los hechos controvertidos. A los folios (54 al 56) primera pieza, cuadro de cálculos de antigüedad y demás conceptos, los cuales fueron impugnados en la audiencia de juicio. A los que este Juzgador no les otorga valor probatorio. Al folio (57) primera pieza, carta de renuncia de fecha 27 de enero de 2005 suscrita por el actor. A la que este Juzgador le otorga valor probatorio. A los folios (58 al 63) primera pieza, Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista. A la que este Juzgador le otorga valor probatorio dada la naturaleza del mismo, de la cual se evidencia que en fecha 31 de enero del año 2005, fue designada a la ciudadana Nagore Nicolas Buxens al cargo de Directora, en sustitución del ciudadano Oscar José Rendon Reyes. Al folio (64) primera pieza, liquidación del cálculo de prestaciones sociales de fecha 31 de enero de 2005, al respecto observa este Juzgador que la misma fue impugnada en la audiencia de juicio, la cual se desecha por carecer de firma de la parte actora por lo que no es oponible. A los folios (65 y 66) primera pieza, documentales de fecha 24 de junio y 15 de diciembre de 2004. A las que este Juzgador les otorga valor probatorio desprendiéndose de las mismas que el actor recibió por concepto de adelanto de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 6.035.431,66 y Bs.2.380.144,52. Al folio (67) primera pieza, comunicación emanada por el Banco Provincial, la cual fue impugnada en la audiencia de juicio, este Tribunal observa que las misma emana de un tercero, siendo que al cotejar las mismas con la prueba de informes cursantes a los folios 290 al 330 de la primera pieza, se constata la información, a la que este Juzgador le otorga valor probatorio, desprendiéndose los pagos realizados por la demandada por la cantidad de Bs. 300.000, Bs. F 300, en el período de el 15-07-2004 al 30-12-2004. A los folios (68 al 73) primera pieza, declaraciones de impuestos sobre la renta forma (DPJ) correspondiente a los ejercicios económicos desde el año 1998 hasta el 2003, A la que este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo . A los folios (74 al 77) primera pieza del expediente, copia del contrato de arrendamiento de fecha 04 de junio de 2004. a la que este Juzgador le otorga valor probatorio desprendiéndose de la misma, que el inmueble era para uso exclusivo de vivienda con sus familiares, con una duración de un (1) año. A los folios (78 y 79) primera pieza, copia de Jurisprudencia de Ramírez y Garay la cual es considerada por este juzgador a modo ilustrativo. INFORMES: Solicito se oficie al Banco Provincial, al respecto observa este Juzgador que cursan las resultas del mismo a los folios (210 al 249) primera pieza, emitiendo este Juzgador su valoración, siendo concatenadas con las documentales que cursan a los folios 67, 82 al 101, de la primera pieza. Solicito se oficie al SENIAT, al respecto observa este Juzgador que cursan a los folios (301 al 423), primera pieza, las resultas del mismo evidenciándose que la empresa no generó ganancias, sino en el año 2006, como fue alegado en el escrito de contestación. DECLARACIÓN DE PARTE: Indico que desde que comenzó la relación se le asignó el cargo de coordinador, la empresa de dedica a fabricar revestimiento de fechada, en marzo 1999 el Presidente de la Compañía lo nombro Director porque se iba de viaje y necesitaba dejar a alguien de confianza; de otra parte señalo que promocionaba los productos, viajaba a nivel nacional, lo cual era función de vendedor, en el año 2000 salió una oportunidad con CANTV y le ofrecieron el 5% de comisiones sobre venta, que ante la falta de pago de sus comisiones renuncio, que su jefe llamó de España y le dijo que no le iba a pagar nada, por lo que le pagaron su salario hasta el 30-06-2005. CAPITULO V DE LAS CONISDERACIONES PARA DECIDIR En la audiencia de parte celebrada ante esta Alzada, la parte actora alega que fue despedido injustificadamente ya que el cargo de director desempañado por el, fue a título de encargado en el año 1999, cosa que en la realidad no fue así y que en todo caso en fecha 03 de marzo de 2005 se nombró como director a la hija del dueño. Por lo que ya había dejado de actuar como tal al momento de la finalización de la relación de trabajo motivo por el cual insiste en el reclamo del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En este sentido este Juzgador de la revisión de los autos, consta que el actor a partir del 10 de diciembre de 1999 ( así consta en el Registro Mercantil) fue designado mediante Acta de Asamblea de fecha 08 de diciembre de 1999, se le designo director de la empresa Onena Derivados Químicos, C.A y en razón de ello tuvo actuaciones a lo largo de su prestación de servicio. Sin embargo también se observa que en fecha 31 de enero de 2005 se celebró una Asamblea de Accionistas que conforman el capital social de la compañía y se procedió en virtud de la renuncia que había presentado el actor, sometiéndose a la consideración de la Asamblea a la ciudadana Nicolas Buxens Nagore, como directora (folio 62) primera pieza. De la carta de renuncia de fecha 27 de enero de 2004, que corre inserta al folio (57) primera pieza, se desprende de su texto: “Me dirijo a Ustedes., en la oportunidad de presentar mi irrevocable renuncia al cargo que he venido desempeñando en calidad de DIRECTOR, desde el 17-03-1999 hasta el día de hoy siendo la fecha de inició de mis servicios el 14-03-1994 en la misma se evidencia una Nota: Existe un error de escritura, donde dice Caracas, 27 de enero de 2004, debe decir Caracas, 27 de Enero de 2005.” Por lo que efectivamente en fecha 27-01-2005 el actor presento su renuncia, sin embargo es un hecho admitido tal como lo sentenció el a quo que el actor continuó prestando servicios hasta el 30 de junio de 2005 en su motiva en la cual establece, que quedando demostrada la continuación de la relación posterior a la renuncia, finalizando por despido según lo alegado por el actor, ya que la parte demandada tenía la carga de probar según lo alegado por el actor, ya que la parte demandada tenía la carga de probar las causas de la terminación de la relación y no lo hizo, quedando evidenciado el pago del salario hasta el 30-06-2005. Establecido lo anterior, y aun cuando al actor renunció el 27-01-2005 conforme a los establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, le correspondía dar un (01) mes de preaviso, sin embargo el actor continuó prestando servicio hasta el 30 de junio de 2005 fecha en que se le siguió cancelando su salario. Quedando demostrado la prestación de servicio en la empresa y el cargo desempeñado no era de director sino de un empleado más y en consecuencia debe entender este Juzgador que al haber terminado la relación de trabajo el 30 de junio de 2005 conforme lo señala el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: “… Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hacho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”. En el presente caso la demandada no cumplió con la carga de traer a los autos que la fecha de terminación fue el 30-06-2005, por lo que debe entenderse que el actor fue objeto de un despido injustificado correspondiéndole, la indemnización por despido injustificado y sustitutiva de preaviso. En lo que respecta al punto concerniente a las utilidades, el actor apela alegando que se le debieron cancelar en función a 60 días, toda vez que en la contestación se aceptó que en el año 2004, se le cancelo 60 días. Ahora bien quedó acreditado a los autos que incluso el propio actor como representante legal de la empresa demandada al momento de declarar el Impuesto Sobre La Renta, es decir, las ventas generadas por la actividad comercial y los ingresos y ganancias que pudo obtener la empresa demandada. Siendo que no tuvo ganancias y por tanto mal puede causar impuesto alguno, en consecuencia no procede el calculo que realizo la Juez a quo de 15 días. Toda vez que lo cancelado en el año 2004 fue producto de unas operaciones ventas que se realizaron en este momento que arrojaron la posibilidad de cancelar 60 días por dicho concepto. Razón por la cual no procede la apelación del actor en este sentido. En lo atinente al pago de comisiones, sostiene el actor que en los años 2002,2003,2004 se hicieron negociaciones con la empresa CANTV donde el- actor , aparecía como vendedor en las facturas y en consecuencia le procede un porcentaje del 5%, de las ventas lo cual había sido prometido por el dueño. Al respecto, la carga probatoria conforme a lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia y a la pacífica y reiterada Doctrina, corresponde la carga probatoria al actor lo cual no cumplió ya que de la revisión de los autos no se desprende algún medio de prueba para la cancelación de dicho concepto y el mismo es un elemento que va más allá de las condiciones ordinarias de trabajo, por lo que no queda demostrado que al trabajador el patrono estuviese obligado a pagar mas que el salario fijo, ya que debió haber sido acreditado a los autos el origen de dicha obligación, en razón de lo anterior se declara Sin Lugar la apelación en este aspecto. Establecido lo anterior pasa este Juzgador a establecer los conceptos a cancelar al actor: PRIMER CORTE 14-03-94 AL 18-06-97 (3 años, 3 meses y 4 Días) Tiempo Días Salario Total Antigüedad 3 90 Bs 1.833,33 Bs 164,99 Bs F Compensación 3 90 Bs 1.233,33 Bs 110,99 Bs F Intereses Bs 53,81 TOTAL Bs 329,79 Luego DEL 19-06-07 AL 30-06-2005 Conceptos Días Antigüedad 495 días de Salario Integral (salario mes a mes devengado + alícuota de utilidades a razón de 15 días anual + alícuota de bono vacacional Días adicionales a la antigüedad 30 días Vacaciones 292 días a razón del último salario diario normal (20,00 Bs F) Vacaciones Fraccionadas 10,77 días a razón de 20,00 Bs F Bono vacacional y fracción 116 días y 4,99 días fracción Utilidades y fracción 135 días y 7,5 días a razón del salario promedio devengado por el actor en cada ejercicio fiscal, 1997 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 Indemnización Por despido injustificado 150 días a razón del salario integral devengado por el actor a la fecha de terminación de la relación de trabajo, el 30-06-2005 Indemnización Sustitutiva de preaviso 60 días a razón del salario integral devengado por el actor a la fecha de terminación de la relación de trabajo, el 30-06-2005 A las cantidades que resulten deberá el experto descontar la cantidad de Bs. 6.035.431,66 y Bs. 2.380.144,52. El experto tomará en cuenta el monto que aparece de los recibos de pago cursantes en autos, folios 131 al 176 I pieza del expediente. Se condena a pagar los Intereses de Mora consagrados en el Artículo 92 de la Carta Magna, de los conceptos considerados procedentes en este fallo, todo lo cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo, cuyo único perito, que será nombrado por el Juzgado ejecutor, tomará la fecha de extinción del vínculo y de ejecución de la sentencia, los montos ordenados a pagar en esta decisión y los intereses laborales fijados por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de Antigüedad, desde el 30-06-2005 hasta la fecha de ejecución. Se declara procedente la indexación monetaria de las cantidades condenadas a pagar, la cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo a realizar por un experto contable designado por el Tribunal, sobre la base del Índice Nacional de Precios al Consumidor, emitidos por el Banco Central de Venezuela. El período a considerar como inicio para el cálculo de la indexación será a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CAPITULO VI DISPOSITIVO Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación formulado por la representación judicial de la parte DEMANDANTE, contra la decisión publicada en fecha veintinueve (29) de Abril de 2008, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, todo ello en virtud de la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales, incoado por el ciudadano OSCAR JOSE RENDON REYES contra ONEMA DERIVADOS QUIMICOS, C.A, Segundo: SE MODIFICA la decisión publicada en fecha veintinueve (29) de Abril de 2008, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, todo ello en virtud de la demanda que por Cobro de Prestaciones Sociales, incoado por el ciudadano OSCAR JOSE RENDON REYES contra ONEMA DERIVADOS QUIMICOS, C.A,. en cuanto a que se declara como despido injustificado la causa de terminación de la relación de trabajo y ello hace procedente la indemnización por despido injustificado en 150 días y 60 días por indemnización sustitutiva de preaviso, conforme a lo señalado en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, quedando el resto de la sentencia incólume en todo aquello que no resulte aquí modificado, en los siguientes términos: “declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES interpuesta por el ciudadano OSCAR JOSE RENDON REYES contra ONEMA DERIVADOS QUIMICOS, C.A. SEGUNDO: Se condena a la parte demandada a pagar a la actora la diferencia de los siguientes conceptos: el preaviso del artículo 104 LOT, la antigüedad del artículo 666 LOT, por compensación de transferencia Bs. 110,99 y por antigüedad Bs. 164,99 y los intereses por Bs. 53,81, antigüedad 495 días de salario integral, 30 días adicionales más intereses y descontar la cantidad de Bs. 6.035.431,66 y Bs. 2.380.144,52, por vacaciones 292 días y 10,77 fracción, por bono vacacional 116 días y 4,99 fracción, por utilidades 135 días y 7,5 fracción, y por indemnización por despido injustificado la cantidad de 150 días y por indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de 60 días conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya estimación se hará por experticia complementaria del fallo, por un único experto, que será nombrado por el juzgado ejecutor, tomando en cuenta los parámetros que se establecerán en la motiva del fallo.- TERCERO: Se condena a pagar los Intereses de Mora consagrados en el Artículo 92 de la Carta Magna, de los conceptos considerados procedentes en este fallo, todo lo cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo, cuyo único perito, que será nombrado por el Juzgado ejecutor, tomará la fecha de extinción del vínculo y de ejecución de la sentencia, los montos ordenados a pagar en esta decisión y los intereses laborales fijados por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de Antigüedad, desde el 30-06-2005 hasta la fecha de ejecución. CUARTO: Se declara procedente la indexación monetaria de las cantidades condenadas a pagar, la cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo a realizar por un experto contable designado por el Tribunal, sobre la base de los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y desde el 1° de enero de 2008, el Índice Nacional de Precios al Consumidor, emitidos por el Banco Central de Venezuela. El período a considerar como inicio para el cálculo de la indexación será a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. QUINTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo. REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los treinta (30) días del mes de julio del año Dos Mil Ocho (2008). Años: 198° y 149°.- HERMANN VASQUEZ FLORES JUEZ TITULAR SECRETARIA Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. SECRETARIA EXP Nº AP21-R-2008-000682 “BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR”