REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS PARTE ACTORA: VANTROY JOSE MARCANO MONASTERIO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-11.566.022. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: EDUARDO ELIAS RODRIGUEZ RODRIGUÉZ Y CARLA COROMOTO SEIJAS GARCIA, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 80.801 y 100.394 PARTE DEMANDADA: SUMINISTROS DE PRODUCTOS DE RAYOS X, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de junio de 1985, bajo el Nº 5, Tomo 70-A-Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: IRIS GARCIA AÑEZ, ALBERTO ARTEAGA GOUVERNEUR, GUILLERMO BARRETO NIEVES, MARYOLGA GIRAN CORTEZ, ANIBAL MEJIAS ZAMBRANO, LUIS RAFAEL GARCIA, ANA ISABEL FALCON BARALT, MARIANA ALZAMORA PAUCAR, EDUARDO TRENARD LA BELLA y ANA MERCEDES BRIÑEZ ROMERO., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 27.573, 37.786, 35.104, 8.220, 44.072, 65.377, 97.270, 97.936, 117.905 y 124.612 respectivamente. MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES. SENTENCIA: DEFINITIVA. Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, en contra de la decisión de fecha 26 de febrero de 2008, por el Juzgado Décimo Cuarto o de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, todo en el juicio incoado por el ciudadano VANTROY JOSE MARCANO MONASTERIO, contra la Sociedad Mercantil SUMINISTROS DE PRODUCTOS DE RAYOS X, C.A. , plenamente identificados en autos. Una vez celebrada la audiencia oral ante esta alzada, y estando dentro del lapso legal para decidir, esta Juzgadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones: CAPITULO I DEL OBJETO DE LA APELACIÓN En contra de la decisión de primera instancia apelan ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Cuarto Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Sin Lugar la Prescripción de la Acción y Parcialmente Con Lugar la demanda. CAPITULO II DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, FÉLIX RAFAEL CASTRO RAMÍREZ, contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.). De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado: “El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso. “(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278). Así tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apelan ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión en extenso de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en la medida de los fundamentos de la apelación de ambas partes. ASI SE ESTABLECE.- CAPITULO III ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL SALARIOS RETENIDOS POR CONCEPTO DE COMISIONES: Argumenta la representación judicial de la parte actora que “…En el folio 29 de la sentencia se indica que la parte actora no tenía derecho a las comisiones provenientes de las ventas de Franklin Avariano; la recurrida indica que no hay prueba de tales comisiones, sin embargo, en base al principio de la comunicada de la prueba, en el cuaderno de recaudos N° 5 folios 155, 176, y 247 que la parte demandada a los fines de demostrar el monto de los salarios consigna relaciones de pago que reflejan que para calcular el salario hacia falta tomar en cuanta las ventas de todos los vendedores y de la declaración de los testigos incluyendo a Franklin Avariano. Se evidencia que sus comisiones son cuantiosas. Este punto fue declarado sin lugar a pesar del material probatorio que demuestra tal circunstancia. La demandada no señaló cual era el calculo correspondiente para determinar el salario del actora, solo al folio 89 señaló unas cifras, pero no efectúa la forma de cómo se efectúa el calculo, sólo se evidencia que era variable y estratégicamente solo consignan algunos recibos de pago. Por ello los salarios exigidos son procedentes. En cuanto al salario preciso “… hubo tres salarios, hasta el 97 era fijo (cargo de asistente administrativo), posteriormente pasa a ser vendedor y su salario era variable del 5% de las ventas efectuadas (solamente); en el año 2002 pasa a desempeñarse como supervisor de ventas y tenia un salario mixto (Bs. 20000000 fija y una parte variable que era el 0,5% de las ventas totales de los vendedores de la demandada). Al final de la relación de trabajo como forma de presión se le sustrajo las comisiones de las ventas de Franklin Avariano, y esto fue negado rotundamente en la contestación, aludiendo que no tenia el derecho al cobo de las ventas efectuadas por los vendedores, lo cual se contradice de las propias pruebas de la demandada, incluso tenía derecho a las comisiones de las ventas del Presidente de la empresa que es su padre. IMPROCEDENCIA DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO: Considera erróneo el pronunciamiento de la recurrida al remitir a experticia complementaria del fallo los salarios especificados en el libelo, en el cual se señalo la forma de calculo de los salarios del accionante (fijo, variable y mixto), se promovieron pruebas tendientes a demostrar los montos señalados en el libelo. La demandada hace una negación de la forma de calculo de los salarios variables de la parte actora y no aporta material que resulte conducente para demostrar tales negativas, no basta con traer los recibos de pagos (los cuales la demandada trae parcialmente) esto se evidencia de los mimos folios que señalo anteriormente; sólo aporta recibos de pago inconducentes, al negar el salario variable debe demostrar la forma de cálculo, porque si niega el alegado por la actora y señala otro, debe indicar como lo calcula y además es su carga demostrarlo no de la actora, la forma idónea era traer la facturación de la compañía en el lapsos que se desempeño como supervisor de ventas, y a los fines de sacar el 5% de cuando era vendedor y el 0,5% de cuando fue supervisor. En ausencia de prueba conducente deben quedar firmes los montos plasmados en el libelo y no retrotraer la carga del a demandada a través de un experto con una misión de indagación en la empresa como si fuera policía. Aunado a ello la experticia complementaria está indeterminada porque no indicó al experto ni siquiera que indagara la facturación de la empresa para el calculo del salario, sin embargo, no fue así solo lo manda a investigar sin determinación alguna, para el calculo de los salario. Lo cual depende los pedimentos como el artículo 108 mes por mes y el promedio anual del último año para el pago de los demás conceptos incluyendo utilidades, vacaciones, bono vacacional. La aspiración no es determinar lo que debe hacer el experto sino que no hacia falta la experticia porque en el libelo están los montos salariales y al no quedar demostrado lo indicado por la demandada quedan firmes. La demandada tenía que demostrar las ventas extras en el tiempo que el actor era vendedor. La demandada no determinó de forma alguna la forma de calculo del salario, dijo que no le correspondían las comisiones, al punto tres del folio 76 afirma que se le asignó la comisión del 5% de las cobranzas pero no señaló las ventas que efectuó durante el periodo de vendedor que le arrojara que al aplicarle el 5% arrojara la cantidad señalada en el folio 89; debió la demandada cuales fueron las ventas para saber el monto de ese 5% y luego plasmarlas en su cuadro contenido en el folio 89, al negar el salario variable debe no solo negar el momento sino también la forma de calculo. La parte demandada hace una negativa genérica de estas afirmación, sólo argumenta preguntas con lo que esta actitud debe tenerse como admisión, dice que es falso que era supervisor de ventas cuando de las pruebas se evidencia la base salarial del cargo aunque no dice el cargo… La demandada niega (en cuanto a la tercera etapa) el carácter de supervisor del actor pero no determina la forma de cálculo del salario a partir de marzo de 2002, por ello entiende que quedan admitidos por ello mal puede ordenarse experticia complementaria del fallo sobre un hecho que no han sido negados ni fueron demostrados. Las pruebas señaladas destruye la defensa de la parte demandada, tomando la negativa genérica y en ausencia de pruebas y estando especificados en el escrito libelar los salarios, mal puede ordenarse experticia porque los señalados en el libelo quedaron admitidos…Es necesario señalar que una experticia seria infructuosa porque su representado tiene conocimiento que la contabilidad de la empresa no se lleva de forma idónea y esto se evidencia de las pruebas de la demandada y de los propios argumentos efectuados en la contestación donde señalan que tuvieron ganancias inferiores a 300 millones y en las documentales se evidencian ventas de 7 mil millones anuales… La empresa no va a suministrarle los documentos al experto para que haga la experticia y esto lo presume basándose en que señaló unos montos y con las pruebas de la propia demandada se evidencia unos montos superiores, con lo cual además se demuestra que hubo falsedades en el escrito de contestación de la demanda, allí hay un precedente de la mala fe de la demandada debido a su actitud. Tenemos un cuadro de relación de salarios en el folio 89 que al aplicar la base de calculo de las ventas hay una disparidad, con lo cual las negativas de la demandada son infundadas con lo cual lo hace presumir que la parte demandada continuará así hasta la ejecución del fallo. El argumento de este punto no se fundamenta en la mala fe sino en una circunstancia procesal se alegan unos montos la demandada los niega pero no prueba sus dichos, se deben tener firmes los montos del escrito libelar, ese es el argumento de la apelación. APELACION DE LA PARTE DEMANDADA: Por su parte, el apoderado judicial de la parte demandada fundamentó su apelación indicando: PRIMERO: el tiempo de la relación de trabajo: la a quo yerra en la apreciación e incurre en contradicción debido a que le da valor a una constancia de trabajo en copia, no impugnada porque está suscrita por una persona de la empresa, la cual dice que empezó a trabajar como superviso de ventas en abril de 1995 y a eso le otorga pleno valor probatorio y dice que para ese año ostentaba ese cargo. En el presente caso hubo dos relación de trabajo entre octubre de 1991 y febrero del 92 y se prueba con recibos de pago que ganaba 6mil. Volvió al a empresa en marzo 98 hasta diciembre 2006, como vendedor, la parte actora dicen en el libelo que empezó en el año 91 y que era asistente administrativo, que ene enero del 97 pasó a ser vendedor con un salario variable y en marzo 2002 paso a ser supervisor de ventas, por ello yerra la recurrida al analizar esta prueba, por ello ante esta confusión como es posible que se fundamentara la a quo para determinar que hubo una sola relación de trabajo desde el 91 hasta el 2006. En el escrito de pruebas, por lo difícil de demostrar el hecho negativo se indicó que no hubo relación de trabajo porque el actor no vivía en Venezuela por ello se solicitó el movimiento migratorio 8entre el 92 y el 98) pero lamentablemente la Onidex mando un oficio desde el año 2000 para acá, sin embargo, en la declaración de parte del presidente de la empresa lo ratificó así como lo ratificaron los testigos. No puede haber una relación de trabajo desde el 91 hasta el 2006, porque además se fundamenta en una constancia del año 95, la cual por demás se contradice con los dichos de la parte actora en el escrito libelar. El padre es el dueño de la empresa y su hijo necesitaba tramites le puede dar una constancia. Por ello esa prueba debe desecharse. Tiene que aplicarse el principio de la realidad (que no trabajaba en esa fecha para la demandada) sobre la formas (constancia de trabajo). No hubo una sola relación de trabajo sino 2, no hay pruebas de la parte actora de la continuidad laboral alegada. Se conforma la a quo con darle valor probatorio a este documento sino que dice que le llama la atención que al liquidarlo en el año 97 se le hubiere cancelado la liquidación por la relación de trabajo prestada en el 91 y 92 (la cual ya le había pagado pero el padre para salir del problema con su hijo se la volvió a pagar), en la cual se demuestra por demás que ganaba seis mil bolívares. Esto refuerza su tesis de la existencia de dos relaciones de trabajo. SEGUNDO: IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE LOS DIAS DOMINGOS Y FERIADOS: dice el a quo, que hay que pagar una diferencia, pero una cosa es los domingos y otra cosa los feriados, la parte actora no demostró que laborara los días feriados. Con respecto a los días de descanso, si la parte devengaba solo un salario a comisión desde el año 97 al 2002, el pago del descanso está incluido allí y sin embargo se condenan unas diferencias. ..el pago del salario proviene de una comisión, el pago del descanso, no aclara el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, del pago del descanso con un salario variable, pero este pago estaba comprendido en su salario mensual. TERCERO: calculo de la antigüedad: la a quo concluye que la demandada debe consignar elementos para demostrar el salario del actor, confundiendo la a quo quien aporto las pruebas en el proceso, en todo lo consignado se demuestran los salarios devengados por el accionante durante sus relaciones laborales, no existen otros recibos (92-98) porque no hubo relación de trabajo y eso no lo puede indagar ni con expertita porque no los hay, no puede demostrar la demandada ese hecho. Señala que la experticia es innecesaria porque los salarios están en autos. CUARTO: vacaciones: hay que retrotraerse al tema de la antigüedad porque antes del dispositivo condena vacaciones 96 al 2005, con lo cual revela que no hay relación de trabajo durante el 91 al 96 y aun tomándola desde el año 95 los días tampoco son 245, porque si la vacación es un derecho de 15 días por año hasta un máximo de 30, si contamos lo que corresponden son 10 años es decir, 110 días de vacaciones. Igual sucede con el bono vacacional, la recurrida refiere desde el 96 al 2005 y condena 165 días, lo cual es errado porque lo real sería 115 días. QUINTO: Utilidades: se condenan desde el 96 al 2005, condena 600 días dando por hecho que la empresa daba 60 días pero es un error porque debió determinar la utilidad en base al 174 de la Ley Orgánica del Trabajo con lo cual se debe pagar solo 30 días anuales. La recurrida indica en la página 6 de la sentencia dice que el actor reconoce el monto cancelado 263 al 268 (cuaderno 5) que son utilidades, pero en el interrogatorio dijo que se lo pagaron pero no eran utilidades y la a quo da valor a eso sobre la documental que era pago de utilidades, la recurrida dice que el actor acepta el pago mas no el concepto, sin embargo, de esos folios se evidencia que se trata de utilidades (verificar folios porque parece que la sentencia indico unos incorrectos). No puede la a quo darle valor a las pruebas documentales para asumir la declaración de parte. SEXTO: PARAMETROS DE LA CONDENA DE LA INDEXACIÓN: La a quo condena una indexación violando el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo porque no esta firme la sentencia ni hay un mandamiento de ejecución, porque la condena desde la notificación, desconociendo la jurisprudencia de la Sala de Casación Social que ha señalado que la misma corresponde desde la ejecución forzosa. OBSERVACIONES: Al momento de efectuar sus observaciones la representación judicial de la parte actora sostuvo en cuanto al primer punto respecto de las dos relaciones de trabajo al folio 80 dice que hubo un retiro voluntario, sin embargo, nada aportó para demostrar esa circunstancia, eso destruye sus alegatos de interrupción de la relación de trabajo, no demostró ese hecho porque nunca sucedió, los testigos no fueron interrogados en ese sentido, además hubo continuidad laboral. No estuvo fuera del país por el lapso prolongado que dice la demandada, es falso que vivió fuera del país. Disfrutó de vacaciones, efectuó viajes de negocios para la empresa en ese periodo (Boston, Miami, nueva York) se reclaman las vacaciones desde el 96 porque antes las disfrutó. No hay prueba del retiro voluntario del actor en la empresa, aunado a que nada se dijo de la constancia de trabajo cursante en autos. A la pregunta de la Juez de alzada, ¿si la constancia demuestra que no hubo ruptura porque señala que es desde el 95?, respondió la parte actora: “…fue una constancia que no recuerda para que la pidió, a lo mejor no me interesaba la fecha sino el monto porque a lo mejor era para algún crédito y a la fecha no le prestó atención y aunque era menos de lo que ganaba en el banco le dieron unas especificaciones y era solo para el crédito del banco. Afirmó no haber vivido fuera del país...” “…Se destruye la teoría de la demandada que la relación de trabajo comenzó en el año 98, no atacó la constancia en la audiencia de juicio. El único sustento de la demandada es que los testigos señalaron que el actor se fue de viaje, sin embargo, al ser repreguntados respecto al inicio de la relación de trabajo, indicaron que no podían saberlo porque estaban fuera de caracas, específicamente los ciudadanos, Adolfo Márquez, Ivonne Reyes, Franklin Avariano (trabajó en caracas pero la fecha del supuesto viaje que realizó con su representado no coincide con las fechas de la supuesta interrupción de la relación de trabajo), se les repreguntó también sobre su antigüedad en la empresa y éste último en nada puede soportar la supuesta interrupción de la relación de trabajo alegada por la demandada, aunado a ello él empezó posteriormente su relación de trabajo con la demandada. Isaura Sánchez no señaló de forma alguna fecha de culminación de una supuesta primera relación de trabajo, no trabajó desde el año 92 por ello no puede declarar sobre ello, porque no puede dar fe de los hechos, si en el remoto análisis probatorio debe tenerse como un testigo referencial. La demandada tampoco señala de que forma esa testigo referencial tiene esos conocimientos. Edivon Fernandez, vive en Maracaibo y conforme a su antigüedad en la empresa tampoco puede afirmar los hechos debatidos. Adolfo Marques (Oriente) es el trabajador mas antiguo, sin embargo, señala que el supuesto viaje fue en el año 96. Mal puede pretender la demandada que pueda dilucidarse este punto con la liquidación, donde hay un pago con corte de cuenta del año 92, esto atenta contra el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales. El supuesto viaje al exterior, adujo que el actor ha efectuado infinidad de viajes, pero la demandada no indica desde que fecha hasta que fecha realizó un viaje para estudiar este viaje no ocurrió. En la sentencia se condena al pago de unos domingos y feriados y que de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, por ser el pago del salario de forma mensual, la parte variable de tales días no corresponden, lo que se reclama es la parte variable de los días de descanso (promedio de los días hábiles que compensan el día de descanso), en la contestación no hay sintonía con lo dicho, solo que hubo abultamiento de los salarios sin efectuar la debida explicación que ordena el artículo 135, relativo a que la negativa debe ser razonada, la negativa no fue absoluta, en la contestación lo que hay es un cuadro comparativo que no se sustenta en las pruebas de autos, porque no hay prueba de señalamiento de que cierta parte de los salarios devengados correspondiesen a parte variable de los días de descanso. Los recibos lo que indican son lo que se generó de las ventas y le sacan el 5% no hay ningún promedio de la semana, tampoco se calculaba mensualmente, en el 5º. Cuaderno de recaudos se evidencia que las relaciones de pago eran semanales, aunque cobraba quincenalmente, pero la relación del pago de las comisiones se hacía semanal, aunque no se las pagaban semanal, era irregular, (el actor sostuvo que se hacía el calculo semanal y cuando se cobraba era que se hacía el pago de la comisión, mensualmente las pagaban). En cuanto a la antigüedad impugna el cálculo de instancia bajo el argumento de que no hubo continuidad laboral. La demandada impugna las vacaciones porque las calcula desde el año 96, en el libelo se explica que las vacaciones antes del año 96 fueron disfrutadas, pero se reclaman desde el 96 y esto es atacado sin ningún argumento, los periodos anteriores los disfrutó haciendo viajes, en semana santa y por eso se imputaron como disfrute. La a quo ordenó utilidades de 2 meses por año, dicen que la empresa paga 30 días, pero este alegato debió señalarse en la contestación. Adujo que conforme a la información de su cliente la demandada paga leoninamente unas utilidades en base a 30 días, pero conforme a las ventas reflejadas por la misma demandada no se compadecen con la realidad. El actor manifestó que a “lo mejor se las pagaron una sola vez”, las demanda en base a 60 porque el límite de empresas de menos de 50 trabajadores es 60 días por ello se demanda el límite máximo, y en el libelo se indicó esto. La evidente utilidad de la empresa sale a la luz con las pruebas, el número de trabajadores resultaría irrelevante porque la misma parte actora admite que tenía menos de 50 trabajadores. Nunca le pagó utilidades desde el año 97, antes pudo haberse pagado pero como no se tiene sustento y el salario era ínfimo por ser asistente administrativo (desde el 91 hasta el 96), aun sin sustento analítico o probatorio al que le corresponde la carga de alegar y demostrar era a la pare demandada con lo cual a la luz del artículo 135 es una admisión de los hechos, por ello no puede hacerse una experticia, la a quo condena 60 días y está ajustado a derecho. En cuanto a la indexación considera que la misma corresponde tal y como lo indica la recurrida conforme al 185, ni siquiera se solicitó desde la introducción de la demanda, pero asume que la misma procede desde la ejecución forzosa. El apoderado de la demandada, sostuvo que el apoderado de la parte actora se contradijo con los argumentos de la fundamentación de la apelación en la audiencia inicial. Son contradicciones flagrantes, llama su atención que en la audiencia pasada indica como punto de apelación unos supuestos salarios retenidos, los cuales eran comisiones de Franklin Avariano, al momento de contestar se negó tal hecho de forma negativa absoluta y la recurrida lo expone con claridad, con lo cual la parte actora debía demostrar la procedencia de ello, hay una confusión en lo que es la inversión de la carga probatoria. Si se revisan las pruebas de la actora sobre eso no hay nada, por ello debe desecharse. En segundo lugar indicó, que el tiempo de servicio hay contradicciones entre el libelo, la primera audiencia, en este acto y la declaración de parte de instancia como en algunas preguntas efectuadas por esta Alzada. ha expresado que hubo dos relaciones 91 al 92 (y está demostrado) y la segunda desde el 98 al 2006 (que también demostró), la única prueba que tuvo la a quo para determinar la continuidad fue una constancia expedida en el año 95, la misma se expidió pero como un documento que requería como hijo del presidente de la empresa para tramitar un crédito (y eso mismo lo dijo el demandante en el audiencia anterior), esa constancia dice por demás que la relación de trabajo empezó en el año 95, ese instrumento (la cual debe desecharse por contradictoria) dice que era supervisor de ventas y acaba de expresar su apoderado que a partir del 96 fue supervisor de ventas, por ello esta Alzada tiene suficientes elementos para desecharla. La constancia es contradictoria incluso en el salario, porque desde el 92 al 98 no hubo devengo de salario, la parte actora debía demostrar que entre el 92 y el 98 hubo relación de trabajo. el viaje ha sido contradictorio, han dicho que no lo hubo, luego que si lo hubo, que era de trabajo, pero acaba de confesar que era asistente administrativo, en la audiencia pasada dijo que en el 91, 92 93 y 94 viajó por cuestiones de trabajo, pero era sólo asistente administrativo, ni siquiera el Presidente viajó por cuestiones de trabajo. pero el actor era hijo del presidente y dueño de la empresa el viajó en calidad de hijo del president5e de la empresa, viajes personales, de placer, no de trabajo. ¿por qué durante 6 años no hay un solo elemento que les permita decir que trabajó durante ese tiempo? El banco latino cesó en el año 94 y el apoderado actor dijo que no hay prueba de la relación de trabajo entre el 92 al 98 porque el banco había cesado. ¿cómo no va a recordar si le pagaron utilidades en el 96 pero si reclama desde el 97?. La constancia no fue atacada pero el propio actor refirió que no era una constancia producto de su trabajo por ello la constancia dice que se expide por la parte interesada, no se corresponde con lo que dice en el libelo, en el año 2006 no ganaba cinco millones en ese mes. La a quo toma como válida la constancia y dice que para los efectos de la condenatoria de vacaciones y utilidades, considera que desde el 95 se inició la relación de trabajo y par todo lo demás desde el año 91. Indicó en cuanto a los salarios que la parte actora sostiene que deben quedar firmes los salarios del libelo porque no hay confianza en una experticia en la demandada. en autos están mas de 400 folios relativos a los salarios, la demandada probó los salarios que alegó por ello los salarios son los referidos en la contestación porque están probados. En la mayoría de los casos donde recibía el pago de su salario, el cheque y el recibo lo elaboraba él mismo, tenía incluso firma en la cuenta de la empresa, en todo caso si él se pagó mal nada podría reclamar. CAPITULO IV DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación del recurso de apelación esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación. Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano VANTROY MARCANO, quien a través de sus representantes judiciales ha alegado los siguientes fundamentos de su pretensión, tal como fueron reseñado por la juez a quo en el texto de la sentencia, “…Del escrito libelar se observa que la parte actora señala que en el mes de marzo de 1991, comenzó a prestar sus servicios para la sociedad mercantil SUMINISTROS DE PRODUCTOS DE RAYOS X, C.A. la cual se da a conocer como SPRAX, C.A., que se desempeñaba como asistente administrativo, devengando un salario de Bs. 120.000,00 mensual, que a partir del mes de enero de 1997, comenzó como vendedor por el cual su salario era variable, el cual tenia como base de calculo el 5% de las cobranzas de las ventas por el realizadas, que para el año 2002 su salario aumento considerablemente siendo su promedio inicial la cantidad de Bs. 250.000,00, luego Bs. 500.000,00 mensuales, para el segundo semestre de 1997, que para el segundo semestre de 1998, un promedio de Bs. 1.000.000,00, y un promedio de 1.250.000,00 para el segundo semestre del año 1998, que dichos salarios en noviembre de 1999, se comenzaron a depositarse en su cuenta corriente de Banesco Banco Universal, asimismo aduce que para el 01 de marzo de 2002, tenia el cargo de Superviso de Ventas estableciéndose un salario mixto con una porción fija en la cantidad de Bs. 2.000.000,00 mensual mas una parte variable constituida por el 0,5% de las ventas netas de la empresa, que necesariamente su labora la realizo alrededor del país desarrollando políticas de ventas que impartían a los empleados de las diversas compañías la desempeño, asimismo señala que a mediados de 2006, la empresa SPRAX, C.A. adopto conductas que coartaban el desempeño de sus funciones girando instrucciones a los empleados de las empresas tanto en el interior del país como en la sede principal de SPRAX, C.A. en la cuales se les impedían suministrarle información acerca de las ventas por lo que se produjo malestar en su persona el cual genero una merma tanto en sus ingresos de la empresa, que dicha situación produjo un deterioro de sus relaciones con la empresa en la cual el ciudadano ADREY MARCANO quien es su padre y funge como presidente de la empresa y en virtud de ello decidió retirarse voluntariamente de la empresa, asimismo señala que la empresa le cancelo la cantidad de Bs. 35.151.392,58, cantidad esta que considera que no esta adecuada a las verdaderas características de la relación laboral por lo que procede a demandar como efecto lo hace los siguientes conceptos: Indemnización por Antigüedad, Compensación por Transferencia , salarios retenidos, Vacaciones, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional y Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades, Utilidades Fraccionadas, parte variables de días de descansó no pagados Prestación de Antigüedad e intereses y Prestación Adicional, para un total demandado en la cantidad de Bs. 727.933.746,09. Finalmente solicita los intereses moratorios así como la indexación. HECHOS ALEGADOS POR LA PARTE DEMANDADA Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda que por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, el día 27 de septiembre de 2007, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el abogado ANIBAL MEJIA ZAMBRANO, en su carácter de apoderado judicial, quien consignó escrito contentivo de 21 folios útiles, en los fundamenta su defensa, en los mismos términos que reseña el juzgado a quo, indicando “…niega y rechaza que haya existido una relación laboral ininterrumpida entre su representada y el acciónate desde el mes de marzo de 1991 hasta el mes de diciembre de 2006,ya que lo cierto es el señor Vantroy Marcano mantuvo dos relaciones laborales la primera desde octubre de 1991 hasta febrero de 1992 y la segunda desde marzo de 1998 hasta noviembre de 2006, señala que entre marzo de 1992 al marzo de 1998, el señor Vantroy Marcano realizo varios viajes a la isla de Trinidad, donde permanecido por un periodo de mas de un año realizando estudios de ingles, asumimos señala que el acciónate realizo viajes personales a la ciudad de Nueva York en los Estados Unidos, por lo que procede a señalar la prescripción de la acción derivados de la primera relación laboral que finalizo en febrero de 1992., de igual forma procedió a negar y rechazar los salarios que el demandante devengara en el año 1997 , aduciendo que el salario durante la primera relación es decir desde octubre de 1991 hasta febrero de 1992, era la cantidad de Bs. 6.000,00 mensuales, asimismo aduce que para el mes de diciembre de 1996, el accionante no trabajaba para la empresa, admitiendo que párale mes de marzo de 1998 cuando el demandante ingreso nuevamente al trabajo SPRAX SUMINISTRO DE RAYOS X, C.a. se le asigno una comisión del 5% de la cobranzas, por lo que niega que los salarios aducidos por el actor en el año 1997 son falsos, por cuanto para esa fecha no trabajaba para la empresa. Finalmente niega todos y cada uno de los hechos como los conceptos aducidos por el actor en su escrito libelar…” CAPITULO V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR DE LA CARGA DE LA PRUEBA En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal. Así Tenemos que debe esta Juzgadora en estricto análisis de los hechos controvertidos, determinar quien de las partes tiene la carga de probar sus afirmaciones de hechos, para lo cual se permite esta Alzada, en base a lo estipulado por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la carga de la prueba, así como la reiterada doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a este aspecto, mediante la cual se ha señalado, entre la gran cantidad de decisiones, lo siguiente: “…En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo (norma ésta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia N° 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló: “No obstante esta Sala de Casación Social en su función uniformadora de los criterios jurisprudenciales emanados por ella, estima conveniente precisar ciertos puntos con relación a la interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. En este sentido, el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece: (omissis) Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación “deberá” determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza. La finalidad de esta norma es de alguna manera simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono. Con relación a la interpretación del citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 09 de noviembre del año 2000 en el caso Manuel De Jesús Herrera Suárez contra Banco Italo Venezolano C.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente: ‘Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos…Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado…” (SENTENCIA N° 419, Expediente N° AA60-S-2003-000816, de fecha once (11) días del mes de mayo del año 2004, Ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero) A la luz de tales fundamentos, establece esta alzada que tal como ha quedado establecida la litis corresponde a la parte demandada probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador, y asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvieron de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Específicamente, como punto principal y del cual depende la procedencia de gran parte de los conceptos accionados, debe demostrar la existencia de dos relaciones laborales, siendo que el actor aduce la existencia de una relación laboral desde marzo de 1991 hasta el 2006 hecho este negado por la empresa argumentando que existieron dos relaciones laborales la primera desde octubre de 1991 hasta febrero 1992, y la segunda desde marzo de 1998 hasta diciembre de 2006, en consecuencia en una correcta aplicación de la carga probatorio se debe establecer que la misma esta en manos de la empresa demandada; con excepción al concepto de salarios retenidos por las comisiones de ventas del ciudadano FRANKLIN AVARIANO, siendo que el mismo fue negado en forma absoluta por la parte demandada, por lo cual a la luz de la doctrina del Máximo Tribunal, indica supra, deberá la parte actora demostrar los hechos que determinan su pretensión de retención salarial. ASI SE ESTABLECE.- En base a lo cual, pasa esta Alzada a efectuar el análisis probatorio de los medios promovidos por cada una de las partes, a los fines de determinar la procedencia o no de la pretensión de la parte actora. ASI SE ESTABLECE.- DEL ANALISIS DE LAS PRUEBAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA ACTORA Documentales: La parte actora promueve Marcado “A” Constancia de Trabajo la cual corre inserta al folio 02 del primer Cuaderno de Recaudos, instrumental esta que no fue impugnada, por la parte demandada a quien se le opone, por lo que esta juzgadora le confiere pleno valor probatorio, la cual será analizada en la parte motiva de la presente decisión, en el punto específico de la existencia o no de la continuidad laboral. Así se Decide.- Promueve igualmente Marcado “B” y “D” Acuerdo de fecha 01 de marzo de 2007,y copia del cheque girado contra el BANCO FEDERAL el cual corre inserta al folio 03 del primer Cuaderno de Recaudos, observa quien decide que de dicha documental se desprenden las cantidades así como los conceptos que se le están cancelando al trabajador por lo que esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio. Así se Decide.- Marcado “E”,y C-1 Cuenta Individual, de fecha 28 de mayo de 2007, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Copia simple del movimiento de la cuenta corriente Nº 134-0176-4-8-1763007045 del Banco Banesco Banco Universal correspondiente al ciudadano VANTROY MARCANO MONASTERIO, las cuales nada aportan para la resolución de los hechos controvertidos por lo cual queda desechada del material probatorio. Así Se Decide.- Informes: En cuanto a la prueba de informe dirigida a BANCO FEDERAL, BANCO PROVINCIAL y a la OFICNA NACIONAL DE IDENTIFICACION Y EXTRANJERIA (ONIDEX), se evidencia que en el decurso de la celebración de la Audiencia de Juicio Desistió de por lo que este tribunal no tiene elemento probatorio alguno sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se Decide.- En cuanto a la prueba de Informe dirigida al Banco Banesco, Banco Universal se deja constancia que la misma corre inserta a los folios 214 al 390, de la primera pieza, de cuyo análisis no se evidencia hecho concreto para la resolución de la controversia, en todo caso, la misma será analizada a los fines de corroborar el interrogatorio de parte del actor efectuado por esta alzada. Así Se Decide.- Testimoniales: De los testigos promovidos por la parte actora se dejo constancia en la audiencia de juicio que los mismos no comparecieron a rendir declaración, por lo cual esta Juzgadora no tiene pronunciamiento en cuanto a la valoración de dicha prueba. Así Se Decide.-. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEMANDADA Documentales: Recibos de pago con su correspondiente comprobante de egreso los cuales rielan a los folios 01 al 406 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, de los folios 02 al 179 del Cuaderno de Recaudos Nº 3, de los folios 02 al 155 del Cuaderno de Recaudos Nº 4, y de los folios 02 al 249, del Cuaderno de Recaudos Nº 5 y marcada con el número “10”, al respecto esta juzgadora observa que dichos recibos no fueron impugnados ni desconocidos por la parte contra quien se le opone por lo que esta juzgadora le da pleno valor probatorio a los fines de evidenciar que el trabajador generaba comisiones. Así se Decide.- Marcado “B” Hoja de Vida, cursante a los folios 250 al 251 del Cuaderno de Recaudos Nº 5, esta juzgadora le confiere pleno valor probatorio toda vez que el trabajador reconoció como fecha cierta la fecha alegada del inicio de la relación laboral por la parte demandada es decir a partir del 01 de octubre de 1991 Así se Decide.- Marcada “C”, Acuerdo de fecha 01 de marzo de 2007, cursante al folio 252 del Cuaderno de recaudos Nº 5, esta juzgadora observa que dicha documental igualmente fue promovida por la parte actora por lo que se reitera el criterio anteriormente expuesto Así Se Establece.- Marcada “D”, E, “F” y “G” Planilla de Liquidación, Comprobante de egreso y Copia del Cheque girado contra el Banco Federal, la cual corren inserta a los folios 253 al 256 del Cuaderno de Recaudos Nº 5, esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar las cantidades canceladas por la demandada al trabajador por conceptos de prestaciones sociales. Así Se decide.- Marcada con los números del 11 al 24 comprobantes de egreso, los cuales rielan a los folios 257 al 275 del Cuaderno de Recaudos Nº 5, observa quien decide, que dichas documentales fueron impugnadas y desconocidas por la parte contra quien se le opone, sin embargo tanto en la audiencia de juicio como ante esta alzada, la parte actora al ser interrogado por este juzgadora y puestos a la vista dichos instrumentos los reconoce en cuanto al monto cancelado mas indica que el concepto no se corresponde ni con adelanto de prestaciones sociales ni con delante de utilidades). Al respecto esta alzada se permite pasar al análisis en extenso de cada uno de dichos instrumentos, tenemos, en cuanto a los cursantes a los folios 257 al 262, se evidencia que los mismos fueron suscritos por el actor quien reconoce su autoría, evidenciándose adelantos por conceptos de prestaciones sociales, por cuanto el alegato de que no corresponde a dicho concepto no esta demostrado del decurso del proceso. En cuanto a los cursantes a los folios 263, 264, 272 y 274, no pueden ser opuestos al actor por no estar suscritos por el, además los específicamente cursantes a los folios 271 y 272, están referidos a presuntos adelantos de utilidades al ciudadano ADREY MARCANO, presidente de la demandada, no al actor por lo cual no pueden ser opuestos como parte de pago de ningún concepto indica en el texto del comprobante. Los cursantes a los folios 265 al 268, están igualmente reconocidos por el actor, y suscritos por él, evidenciándose el cobro por concepto de adelanto de prestaciones, los primeros, del folio 268, 273 y 275, suscritos y reconocidos por el actor, se evidencia adelanto por concepto de utilidades. Así Se Decide. Prueba de Informe: En relación al informe requerido a VENEZUELA MEDICA e INVERSIONES COPLAN, esta juzgadora observa que en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio la parte demandada desistió de dichas pruebas, por lo que esta Juzgadora no tiene materia laguna sobre la cual emitir opinión. Así Se Establece.- En cuanto a la prueba de Informe dirigida a la OFICINA NACIONAL DE IDENTIFICACION Y EXTRANJERIA (ONIDEX), dichas resultas consta a los folios 170 al 176, de la primera pieza, observa quien aquí decide, que dicha documental no aporta nada al proceso de los puntos controvertidos en la presente litis, por lo que esta juzgadora las desestima. Así Se Decide.- En cuanto a las pruebas de Informe dirigidas a CROVEN C.A. REPRESENTACIONES Y ASESORIAS, y Sociedad Mercantil GRUPO MAZLOUM, dichas resultas consta a los folios 177 al 209, y a los folios 392 al 393, de la primera pieza, esta juzgadora observa que dicho informe no aporta nada al proceso a los fines de resolver la presente controversia por lo que las desecha. Así Se Decide.- Testimoniales: En cuanto al ciudadano OMAR MARCO, quien decide observa que en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio, se dejo expresa constancia de la incomparecencia de dicho testigo, por lo que esta Juzgadora no tiene materia sobre el cual emitir opinión. Así Se Decide. En relación a la prueba testimonial de los ciudadanos ADOLFO MARQUEZ, REYES FRANKLIN AVARIANO, YSAURA SANCHEZ FERNANDEZ y EDIVONNE FERNANDEZ, esta alzada por inmediación de segundo grado, analizado el interrogatorio de todos y cada uno de los declarantes, observa que los señalamientos expuestos por la juez a quo, en cuanto a los hechos sobre los cuales los testigos dijeron tener conocimientos, se delimitan a los exactamente expuestos por la cual a quo, por lo cual se dan por reproducida en los términos siguientes: “…ISAURA SANCHEZ FERNANDEZ:, De la deposición realizada por el testigo, esta juzgadora pudo extraer lo siguientes: señalo que trabajaba para SPRAX, C.A. en el cargo de ADMINISTRADORA, desde el año 1995, señalo que conoce al señor VANTROY MARCANO, que el era vendedor de la empresa, asimismo señala que la relación laboral del señor Vantroy Marcano no fue continua y cree que comenzó en el año 1991 hasta el 1992 y después comenzó en el año 1998 hasta el año 2006, indico que no tenia conocimiento en cuanto las ventas por encima de, indico que era menos de Nueve Mil Millones de Bolívares, asimismo señalo que tiene conocimiento en cuanto a que el señor Vantroy vendía placas de aluminio o laminas de aluminio que la empresa SPRAX, C.A. no vende laminas de aluminio, señalo que el señor Vantroy fue enviado a Trinidad entre el 95 o 96, que la empresa VANMAR CONTRUCCIONES tiene entendido que el dueño es el ADREY MARCANO, en cuanto a las ganancias del año 2006, si son mayor o superiores las ventas el cual señalo que la cantidad exacta no recuerda como aproximando son como Seis Mil Millardo, que las cobranzas se vaciaban y de hay se sacaba un total y se le daba la comisión al señor Vantroy Marcano, señalo que antes del 2002 dichas comisiones generadas de las ventas de todos, que en el año 2005, el señor Vantroy era vendedor y generaba comisiones por ser hijo del dueño. YVONNE REYES SALAZAR : De la deposición realizada por el testigo, esta juzgadora pudo extraer lo siguientes: que trabajaba en SPRAX Oriente, para el señor Adrey Marcano, que su cargo es Administradora desde el año 1994, que dicha zona se encuentra en Cumana, señalo que conoció al señor Vantroy Marcano, el cual estuvo una sola vez en Oriente, que el señor Vantroy Marcano al momento que estuvo en Oriente le dio información en la computadora pero de ahí es con el Gerente de Venta, igualmente indico que conoce al Señor Adrey Marcano quien Presidente de la empresa y es su Patrono, igualmente indico que existen otras sucursales Miranda y Caracas, que el señor ADREY MARCANO es la máxima autoridad de SPRAX CARACAS, ORIENTE ZULY. EDIVONNE FERNANDEZ: De la deposición realizada por el testigo, esta juzgadora pudo extraer lo siguientes: señalo que labora para la empresa SPRAX ZULIA y ejerce el cargo de Administradora, que ingreso en el año 2000, señalo que trato al señor Vantroy Marcano pero que nunca lo había visto ante del año 2006, que solamente lo vio en 4 a 5 oportunidades, que los apoyo a las instrucciones a los vendedores señala que no tiene conocimiento en relación a las laminas de plomo, que tiene entendido que la empresa VANMAR CONTRUCCIONES, es del señor Marcano, señalo tener conocimiento de las diferente empresas de Sprax, que actualmente Sprax Zulia tiene un vendedor, que el señor Vantroy les enseño las características técnicas del producto. REYES FRANKLIN AVARIANO: De la deposición realizada por el testigo, esta juzgadora pudo extraer lo siguientes: señalo que trabaja para la compañía SPRAX, C.A. que es Gerente de una de las Sucursales desde el año 1998 y es ejecutivo de ventas de SPRAX CARACAS, señalo conocer el señor Vantroy Marcano, que el señor Andrey Marcano tiene su clientela, señalo que el señor Adrey Marcano es el que tiene mayor venta entre 60 o 70 %, señalo que el siempre esta de segundo, que el señor Vantroy Marcano nunca lo superviso, señalo que en alguna oportunidad estuvo en Trinidad con el señor Vantroy Marcano no recuerda la fecha, pero si esta seguro que estuvo con en Trinidad, que el viaje que se realizo era personal del señor Vantroy Marcano y del señor Adrey Marcano, señalo no tener conocimiento sobre las comisiones del señor Vantroy Marcano por cuanto las misma son personales, que el señor Vantroy Marcano entre las funciones era en ventas y también manejaba su empresa. ADOLFO MARQUEZ De la deposición realizada por el testigo, esta juzgadora pudo extraer lo siguientes: señalo que trabaja para el oriente del país que desempeña el cargo de Gerente de Sonore y como Vendedor, señalo igualmente haber conocido al señor Vantroy Marcano, que no recuerda que el señor Vantroy Marcano haya dado políticas de ventas, y en cuanto a las visitas el señor Vantroy Marcano visito una sola vez, asimismo señalo que una vez se entero que el señor Vantroy Marcano tenia una compañía creo que se llama VANMAR CONTRUCCIONES que vende laminas de plomo, señalo que no tiene conocimiento de la actividad económica de SPRAX, C.A., pero que si tiene conocimiento de los empleados, chóferes, administrativo, que se traslada esporádicamente a SPRAX Caracas, que la máxima autoridad de las empresa es el señor Adrey Marcano, que se enteró que el señor Vantroy Marcano era vendedor de la zona Metropolitana. En cuanto a las deposiciones realizadas por los testigos esta juzgadora observa que los mismo son contestes en señalar que conocen al señor VANTROY MARCANO y que el Presidente de la empresa es el Señor ADREY MARCANO, quien es su patrono, no obstante dichos testigos ejercen funciones de Administradores y Gerentes de las diferentes empresas de SPRAX , Oriente, Zulia, Caracas, siendo estos cargos de dirección y de confianza por lo que tienen interés directo en las resultas de la presente decisión, por lo que esta juzgadora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo los desestima. Así Se Establece…” Es evidente de la simple reproducción del video de la audiencia de juicio que efectivamente los testigos manifiestas ser administradores y gerentes regionales de la demandada, lo cual los coloca en el ámbito de representantes del patrono, todo lo cual no fue atacado por la empresa demandada, en cuanto a la valoración del juez de juicio, quien considero que los mismos tenía intereses directo en las resultas del presente juicio, no dando fé igualmente a esta alzada, los dichos de sus deposiciones, por lo cual quedan desechados, ratificándose los motivos de instancia. ASI SE DECIDE.- DECLARACION DE PARTE EN ALZADA: De conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esa juzgadora en fase de audiencia en alzada, procedió a tomar la declaración de parte de los ciudadanos VANTROY JOSE MARCANO MONASTERIOS quien es parte actora y del ciudadano ANDREY MARCANO LOPEZ, en su carácter de presidente de la empresa SPRAX SUMINISTROS DE RAYOS X, C.A., el cual se extrajo lo siguiente: PARTE ACTORA: A la pregunta de la Juez relativa a las comisiones del año 2005 sobre las cuales demanda unas comisiones por Franklin Avariano, contestó que empezó la presión para que saliera de la compañía, no había ningún motivo, preguntó y no le respondió, no existieron motivos, se fue porque le empezaron a quitar el sueldo, si llegaba a las 8 y 5 y no a las 8 le quitaban el día, le quitan las comisiones de Franklin como una medida de presión para que se fuera. Puso a la vista (folio 237 cuaderno de recaudos 5, en el primero están los vendedores, lo segundo es lo cobrado por semana, después es lo acumulado del mes (sobre el cual se sacara la comisión cuando cierre el mes) y la final es el acumulado del año. A partir de que momento le quitaron las comisiones de franklin Avariano? Eso fue desde el año 2006, como 3 meses antes de terminar la relación de trabajo. la contadora igualmente le explicó que iban a empezar a quitarle la de los otros vendedores, supuestamente porque no cumplía su trabajo. A comienzo de año comenzaron con los descuentos del día por llegar tarde recuerda que le descontaban el día y se lo iban a descontar también de las comisiones (aunque no llegaron ha hacerlo). En cuanto a la constancia de trabajo indicó que donde está el error es en la fecha que ponen, aunque no le prestó atención, el momento no se discute porque eso incluso lo dicen las pruebas de la demandada; en una oportunidad ganó en un mes siete millones y pico (fijo mas comisiones). Sostuvo que cobraba 0,5 % por las ventas generales y el 5% lo cobró hasta el año 2001 (no recuerda exactamente). En el año 98 pasó a ser vendedor, devengando 5% sobre sólo sus ventas hasta el año 2002, ganaba como cuatro millones, se pasa por comodidad a supervisar porque no tenía que viajar fuera de Caracas; al cobrar 0,5% supervisaba zonas puntuales como Zulia más sus clientes de Caracas en sitios puntuales. La constancia se la dieron para un crédito en el banco provincial, la copia se la dio el banco la original la tiene el banco. A la pregunta relativa a la prestación de servicios entre el 92 y el 97 sostuvo que si viajó fuera del país, pero no para hacer un curso de uno o dos años, es falso pero si es verdad que viajó, adujo que era falso porque no estuvo en Trinidad, si estuvo en Estados Unidos, su padre no le pagó curso en Trinidad, ese alegato es falso. En cuanto a la firma de los cheques es cierto pero nunca “hice ningún cálculo”. En cuanto a la constancia sostuvo que si se dio cuenta de la fecha pero no lo discutió, además ya estaba mal la relación. Adujo haber firmado recibo pero no se lo daban y no lo pedía para que no creyeran que iba a hacer algo en contra de la empresa. A la pregunta dirigida al monto de los salarios, cómo los calcularon, contestando que “esos son aproximados”;a partir de marzo de 2002 cobraba 2 millones fijo ¿cómo sabe que en julio de 2000 no cobró comisiones? “es obvio que todos los meses yo cobré comisiones porque la empresa cobraba todos los meses”, se basó en aproximaciones, más o menos sabía lo que cobraba, después solicito estado de cuenta a Banesco y por allí sacó algo mas que un aproximado, la empresa le pagaba con un cheque de diversas cuentas de Sprax o Venpraco, todos los cheques de pago los depositaba en esa cuenta, sabía diferenciar lo que era de la empresa por la fecha, mas del 90% lo depositaba en Banesco. En esa cuenta había otros depósitos, cualquier cosa “era mi cuenta personal”, al revisar los recibos puede haber cosas que recibió que no están en esas cuentas? “hay meses que ponen montos que son de más, es la realidad” por ejemplo hay meses que la demandada señaló montos mayores a los indicados en el libelo. Puso a la vista folio 19 de la demanda ¿por qué esa cuantiosa cantidad en ese mes? Tiene que haber un error ¿efectivamente eso no eran los salarios reales? Hay unos montos que son. Hay recibos donde aparecen comisiones que no están en el estado de cuenta a lo que adujo el accionante que quizas no todo está reflejado en la cuenta Banesco. En cuanto a las utilidades señaló que la empresa si pagaba utilidades pero no a él, la realidad es que la empresa “es de mi papa y en el momento no la exigía por falsas esperanzas…en el momento no lo pensó de exigir la ley…era como yo mismo exigirme pagos, pero está demostrado que no era así yo era el único que pensaba eso”. ¿Por qué reclamarlas desde el 97 únicamente? “yo pienso que lo estamos haciendo desde el 91”, “lo que pasa es que inicialmente no queríamos entrar en un tema de ser tan severos en la demanda…además no es una cifra importante…dije vamos a exigirle una cifra que esté en estos renglones, es obvio que no se puso todo, hubo bonos mercantiles que se llamaban BM que no se pusieron por manejar mas o menos un valor …no aparecen en ningún lado sino en uno de los cuadros…porque no queríamos exagerar en la demanda sino algo modesto, la realidad”, “yo firmaba los cheques porque él nunca estaba allí, no calculaba, lo llamaba y él autorizaba… los cheques que yo hacía era pre autorizado…los cheques que salían a mi nombre serían 5 veces en todo ese tiempo y a lo mejor eran casos extremos de emergencia”. Puso a la vista el folio 273 del cuaderno de recaudos 5 “esto es un caso. Es del 16/6/2006 por diez millones, adelanto de utilidades…la verdad es que era para otro motivo ahorita no recuerdo, en el mes seis jamás me iban a dar utilidades…ahorita no recuerda el motivo de estos diez millones, puede ser uno yo le prestaba dinero a la empresa…un día le compre una camioneta y lo pague de mi dinero…compras personales que le hacía yo también de mi dinero…el del 30/05 por ochocientos sesenta y seis mil seiscientos sesenta y siete”, la juez indicó que en el estado de cuenta hay una cantidad igual (folio 347 primera pieza) “ese cheque es pago de sueldo, porque dice incluso que le descuentan dos días…esos no eran utilidades, no se recuerdo por qué pero debió ser por devoluciones de pagos que hizo”. Parte demandada. Representada por el ciudadano ADREY MARCANO, Presidente. A la pregunta de la Juez relativa a por qué empezó el actor a trabajar en la empresa “bueno yo he tratado de tenerlo de cerca…él tenía como 17 o 18 años…él llegaba al deposito viendo la mercancía, estaba estudiando bachillerato, computación, luego lo mandé para trinidad a estudiar…yo acostumbro a los hijos varones mandarlos a trinidad…por el inglés…en trinidad había cierta relación con una familia donde ellos se hospedan el ultimo estudio allá hace como 4 años…a todos los he mandado por un promedio de dos años..no recuerda el año…me trajo el diploma y todo, en un instituto donde no recuerda el nombre, jamás creí que iba a decir que nunca fue a Trinidad…la única variante fue el ultimo de los hijos, porque el profesor se vino para acá…el primero que fue él y por eso fueron los otros…él tenía más de 18 años cuando se fue para allá…lo mandaba para allá antes de ingresar a la universidad” adujo que el actor no fue a la universidad, sino que hizo unos cursos de computación, después que aprendió el ingles “yo lo reincorporé de nuevo en la empresa”. ¿qué hizo el actor entre el 95 y el 98? “él vino estudió computación, no en la universidad, mientras estuvo en el curso iba y venía a la empresa…después del ingles fue que empezó a estudiar computación”. ¿debo entender que desde el 91 en adelante el actor no estuvo desligado de la empresa? “él se desincorporó en varias oportunidades, se dedicaba al estudio” ¿qué hizo en 6 años? “él se casó en New York, cuestión que yo ni lo sabía, lo supe por los hermanos que me enseñaron la fotos…estuvo un tiempo largo como un mes…primero fue a Miami y luego se fue para nueva York…él habla de presión de la empresa pero no dice nada de la empresa paralela que tenía allá adentro…utilizaba el transporte, la secretaria, la computadora, local, luz, agua,” aduciendo que él estaba al tanto y lo consentía, él iba a dedicarse a otra cuestión, el problema nace “porque se dedicaba a su empresa y descuidaba los cobros de mi empresa” se llevó a un vendedor a trabajar con él, “en ese movimiento antes de irse utilizaban la empresa para vender productos de rayos x…en el documento de esa empresa estoy allí pero ese documento no lo firmé yo…estaba al tanto que manejaba una empresa pero que aparezco yo ahí no…el problema viene que él le dedica todo el tiempo a esa empresa la cual iba a ser en principio de construcción, pero empieza a vender productos vinculados con la radiología…lo peor del caso es que se dedica 100% a esa empresa…no viene al caso hablamos que tenia sueldo y comisión y éstas comisiones iban a ser para constituir su empresa y las Prestaciones Sociales él sabía que no tenía derecho a prestación…si yo se que esto va a suceder se le dan las prestaciones, anuales o trimestrales…setecientos millones de bolívares de donde…él tenía mas derecho que todos, tenía la firma, el capital de la empresa en dólares el segundo firmante era él…las utilidades el convencimiento moral es que esa comisión de las cobranzas a nivel nacional eso le representaba a él sus prestaciones, es una inconciencia lo que está pasando…cuando estaba como vendedor no dio la talla” en cuanto a las utilidades sostuvo que “se las daba mensualmente porque eso esta representaba el 0.5% de las cobranzas a nivel nacional”, a otros trabajadores “nos regimos todo el tiempo por lo que dicen las leyes…no se exactamente pero a parte de las Prestaciones Sociales les damos un bono de utilidades”. en cuanto a la creación de la empresa del actor sostuvo que la idea era que independizara y se dedicara a una empresa de la construcción, sostuvo que le quitó los clientes, no podían caer en competencia porque la radiología es un gremio pequeño. En este momento la empresa no se ve afectada, pero “ataca los clientes nuestros, visitándolos, ofreciéndoles mejores precios…la cuestión empieza a surgir por descuido, llegaba a las diez de la mañana”, le afectaba que la empresa de su hijo le hiciera competencia? “si”. Adujo que el actor buscó el contador se le pagaron sus Prestaciones Sociales y un mes después sucedió la situación de la demanda. “su conciencia sabe que él recibió sus Prestaciones Sociales mensualmente porque eso era un acuerdo entre él y yo…el convenio con el Zulia que era el pago de un 50% no está por escrito…después si por eso está adelanto de utilidades” ¿desde 1991 hasta el 2006 la única oportunidad en que se separo por largo periodo fue por el viaje a trinidad? No, se separó más tiempo por cuestiones de estudio, primero el ingles y después la computación. Durante 6 años que hizo? “estudiando y en su casa con su mamá”. El análisis en extenso del desarrollo del interrogatorio será motivo de valoración, a la luz de la consecuencia jurídica de confesión de parte, en el desarrollo y resolución de los aspectos de las apelaciones de ambas partes, en la parte de motivaciones para decidir. ASI SE ESTABLECE.- MOTIVACIONES PARA DECIDIR Ahora bien, analizadas todas y cada una de las pruebas aportadas al proceso, se permite esta Alzada hacer las siguientes precisiones: Considera pertinente esta Sentenciadora, efectuar un recuento para delimitar los puntos en que ha versado la apelación de ambas partes, los cuales van dirigidos el primero de ellos al aspecto fundamental de la inexistencia de la continuidad laboral, a la luz de los argumentos de la parte demandada; tenemos así que el fundamento principal esta encaminado a una presunta ruptura del vinculo laboral que existía inicialmente desde octubre de 1991 hasta febrero de 1992, la cual a su decir culminó por renuncia, y la segunda desde marzo de 1998 hasta noviembre de 2006, señala que entre marzo de 1992 al marzo de 1998, el señor Vantroy Marcano realizo varios viajes a la isla de Trinidad, donde permanecido por un periodo de mas de un año realizando estudios de ingles; asimismo señala que el accionante realizo viajes personales a la ciudad de Nueva York en los Estados Unidos. Como bien estableció esta Sentenciadora en el desarrollo del dispositivo oral, así como la determinación de la Carga de la Prueba en los parámetros indicados supra, la parte demandada trae al proceso una serie de hechos nuevos en respaldo de su defensa, todo lo cual en base a las previsiones del artículo 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, deben ser demostrados por la accionada, y del análisis exhaustivo del material probatorio aportados por ella, así como de la labor escudriñadora de esta Sentenciadora en el decurso de la audiencia oral a través del interrogatorio de partes, se evidencia plenamente que la parte demandada no logro demostrar la existencia de dos relaciones laborales, que produjo la falta de continuidad alegada por la parte actora, por cuanto al ser interrogado el ciudadano ADREY MARCANO LOPEZ, en su carácter de Presidente de la demandada, a las preguntas de la Juez de alzada, indicó: “… ¿qué hizo el actor entre el 95 y el 98? “…Él vino estudió computación, no en la universidad, mientras estuvo en el curso iba y venía a la empresa…después del ingles fue que empezó a estudiar computación”. ¿Debo entender que desde el 91 en adelante el actor no estuvo desligado de la empresa? “él se desincorporó en varias oportunidades, se dedicaba al estudio” ¿qué hizo en 6 años? “él se casó en New York, cuestión que yo ni lo sabía, lo supe por los hermanos que me enseñaron la fotos…estuvo un tiempo largo como un mes…primero fue a Miami y luego se fue para nueva York… ¿desde 1991 hasta el 2006 la única oportunidad en que se separo por largo periodo fue por el viaje a trinidad? No, se separó más tiempo por cuestiones de estudio, primero el ingles y después la computación. ¿Durante 6 años que hizo? “estudiando y en su casa con su mamá…”. Respuestas éstas que al ser concordadas con los argumentos de defensa y con la propia afirmación del apoderado de la demandada, en cuanto a la insuficiencia de la prueba aportada por la ONIDEX, la cual fue analizada supra, y cuya finalidad primordial era demostrar que efectivamente el actor paso largo período de tiempo efectuando viajes, entre ellos a Trinidad y Estados Unidos, durante el período comprendido entre marzo de 1992 y marzo de 1998; aunado a la propia declaración de la parte actora quien en forma categórica negó hacer asistido durante un periodo de tiempo a Trinidad a realizar curso de inglés, indicando textualmente a la pregunta relativa a la prestación de servicios entre el 92 y el 97, sostuvo que si viajó fuera del país, pero no para hacer un curso de uno o dos años, es falso pero si es verdad que viajó, adujo que era falso porque no estuvo en Trinidad, si estuvo en Estados Unidos, su padre no le pagó curso en Trinidad, ese alegato es falso. Todo lo cual a la luz de la propia declaración del Presidente de la Empresa, quien no pudo precisar con claridad el tiempo en que a su decir, el actor estuvo presuntamente separado de la empresa, desde marzo de 92 a marzo 98, y concatenada con la constancia de trabajo, que si bien cursa en copia fotostática, la misma no fue impugnada por la parte demandada, más por el contrario la acepta tal como lo indica el propio apoderado judicial de accionada en el desarrollo de la audiencia de alzada, cuando fundamenta su apelación indicando “…debido a que le da valor a una constancia de trabajo en copia, no impugnada porque está suscrita por una persona de la empresa, la cual dice que empezó a trabajar como supervisor de ventas en abril de 1995 y a eso le otorga pleno valor probatorio…” y al momento de efectuar las observaciones en la fase inicial de la prolongación de la audiencia, señala “…la única prueba que tuvo la a quo para determinar la continuidad fue una constancia expedida en el año 95, la misma se expidió pero como un documento que requería como hijo del presidente de la empresa para tramitar un crédito (y eso mismo lo dijo el demandante en el audiencia anterior), esa constancia dice por demás que la relación de trabajo empezó en el año 95, ese instrumento (la cual debe desecharse por contradictoria) dice que era supervisor de ventas y acaba de expresar su apoderado que a partir del 96 fue supervisor de ventas, por ello esta Alzada tiene suficientes elementos para desecharla…”; al respecto esta Juzgadora evidencia que la parte demandada reconoce la constancia de trabajo, bajo el argumento de que se fue otorgada al actor pero en su condición de hijo del dueño de la empresa, por que a su decir no se encontraba prestando servicios, a la luz de los argumentos iniciales de que estaba viajando, todo lo cual genera una contradicción entre los fundamentos de hecho y de derecho, por cuanto mal puede pretender la accionada ir ajustando en cada fase procesal nuevos argumentos que en nada se concuerdan entre sí, por el contrario patentizan la deficiencia probatoria en cuanto a su defensa principal de la existencia de dos relaciones laborales; por lo cual queda establecida la existencia de continuidad laboral en el servicios prestado por el actor desde el año 1991 a diciembre de 2006. ASI SE ESTABLECE.- Establecido lo anterior, debe concluir esta sentenciadora que efectivamente la relación laboral que unió a las partes en el presente caso, se inició desde el mes de marzo de 1991 hasta el mes de diciembre de 2006, lo cual la procedencia del pago de los beneficios laborales previstos en los artículo 666 y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la primera de ellas por concepto de indemnización de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, promulgada el 27 de noviembre de 1990, de conformidad con lo previsto en el literal a) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, promulgada el 19 de junio de 1997, y la segunda en base a los cinco (5) días por mes en base al salario integral de cada mensualidad cumplida es decir, deben establecer dos cortes el primero desde el 01 octubre de 1991 hasta el 18 de junio de 1997 con una antigüedad de cinco (05) años, ocho (08) meses y diecisiete (17) días; el segundo, desde el 19 de junio de 1997 hasta el 15 de diciembre de 2006, con una antigüedad de nueve (09) años, cinco (05) meses y veintiséis (26) días y en total con un tiempo efectivo de trabajo de quince (15) años, dos (02) meses y catorce (14) días. ASÍ SE ESTABLECE.- Así tenemos que la Indemnización de antigüedad y la compensación por transferencia establecida en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, conceptos estos que son completamente procedentes dada la continuidad de la relación laboral entre las partes, a razón de cinco (05) años, ocho (08) meses y diecisiete (17) días, en base al salario normal indicado por la parte actora, el cual queda admitido como consecuencia de la confesión de la demandada por falta de prueba al respecto en los términos expuestos supra, el cual para el mes de diciembre de 1996 era de un salario normal de Bs. 120.000,00 y para mayo de 1997 la cantidad de Bs. 300.000,00, por lo cual se condena por este concepto la cantidad de Bs. 1.800.000,oo ( a razón de 180 días por 10.000,oo diarios) de Indemnización de Antigüedad, bajo los parámetros de la norma literal a), 30 días por año o fracción superior a seis meses (artículo.108 Ley Orgánica del Trabajo derogada – interpretación concordante con Sentencia N° 97 de la Sala de casación Social de fecha 21-02-2002 Exp.N° 01-665), y por compensación por transferencia, a razón de 30 días por año, son 150 días a un salario diario de Bs. 4.000,oo, da Bs, 600.000,oo, por cuanto al momento de calcular la juez a quo, la compensación por transferencia, toma la fracción de los ocho meses (cinco (05) años, ocho (08) meses y diecisiete (17) días), aplicando el criterio de que la fracción de seis meses se equipara al año, cuando la correcta interpretación del literal B) del artículo 666, es por año completo, todo lo cual queda claro de la propia aplicación que de la norma efectúa la sala Social del TSJ (“…Tiempo de Servicio: Desde el 01-09-96 al 21-07-00: 3 años, 10 meses y 20 días…Corte de Cuenta: Desde el 01-09-96 al 19-06-97: 9 meses y 18 días. ..Literal “a” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo: Indemnización de Antigüedad (salario diario al mes de mayo 1996):… 30 días x Bs. 1.466,67 Bs. 40.000,00…Literal “b” del artículo 666 ejusdem (salario al 31-12-96)…No corresponde porque a la fecha de corte, la trabajadora había prestado menos de un año de servicio…” Sentencia N° 116 de fecha 17 de febrero de 2004-Expediente N° AA60-S-2003-000829), por lo cual en correcta aplicación de la norma, a la parte actora solo le corresponde por concepto de compensación por transferencia la cantidad indicada supra. Todo para un total de Bs. 2.400.000,oo. Lo cual será determinado en la parte dispositiva del presente fallos. ASI SE DECIDE.- En cuanto a la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108, en concordancia con el artículo 665 de la Ley Orgánica del Trabajo, se establece que la demandada debe por dicho concepto un total de 618 días, tal como indicado por el a quo, y ajustado a derecho su aplicación, la siguiente cantidad de días: CONCEPTO DÍAS Antigüedad 18/06/97 al 18/06/98 60 Antigüedad 18/06/98 al 18/06/99 62 Antigüedad 18/06/99 al 18/06/00 64 Antigüedad 18/06/00 al 18/06/01 66 Antigüedad 18/06/01 al 18/06/02 68 Antigüedad 18/06/02 al 18/06/03 70 Antigüedad 18/06/03 al 18/06/04 72 Antigüedad 18/06/04 al 18/06/05 74 Antigüedad 18/06/05 al 18/06/06 76 Antigüedad 18/06/06 al 15/12/06 78 Ahora bien, a los fines de poder establecer las bases de cálculo de la prestación de antigüedad, es decir, la determinación del salario integral, mes por mes, bajo los parámetros de la norma en comento, debe esta Alzada resolver el punto de la apelación de la parte actora relativo a la improcedencia de la Experticia Complementaria del fallo, a la luz de los argumentos de que los salarios indicados en el libelo de demanda, esta admitidos por la parte demandada; al respecto se permite esta sentenciadora, pasar a efectuar las siguientes consideraciones: En el desarrollo de la audiencia ante esta alzada, y efectuado el interrogatorio de partes, a la luz de los principios Constitucionales y legales del Derecho del Trabajo, muy específicamente el principio de la realidad sobre las formas, y en pro de la equidad en la búsqueda de la verdad real, quedó claramente determinado por el propio actor VANTROY MARCANO, a las preguntas efectuadas por esta Juzgadora, que los salarios indicados por su apoderado judicial en el libelo de demanda no se correspondía a la exacta realidad de los mismos, más aún indicó que los señalados solo son referenciales, extraídos de los estados de cuenta aportados por el Banesco Banco Universal. Contradicciones éstas que se evidencian de la exposición del propio apoderado judicial y del actor personalmente; así tenemos que el apoderado indica en el desarrollo de la audiencia de alzada, cuando argumenta la improcedencia de la Experticia complementaria del fallo lo siguiente “…La aspiración no es determinar lo que debe hacer el experto sino que no hacia falta la experticia porque en el libelo están los montos salariales y al no quedar demostrado lo indicado por la demandada quedan firmes. La demandada tenía que demostrar las ventas extras en el tiempo que el actor era vendedor. La demandada no determinó de forma alguna la forma de calculo del salario, dijo que no le correspondían las comisiones, al punto tres del folio 76 afirma que se le asignó la comisión del 5% de las cobranzas pero no señaló las ventas que efectuó durante el periodo de vendedor que le arrojara que al aplicarle el 5% arrojara la cantidad señalada en el folio 89; debió la demandada cuales fueron las ventas para saber el monto de ese 5% y luego plasmarlas en su cuadro contenido en el folio 89, al negar el salario variable debe no solo negar el momento sino también la forma de calculo…”… “…Es necesario señalar que una experticia seria infructuosa porque su representado tiene conocimiento que la contabilidad de la empresa no se lleva de forma idónea y esto se evidencia de las pruebas de la demandada y de los propios argumentos efectuados en la contestación donde señalan que tuvieron ganancias inferiores a 300 millones y en las documentales se evidencian ventas de 7 mil millones anuales; en diciembre de 2004 (ver folios señalados que reflejan la posición de la empresa a final de cada año) los cuales no reflejan tampoco certeza porque hay otras ventas que no están allí reflejadas. La empresa no va a suministrarle los documentos al experto para que haga la experticia y esto lo presume basándose en que señaló unos montos y con las pruebas de la propia demandada se evidencia unos montos superiores, con lo cual además se demuestra que hubo falsedades en el escrito de contestación de la demanda, allí hay un precedente de la mala fe de la demandada debido a su actitud. Tenemos un cuadro de relación de salarios en el folio 89 que al aplicar la base de calculo de las ventas hay una disparidad, con lo cual las negativas de la demandada son infundadas con lo cual lo hace presumir que la parte demandada continuará así hasta la ejecución del fallo. El argumento de este punto no se fundamenta en la mala fe sino en una circunstancia procesal se alegan unos montos la demandada los niega pero no prueba sus dichos, se deben tener firmes los montos del escrito libelar, ese es el argumento de la apelación…” Concatenándolo, con la declaración de parte del ciudadano VANTROY MARCANO, observamos “…A la pregunta dirigida por la Juez de Alzada al monto de los salarios, cómo los calcularon, contestó que “…esos son aproximados…”; se le preguntó …a partir de marzo de 2002 cobraba 2 millones fijo ¿cómo sabe que en julio de 2000 no cobró comisiones, contestó “… es obvio que todos los meses yo cobré comisiones porque la empresa cobraba todos los meses…”, indica que se basó en aproximaciones, más o menos sabía lo que cobraba, después solicito estado de cuenta a Banesco y por allí sacó algo mas que un aproximado, la empresa le pagaba con un cheque de diversas cuentas de Sprax o Venpraco, todos los cheques de pago los depositaba en esa cuenta, sabía diferenciar lo que era de la empresa por la fecha, mas del 90% lo depositaba en Banesco. A la pregunta de si en esa cuenta había otros depósitos, cualquier cosa, contestó “si…era mi cuenta personal”; la juez al precisarle si al revisar los recibos puede haber cosas que recibió que no están en esas cuentas? Contestó “…hay meses que se ponen montos que son de más, es la realidad” La Juez puso a la vista folio 19 del libelo de demanda, precisándole el monto de Bs. 53.674.305,52, indicado por el actor como salario variable del mes de agosto del 2005, ¿por qué esa cuantiosa cantidad en ese mes? Contestó “…Tiene que haber un error…” ¿efectivamente eso no eran los salarios reales? Contestó… Hay unos montos que son…quizás no todo está reflejado en la Cuenta Banesco…” A la luz de tales argumentos, y revisadas las actas del expediente, queda plenamente demostrado que las precisiones salariales expresadas por el apoderado actor como salarios reales devengados por el trabajador en el decurso de la relación laboral, escapan a la realidad de los hechos, más por el contrario, pretender que se analice la situación concreta de la aplicación autómata de la consecuencia jurídica, que a su decir procede, en la admisión del salario por parte de la demanda, a la luz del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo los argumentos de presumir la mala fé de la empresa demandada, queda plenamente desvirtuado por la propia confesión del actor, que da por sentado la falsedad de los salarios indicados en el libelo de demanda, siendo que los mismos solo son aproximaciones de calculo efectuados para efectuar los cálculos del libelo de demanda. Situación ésta que no puede pasar por alto esta sentenciadora, siendo que la realidad de los hechos es que no están plenamente establecidos los salarios devengados por el actor. Todo lo cual hace procedente la determinación de los mismos, mediante la vía idónea de someter los cálculos a una experticia complementaria del fallo, por lo cual se declara improcedente este motivo de la apelación de la parte actora. En cuanto a los parámetros de la experticia, esta juzgadora, dedicará un capitulo específico con la determinación de los lineamientos que debe seguir el experto contable que resulte designado en la fase previa a la ejecución. ASI SE DECIDE.- Ahora bien, en cuanto a la apelación con motivo a la negativa de instancia de condenar al pago de los salarios retenidos por comisiones de las ventas del ciudadano FRANKLIN ELIAS AVARIANO SOSA, se permite esta alzada efectuar un análisis del planteamiento inicial del actor en el libelo de demanda en el cual señala textualmente (folio 2) “…Igualmente desde el mes de abril de 2005, me fue retenido la parte de mi salario variable proveniente de las ventas realizadas por el ciudadano FRANKLIN ELIAS AVARIANO SOSA,…quien tiene una cartera amplia, la cual significaba para mis comisiones un promedio de un millón trescientos mil bolívares mensuales (Bs. 1.300.000,oo)…”. Sigue con tal argumento en el desarrollo de la AUDIENCIA DE JUICIO, indicando “…comenzaron unas desmejoras, y desde abril de 2005 le suprimen el pago del 0,5% por comisiones de las ventas de FRANKLIN AVARIANO...”; finalmente en el interrogatorio de parte, el ciudadano VANTROY MARCANO, en el desarrollo del interrogatorio de parte ante esta alzada, confesó “…¿A partir de que momento le quitaron las comisiones de franklin? Contestó “…Eso fue desde el año 2006, como 3 meses antes de terminar la relación de trabajo… la contadora igualmente me explicó que iban a empezar a quitarle la de los otros vendedores, supuestamente porque no cumplía su trabajo… a comienzo de año comenzaron con los descuentos del día por llegar tarde recuerda que le descontaban el día y se lo iban a descontar también de las comisiones, aunque no llegaron ha hacerlo...” Ahora bien, la juez a quo declaro la improcedencia de tal reclamación bajo los argumentos de la negativa absoluta de la parte demandada de tales comisiones, invirtiéndole la carga de la prueba a la parte actora; determinación ésta que efectivamente procede en cuanto a la distribución de la carga probatoria, todo lo cual como bien indica la representación de la parte actora, debe analizarse a la luz de los principios del derecho probatorio, específicamente de la comunidad de la prueba, y bajo los parámetros de la propia Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo la regla general de la sana critica, en cabal el análisis de las pruebas en su conjunto, indistintamente de quien las aporte, y en pro de la búsqueda de la verdad real de los hechos, observa esta Juzgadora que de las Instrumentales aportadas por la parte demandada, específicamente los marcados del el Nº 115 al 163, relaciones de ventas y pago del salario variable (comisiones al 0,5% de las ventas netas) así como recibos del pago de la parte fija del salario a razón de Bs. 2.000.000,oo mensuales, correspondientes a los años 2005 y 2006, se evidencia que efectivamente al actor le eran canceladas las comisiones del 0,5% de las ventas netas de la empresa mes a mes, y de dichas instrumentales, ejemplo específico, folios 184 y 185, que cursan al Cuaderno de Recaudo Nº 5, se observa instrumento denominado INFORME DE COBRANZA QUINTA SEMANA DE MARZO AÑO 2005, que en el renglón denominado marzo, se suman todas las ventas de cada vendedor del mes correspondiente, inclusive del propio Presidente de la empresa demandada, de cuyo monto total se extrae el 0,5% correspondiendo el resultado al monto que por concepto de comisión le era cancelado al actor, y de dichas instrumentales es evidente que se suman las comisiones del ciudadano FRANKLIN AVARIANO, por lo que resulta demostrado la veracidad de los dichos de la parte actora en cuanto a que si le corresponde el cobro del porcentaje del 0,5% de las venta del ciudadano citado supra. Ahora bien, en el desarrollo de la audiencia de alzada, y muy especialmente de la declaración de parte del actor, se evidencia la confesión en que incurre el mismo al indicar “…“…¿A partir de que momento le quitaron las comisiones de franklin? Contestó “…Eso fue desde el año 2006, como 3 meses antes de terminar la relación de trabajo… la contadora igualmente me explicó que iban a empezar a quitarle la de los otros vendedores, supuestamente porque no cumplía su trabajo… a comienzo de año comenzaron con los descuentos del día por llegar tarde recuerda que le descontaban el día y se lo iban a descontar también de las comisiones, aunque no llegaron ha hacerlo...”; todo lo cual contraría la fundamentación del libelo de demanda que reseña desde abril de 2005, produciéndose la contrariedad a derecho la pretensión desde el mes indicado supra, quedando solo evidenciado que hasta el mes de septiembre de 2006, es que consta el pago de esa parte variable del salario, todo lo cual hace palpable la verdad real de los hechos, que si bien la demandada propuso una negativa absoluta de los hechos en este aspecto, se evidenció el derecho al cobro por parte del actor, no existiendo prueba del pago de los meses de octubre a diciembre de 2006, razón por la cual en estricta aplicación de la verdad de los hechos, y bajo los parámetros del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considera esta alzada procedente la condena de la empresa demandada al pago de los tres meses indicados (octubre a diciembre) del año 2006, por concepto de comisiones a razón del 0,5% del total de las ventas netas de la empresa, todo lo cual será determinado por experticia complementaria del fallo, en los términos que se establecerán en el capítulo correspondiente, tal como fue indicado supra. ASÍ SE DECIDE.- Pasamos al análisis de los punto sobre el reclamo por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional 1996-2005 y fracción, concepto este que fue negado por la empresa, aduciendo en primer lugar que para el año 1996 el actor no prestó servicios para la empresa, así mismo señala que disfruto de todos sus periodos vacacional, así como que de la planilla de liquidación de prestaciones sociales se evidencia el pagó de los períodos adeudados; como bien argumento el juez a quo “…al respecto este tribunal debe señalar que en relación al primer punto con antelación se establecido que la relación laboral se inicio en el año 1991 por lo que es completamente procedente tal reclamación a partir del año 1996, y en cuanto al alegato que el actor disfruto sus vacaciones y que se le canceló dicho concepto en la planilla de liquidación, se debe señalar que si bien es cierto que se evidencia un pago de dichos conceptos en la planilla de liquidación no es menos cierto que no se establece que periodo se esta cancelando, por lo que se ordena la cancelación de tal concepto con su correspondiente compensación…”, comparte esta alzada el análisis efectuado por la juez de juicio, siendo que de la simple lectura de la contestación de la demanda, es palpable que la defensa de la accionada va dirigida a la inexistencia de la continuidad laboral, desde el año 91 a diciembre de 2006, lo cual ha sido decidido supra, así como señalando que las vacaciones y bono vacacional a que tenía derecho le fue cancelado en la liquidación de fecha 01 de marzo de 2007, que cursa al folio 252 al 254 del Cuaderno de Recaudos Nº 5; en base a que el hecho principal de la defensa fue declarado sin lugar, se hace procedente la condena por concepto de vacaciones y bono vacacional en base al salario normal promedio del último año en base a las previsiones del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, , todo lo cual será determinado por la experticia complementaria del fallo, ordenada a los fines de la determinación del salario normal, en los parámetros que serán determinados en el Capítulo correspondiente, y determinado el monto total se deberá descontar la cantidad de Bs. 18.843.486,23, que fue recibida por el actor en la liquidación de Prestaciones Sociales, por tal concepto. Quedando desechado este aspecto de la apelación de la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.- En cuanto a las Utilidades 1996-2005 y fracción del año 2006, se evidencia que la parte demandada al momento de la contestación de la demanda, indica que no le corresponden en primer termino por que a su decir, la relación comenzó en segundo contratación, en el año 1998; segundo, sobre el argumento del pago de las mismas por la cantidad de Bs. 38.866.667,oo, y finalmente rechaza el calculo en base a sesenta días de salario, por cuanto a su decir nunca se generó el derecho al cobro de dicha cantidad de días; así debemos resaltar que el primer aspecto de defensa, ya ha sido resuelto por esta juzgadora, declarándose la continuidad laboral, segundo, el argumento de pago, es evidente que a los folios 268, 273 y 275, se desprende un pago por concepto de utilidades, pero bajo la denominación de adelanto por un monto de Bs. 35.500.000,oo, es decir, pago parcial, sin especificar, como bien lo reseña el juez a quo, a que período se comprenden las mismas, y finalmente en cuanto al rechazo de los 60 días de utilidades, se observa que la accionada limita su defensa a una negativa genérica, sin precisar sobre que base de cálculo en cuanto al Nº de días se generaba el pago, incumpliéndose las previsiones del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por otra parte de la propia declaración de parte del Presidente de la demandada ciudadano ANDREY MARCANO, se evidenció la falta de pago de dicho beneficio, cuando señala bajo confesión, “…las utilidades el convencimiento moral es que esa comisión de las cobranzas a nivel nacional eso le representaba a él sus prestaciones, es una inconciencia lo que está pasando…cuando estaba como vendedor no dio la talla” en cuanto a las utilidades sostuvo que “se las daba mensualmente porque eso esta representaba el 0.5% de las cobranzas a nivel nacional”, a otros trabajadores “nos regimos todo el tiempo por lo que dicen las leyes…no se exactamente pero a parte de las Prestaciones Sociales les damos un bono de utilidades”. En base a tales afirmaciones se hace procedente el pago de las utilidades a razón de sesenta (60) días de salario promedio anual para cada ejercicio del 1996 al 2006, respectivamente (artículo 179 Ley Orgánica del Trabajo), desde el año 1996 al 2005, así como la fracción correspondiente al año 2006, a razón de 11 meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo (artículo 146, Parágrafo Primero, Ley Orgánica del Trabajo); todo lo cual será determinado en su cuantificación por medio de la experticia complementaria del fallo ordena por esta alzada a los fines de la determinación de los salarios respectivos, descontándose el monto de Bs. 35.500.000,oo, que fue recibido por el actor por concepto de adelanto de Utilidades. Quedando desechado este aspecto de la apelación de la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.- Como último concepto a ser analizado tenemos el pago de la parte variable del salario, como incidencia de los días de descanso no pagada desde el año 1997 hasta el final de la relación laboral, al respecto esta juzgadora considera pertinente acoger plenamente los argumentos expuestos por la juez de juicio, a la luz de la doctrina de la Sala de Casación Social mediante sentencia de fecha tres (03) días del mes de mayo del año 2005, la cual es plenamente compartida por esta alzada, en la cual se estableció: “… Pues bien del examen exhaustivo de la sentencia recurrida se constató que no existe tal error de interpretación, puesto que el sentenciador de alzada interpretó adecuadamente las normas delatadas, al determinar que para aquéllos trabajadores que devenguen salarios variables y por comisión, se les deben pagar los días de descanso y feriados, por cuanto no les es cancelada la alícuota de dicho concepto en la parte variable de su salario, sino solamente la comisión de lunes a viernes. Por tal razón no incurrió la recurrida en la infracción de las disposiciones legales delatadas, por lo que se declara improcedente la denuncia. Así se decide. Ahora bien, observa la Sala que la recurrida al ordenar el pago del concepto por día de descanso, incluye en el mismo los días sábado y domingo, cuando debe entenderse como remunerado un solo día de descanso, y de ser remunerado otro día de descanso adicional, deberá ser convenido por las partes. Así lo dispone el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo al establecer: (…) La norma antes transcrita consagra el instituto legal del descanso del trabajador, estableciendo por una parte, que el patrono deberá remunerar al trabajador un día de descanso semanal, y de remunerar otro día de descanso adicional deberá ser pactado por las partes, y por otra parte, establece que cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado o de descanso obligatorio será el promedio de lo devengado en la respectiva semana. En atención a todo lo antes expuesto, observa la Sala que la recurrida infringió el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ordenar el pago de dos días de descanso en razón a dicho concepto, cuando le corresponde el pago de un solo día de descanso, por cuanto no consta a los autos que las partes hubieren pactado el pago de otro día de descanso adicional, declaratoria esta que hace la Sala de oficio. Así se decide…” Esta juzgadora de alzada comparte el criterio expuesto por la juez a quo, por cuanto efectivamente de ninguno de los recibos aportados por la parte demandada se evidencia el pago de la parte del salario variable (comisiones) en los días domingos y feriados, por lo cual se hace procedente el pago de dicha diferencia salarial, así como su incidencia que dicha cantidad produce en la base de calculo del salario normal e integral, esta juzgadora ordena la cancelación de la porción variable (comisiones) sobre los días domingos y feriados, y la inclusión de las mismas en la determinación de las bases de cálculo. Así se Decide.- Finalmente, la parte demandada recurre de la determinación de instancia en cuanto a los parámetros de la indexación judicial, fundamentándose en que la misma debe ordenarse en base a los criterios reiterados de la Sala Social del TSJ, bajo la interpretación del artículo 185 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así tenemos: En sentencias números 320 y 326 de fechas veintiuno (21) y veintitrés (23) de febrero de 2006, vuelve a aplicar el criterio de la corrección monetaria aplicable no solo a la fase cognoscitiva del proceso, sino también en fase de ejecución: “...Por último, se acuerda la corrección monetaria desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en caso que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, es decir, para el caso de una ejecución forzosa, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución o éste de oficio ordenará la indexación a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, así como los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo.” En sentencia de fecha treinta (30) de marzo de 2006, N° 551 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria aplica el criterio de que esta procede en fase de ejecución, estableciendo que: “…9.- Corrección monetaria: Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide…” Ahora bien, nuevamente en sentencia de fecha treinta y uno (31) de enero de 2007, Nº 994 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria y ampliando el criterio con relación a los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela aplica el criterio de que estos conceptos proceden en fase de ejecución, estableciendo que: “…Si se trata de una causa iniciada bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la corrección monetaria se ordenará de conformidad con lo establecido en el artículo 185 eiusdem, sobre todas las cantidades condenadas a pagar si el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, caso en el cual, la indexación será calculada desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo, con exclusión de los lapsos antes mencionados. Pues bien, al tratarse el caso de autos de una causa iniciada bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar debió ordenarse de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Procesal del Trabajo, esto es, desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo… De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, si el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, se ordena la corrección monetaria de las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo por concepto de antigüedad, indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones, bono vacacional, utilidades, domingos y feriados, y las comisiones por ventas no percibidas, para lo cual el Juez de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”. Por su parte, quedó establecido a través de la sentencia dictada en fecha veintinueve (29) de marzo de 2007, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero en el caso CÉSAR GAUITA RAMOS, contra OLIVENCA FORMAS CONTINUAS Y JUEGO LISTO, C.A., lo siguiente: “… Igualmente, se acuerda el pago de los intereses moratorios desde la fecha de la finalización de la relación laboral hasta la definitiva cancelación de las prestaciones sociales, en tal sentido el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, así como la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar en esta decisión por concepto de prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual solo operará la indexación sobre las cantidades ordenadas a pagar, si el condenado no cumpliere voluntariamente, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que designará el Juzgado correspondiente. Para la elaboración de la indexación ordenada el Juez de Ejecución deberá en la oportunidad de la misma, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país. Así se decide…”. Igualmente, esta Alzada mediante decisión proferida en el asunto AP21-R-2007-000716, de fecha 11 de julio de 2007 indicó: “…En tal sentido, se ordena el cálculo de los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela desde la fecha de finalización de la relación de trabajo (treinta y uno (31) de diciembre de 2005) y la corrección monetaria de las sumas condenadas, calculada desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya determinación deberá ser realizado por un experto que designe el Tribunal. ASÍ SE ESTABLECE. Así tenemos, que si bien es cierto que por vía jurisprudencial se había previsto que la indexación judicial, declarable incluso de oficio por el órgano jurisdiccional, y entendida como mecanismo para frenar los efectos de la devaluación de la moneda por el retardo procesal de los juicios, efectivamente en el régimen anterior los juicios duraban largos períodos de tiempo, bajo un promedio de hasta 8 años, lo que justificó para esa realidad social que la extinta Corte Suprema de Justicia, mediante fallo de fecha 17 de marzo de 1993 (Camillius Lamorell contra Machinery Care y otro), en el cual se consideró “… el salario y las prestaciones sociales como deudas de valor, caracterizadas porque sólo se cumplen fielmente cuando el deudor satisface la necesidad que esa obligación está dirigida a cubrir, independientemente de que la suma de dinero indispensable a tal fin, se haya incrementado por efecto de la disminución del valor de cambio de la moneda, así la filosofía de ese fallo en su parte medular se centraba en castigar a aquellas personas que sin tener argumentos razonables para litigar, usaban abusivamente el proceso para perjudicar a la parte actora, estimulando la litigiosidad judicial sobre la base de que si se demandaba una cantidad de dinero y el proceso se prolongaba muchos años, era rentable para el demandado retardarlo en atención a que cuando tenía que cancelar en definitiva, lo hacía pagando una cantidad de dinero irrisoria en comparación con el valor de la moneda para el momento de introducción de la demanda…”( sentencia Sala Social de fecha 11 de marzo de 2005, Adolfo Rafael Manjarres Rodríguez contra I.B.M. de Venezuela, C.A); todo lo cual cambia con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual a través del artículo 185 ejusdem, y a la luz de los Principios fundamentales tanto constitucionales como procesales, se garantiza un proceso oral con celeridad procesal, con plenas garantías en el decurso del proceso, y bajo una estructura que garantiza la efectividad y celeridad desde la fase primordial e inicial de la audiencia preliminar, lo que estadísticamente refleja que actualmente los juicios son resueltos en un promedio de ocho meses a un año aproximadamente, por lo que en correcta aplicación de las previsiones del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la indexación judicial sobo procederá a partir del incumplimiento voluntario, previo al decreto de la ejecución forzosa; así ha venido reiteradamente siendo sostenido por la Sala Social, tal como se evidencia de sentencia reciente de fecha 26 de junio de 2007, caso Servicios Avícola c.a. Exp. N° 232, haciéndose una diferenciación entre el régimen anterior y entre la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos últimos debe calcular la indexación de conformidad con el artículo 185; en consecuencia esta Alzada declara improcedente la denuncia de la parte actora recurrente, en cuanto a este último aspecto de su apelación, confirmando el criterio sostenido por el a quo. ASI SE DECIDE…”. Ahora bien, observa esta Alzada que en la Sala de Casación Social, si bien han existido sentencias que una vez establecido el criterio del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las decisiones que han señalado que la indexación se paga desde la notificación han sido sólo dos sentencias, sin embargo, la doctrina reiterada tanto de la Sala de Casación Social como de la Sala Constitucional ha sido la relativa al pago de la indexación a partir de la ejecución forzosa de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal y como se evidencia de la transcripción efectuada supra, por lo que esta Sentenciadora, en acatamiento de la disposición legal contenida en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe forzosamente declarar la procedencia de la indexación solo en la fase de ejecución, por lo cual debe declarase con lugar este aspecto de la apelación de la parte demandada. Todo lo cual será determinado en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.- CAPITULO VI DE LOS PARÁMETROS DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO Debemos precisar, en este Capitulo los parámetros que servirán de bases para la práctica de la Experticia Complementaria del fallo, ordenada a efectuar en el decurso de la presente decisión. Así tenemos que el salario del trabajador, quedo claramente establecido que desde junio de 1997, debe ser calculado en base al 5% de las ventas efectuadas por el actor, hasta el mes de marzo de 2002, cuyo salario estaba compuesto por Bs. 2.000.000,oo (parte fija) más el 0,5% por comisiones sobre las ventas netas mensuales de la empresa, hasta la terminación de la relación laboral en diciembre de 2006, lo cual constituye el salario normal del accionante, cantidad ésta a la cual se deberá integrar la parte variable del salario referida a los días de feriados y domingos, transcurridos desde el 18 de junio de 1997 hasta diciembre de 2006, así como la alícuota del bono vacacional a razón de 12 días para el año 1997 con un día adicional por cada año hasta diciembre de 2006, y la alícuota de las utilidades a razón de 60 días de salario por año desde junio 1997 a diciembre de 2006, por ello el experto que resulte designado deberá efectuar el cálculo del salario normal devengado por el ex trabajador accionante durante todo el decurso de los periodos indicados, basándose en los recibos de pago cursantes en autos, así como de la contabilidad de la empresa demandada, declaraciones de impuesto sobre la renta y cualquier otra documentación que se desprenda de los libros y registros de comercio llevados por la demandada; así, una vez cuantificados los salarios (tanto normal como integral) el experto procederá a cuantificar la prestación de antigüedad (un total de 618 días) con el salario integral devengado mes a mes, todo de conformidad con las previsiones del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y a la cantidad total deberá descontársele lo recibido por el actor por concepto de adelanto de prestaciones sociales y prestación de antigüedad recibida en la liquidación que cursa en autos, tal como fue determinado en la parte motiva del presente fallo, total de Bs. 32.935.425,90. En cuanto a la parte variable del salario de los días de feriados y domingos en el experto al momento de determinar esa porción del salario para integrarlo al salario base normal y integral, deberá determinar el monto total resultante de la porción variable del salario de todos los días feriados y domingos (descanso), transcurridos desde junio de 1997 hasta diciembre de 2006, y la cantidad resultante será la condena por el pago de la porción de los salarios de los días feridos y de descanso (domingo) dejados de percibir por el actor. En cuanto al pago de las comisiones del 0,5% de las comisiones referidas al ciudadano FRANKLIN AVARIANO, se ordena al experto cuantificar el monto total de las ventas del referido ciudadano en los meses de octubre a diciembre y calcular el 0,5%, de dichas ventas, y el resultado corresponderá al monto condenado por este concepto. ASÍ SE DECIDE.- Así mismo deberá el experto efectuar los cálculos de las vacaciones y del bono vacacional y fracción de 2006, a razón del salario normal promedio del último año, para un total de 168,5 días de salario. Vacaciones a razón 250 días de salario. A la cantidad que resulte deberá descontársele el monto de lo recibido en la liquidación por la cantidad de Bs. Bs. 18.843.486,23. Igualmente, se ordena efectuar el cálculo de lo que corresponderá al actor por concepto de utilidades a razón de sesenta (60) días de salario promedio anual para cada ejercicio del 1996 al 2006, respectivamente (artículo 179 Ley Orgánica del Trabajo), desde el año 1996 al 2005, así como la fracción correspondiente al año 2006, a razón de 11 meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo (artículo 146, Parágrafo Primero, Ley Orgánica del Trabajo); descontándose el monto de Bs. 35.500.000,oo, que fue recibido por el actor por concepto de adelanto de Utilidades Así se decide.- Igualmente, se condena a la empresa demandada al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad desde el mes junio de 1997 hasta la finalización de la relación de trabajo que ha unido a las partes (15 -12-2006), a razón de lo dispuesto el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal c) a la tasa promedio entre la activa y la pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela. En cuanto a los intereses de mora, se condenaron en base a las previsiones del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, serán calculados desde el 01 de marzo de 2007 fecha en que fue cancelada la liquidación de prestaciones sociales hasta el efectivo pago de la deuda a favor del actor. El experto que resulte designado por el Juez Ejecutor, deberá tomar como base la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. POR INDEXACION JUDICIAL: la misma ha de ser calculada desde el incumplimiento a la ejecución voluntaria, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo, por lo cual el experto que resulte designado para la experticia complementaria del fallo, no procederá a dicho calculo, por cuanto en caso de no dar cumplimiento voluntario a la cantidad total condenada que resulte de la experticia cuyos parámetros se están determinando, es que el juez de ejecución ordenará una nueva experticia para dicha determinación de la indexación, todo en base a los parámetros del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se deja expresamente establecido que tales cálculos serán efectuados por un solo experto, cuyos honorarios serán a cargo de ambas partes en virtud de la naturaleza del presente fallo, siendo que no ha resultado vencida totalmente ninguna de las partes, quien será designado por el Juez que corresponda la ejecución del presente fallo. CAPITULO VII DISPOSITIVO DEL FALLO Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte ACTORA y PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación formulada por la parte DEMANDADA, ambas en contra la decisión dictada contra la decisión dictada en fecha 26 de febrero de 2008 por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, todo en el juicio seguido por VANTROY MARCANO en contra de la empresa SUMINISTROS DE PRODUCTOS DE RAYOS X C.A. SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demandada incoada por el ciudadano VANTROY MARCANO en contra de la empresa SUMINISTROS DE PRODUCTOS DE RAYOS X C.A. En consecuencia, se condena a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos: Diferencias por Prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, salarios retenidos por comisiones, salario de la parte variable (comisiones) en cuanto a los días feriados y domingos. Así mismo, los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, todo en los términos de la parte motiva de la presente decisión, y en base a los parámetros de la experticia complementaria del fallo. Se Modifica la decisión apelada. No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la presente decisión. Se ordena librar oficio al Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial a los fines de notificarle las resultas del presente recurso de apelación. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE YDÉJESE COPIA Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, el Primer (01) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008). DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN JUEZ TITULAR EL SECRETARIO NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. El SECRETARIO FIHL EXP Nro AP21-R-2008-000322