REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Asunto nº AP21-S-2005-000926. En el juicio que por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos (estabilidad en el trabajo) sigue el ciudadano RICHARD J. REIMY O., titular de la cédula de identidad número: 11.409.603, contra la sociedad mercantil denominada: «COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A.», de este domicilio, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 12 de noviembre de 2003, bajo el nº 57, tomo 163-A-Segundo y representada por el abogado Tomás Mora, este Tribunal dictó sentencia oral en fecha 23 de julio de 2008, declarando parcialmente con lugar la impugnación como inconformidad ejercida por el demandante sobre la consignación efectuada por la demandada como persistencia en el despido. Por ello y siendo la oportunidad para hacerlo, este Tribunal procede a reproducir por escrito y a publicar la mencionada decisión, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo , en los siguientes términos: El Tribunal deja claro que esta incidencia se sustanció honrando lo estatuido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en decisión (aclaratoria del fallo nº 3.284, fechado 31 de octubre de 2005 y emanado de la misma Sala) nº 937 de fecha 09 de mayo de 2006, en el sentido que el juez de juicio fijará una audiencia «en la que las partes expondrán oralmente los alegatos en los cuales se fundamentó su inconformidad y presentarán y evacuarán las pruebas tendientes a demostrar todo lo relacionado a los conceptos laborales reclamados» 1.- El accionante sustentó su inconformidad en lo siguiente: Que considera irrisoria e insuficiente la consignación hecha por la demandada respecto a los verdaderos conceptos que la empresa debió pagarle en el momento de persistir en el despido. Que solicita la admisión de los hechos en virtud que la empresa tuvo la oportunidad de contestar la demanda y no lo hizo conforme al art. 135 LOPTRA. Que nunca se incluyó al bono de transporte o «ayuda de vehículo» como parte del salario, siendo retribución de sus servicios y teniendo incidencia en los cálculos de las prestaciones. Que su hora de entrada era a las 06:30 am. y que la labor de venta implicaba un promedio de 11 y 12 horas diarias de servicios. Que la empresa tenía la obligación de pagar «cesta tickets» de conformidad con la Ley de Alimentación para los Trabajadores. Que en la empresa existía un fenómeno que se llamaba «desabasto» que reflejaba la falta o insuficiencia del producto en los almacenes y que hacía que la labor de venta fuera infructuosa porque el producto no llegaba; y que en enero de 2004 se impuso un pago llamado «compensación variable» cuyas comisiones no le fueron pagadas. Que el ánimo de la inconformidad es demostrar que le empresa le adeuda «cesta tickets» desde mayo de 2002 hasta diciembre de 2004, horas extraordinarias, comisiones no canceladas por el fenómeno de «desabastecimiento» (compensación variable) y que no le incluyó como salario el bono de transporte. 2.- La demandada sostuvo lo siguiente: Que ratificaba la persistencia en el despido. Que considera que no es este el procedimiento para ventilar las expectativas de derecho que invoca el actor. 3.- Teniendo como norte el principio constitucional de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias (art. 89,1° constitucional) y la obligación de los jueces de inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, este Tribunal pasa a analizar las probanzas de autos en atención al principio de la comunidad o adquisición procesal de la prueba, veamos: 4.- El demandante promovió las siguientes pruebas: 4.1. Documentales a que hizo referencia en el escrito que conforma los fols. 02 al 13 inclusive del Cuaderno de Recaudos y que son analizadas así: 4.1.1.- Notificación de despido al demandante que marcado «A» corre inserto al fol. 15 del CR, que no obstante no ser desconocido por la parte demandada en la audiencia oral, resulta irrelevante a los efectos de esta incidencia, pues demuestra el hecho del despido que no se encuentra controvertido por las partes. 4.1.2.- Los recaudos titulados «EXTRACTO GENERAL (…) CUENTA CORRIENTE», «RECIBO DE NÓMINA», «REPORTE DE HORAS DE VISITA DE LA LOCALIDAD», «REPORTE DE PRODUCTIVIDAD» y «REPORTE DE COMISIONES A LOS PREVENDEDORES», que marcados «B-1» al «B-32», «C-1» al «C-3», «D-1» al «D-26», «E-1», «E-2» y «F-1» al «F-22» inclusive, «J», «K», «L», «M», «N-1» al «N-4», «O-1» al «O-9» inclusive, «P-1» y «P-2», cursan a los fols. 17 al 51, 53 al 102 y 109 al 127 inclusive del CR, mal pueden ser apreciados en beneficio de la parte actora por cuanto carecen de suscripción de representante alguno de la accionada en violación del art. 1.368 del Código Civil. Igual suerte corren los instrumentos que conforman los fols. 133 al 142, 145 al 150 y 153 del CR. 4.1.3.- Las fotocopias de documentos administrativos que marcados «G-1», «G-2», «H-1», «H-2» e «I», rielan a los fols. 103 al 107 inclusive del CR, tampoco pueden favorecer al demandante por cuanto no hacen referencia al mismo. El Tribunal desecha con idéntico argumento, es decir, por no hacer referencia al accionante, las fotocopias que constituyen los fols. 129 al 131 («Q-1» al «Q-3» inclusive), 143, 144, 151 y 152 del CR. 4.2. Las certificaciones que consignara la parte actora en la audiencia oral y que componen los fols. 217 al 225 inclusive de la 2ª pieza, mal pueden beneficiar al demandante por cuanto en su contenido no se hace referencia al mismo. 4.3. La prueba de informes del «BBVA Banco Provincial» que arma los fols. 265 al 368 inclusive de la 1ª pieza, es desestimada por el Tribunal en virtud que no aparecen definidos los conceptos (salarios, utilidades o vacaciones, etc.) laborales relacionados con los depósitos que aparecen emanados de la empresa demandada. 4.4. Las testimoniales promovidas por el querellante son analizadas de seguidas: 4.4.1. Mileidy Ramírez manifestó que trabajó para la empresa «CS Jonson Venezuela» desde julio de 2001 hasta abril de 2008; que era atendida por un representante de la empresa demandada; que conoce al demandante porque la visitaba como «preventista» de la empresa demandada; que el accionante llegaba temprano a las oficinas donde prestaba servicios la testigo, para ejercer su actividad, tomando lo que era la «orden de compras»; que el actor llegaba al negocio donde trabajaba la testigo, de 07:00 am. a 08:00 am. y duraba de 10 a 15 minutos con sus actividades; que no sabe cuántos clientes visitaba el actor en su labor de preventa; que en algunas oportunidades lo atendía -al actor- al final de la tarde; que casi nunca llegaba el producto y que ella llamaba a la empresa demandada y le comentaban que tenían problemas con la materia prima; que ella -la testigo- era asistente administrativa de la empresa para la cual trabajaba; que atendía aproximadamente 03 o 04 proveedores; y que el prevendedor de la empresa accionada la visitaba 02 veces por semana. Tal testigo nada declaró con respecto a lo reclamado por el actor, es decir, con relación a horas extras, a un denominado bono de transporte, a «cesta tickets», ni a comisiones por «compensación variable», razón por la cual se desestima como probanza. 4.4.2. Richard Yánez declaró que laboró para la demandada desde diciembre de 2002 hasta abril de 2005 como entregador de preventas; que el demandante era el titular de la ruta; que la hora de llegada de un preventista era a las 06:00 am; que el preventista visitaba clientes diariamente y le hacía la preventa; que no llegaba el producto de la preventa; que ello afectaba porque dejaban de percibir dinero; que la ruta comienza en Macaracuay y termina en el «CCCT»; que el testigo laboraba horas extras; que un preventista y un entregador coincidían en su jornada; que le empresa le pagó «cesta tickets» al testigo; que no sabe si le pagaron «cesta tickets» a los preventistas; que el testigo intentó reclamación en contra de la demandada ante la Inspectoría del Trabajo, llegando a un acuerdo y recibiendo su liquidación; y que el «desabasto» ocurría semanalmente y duró aproximadamente un mes. 4.4.3. Máximo Medina depuso que laboró para la demandada desde julio de 2004 hasta noviembre de 2005 como preventista; que se encargaba de generar ventas; que cada visita a cada cliente duraba 15 o 20 minutos; que conoce al demandante porque le hizo unas vacaciones; que la ruta del accionante tenía un aproximado de 57 a 60 clientes diarios; que los preventistas llegaban a la empresa a las 06:00 am; que el testigo laboró por encima de 08 horas diarias y percibió un concepto denominado «ayuda de vehículo» que no formaba parte del salario; que el testigo hizo reclamos por jornadas extraordinarias de trabajo con otros vendedores; que siempre habían fallas de productos que afectaban las comisiones por ventas del testigo, del actor y de todos los vendedores, reclamando ante el Ministerio del Trabajo; que la empresa le canceló -al testigo- «cesta tickets»; que al demandante no se los cancelaron -«cesta tickets»- porque cuando los pagaron ya no estaba trabajando para la empresa demandada; que los supervisaba el jefe inmediato y que éste los acompañaba en las rutas 02 veces por semana. Estos dos (2) últimos testigos aceptaron haber accionado en contra de la empresa demandada ante el Ministerio del Trabajo (Inspectoría del Trabajo), lo cual evidencia animadversión en contra del demandado, en obediencia al criterio que al respecto sentara el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social en fallo n° 1.230 del 08 de agosto de 2006 (caso: Néstor L. García c/ Petroquímica de Venezuela s.a.), a saber: «De las deposiciones rendidas de los ciudadanos (…), se evidencia que han intentado reclamaciones de carácter laboral contra la empresa demandada (…), que pudieran tener interés en las resultas del juicio viciando de imparcialidad sus dichos; motivo suficiente para desechar las referidas testimoniales a tenor de lo dispuesto en los artículos 478 y 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide». 5.- La accionada se apoyó en las que se analizan de seguidas: 5.1.- Los documentos que conforman los fols. 171, 173 y 176 del CR, no le pueden ser opuestos al accionante de conformidad con el art. 1.368 del Código Civil, por carecer de suscripción del mismo. 5.2.- Los recibos titulados «SOLICITUD DE ANTICIPO», «RECIBO DE UTILIDADES» y «LIQUIDACIÓN DE VACACIONES», que rielan a los fols. 166, 167, 168, 169, 170, 172, 174, 175 y 177 del CR, mal pueden ser apreciados en beneficio de la parte demandada por cuanto demuestran hechos no controvertidos en esta incidencia como lo son los pagos por anticipos de prestaciones, de utilidades y de vacaciones. 5.3.- Los recibos rotulados «RECIBO DE NÓMINA» y «LIQUIDACIÓN POR TERMINACIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO», que cursan a los fols. 32 al 84 inclusive de la 1ª pieza, no fueron objetados por el propio actor y por ende, evidencian los pagos por «comisiones variables prevendedores» (sic). 5.4. La prueba de informes del «BBVA Banco Provincial» que arma los fols. 265 al 368 inclusive de la 1ª pieza, ya fue analizada en el aparte de «4.3.» este fallo. Hasta aquí las pruebas de las partes. 6.- Del examen probatorio que antecede, este Tribunal llega a las siguientes conclusiones: Según los términos de la inconformidad y su réplica, el Tribunal debe resolver sobre lo siguiente: [A] Si la accionada incurrió en admisión de los hechos al no dar contestación de conformidad con lo previsto en el art. 135 LOPTRA; [B] si el bono de transporte debió ser considerado en el salario del actor; y si en realidad [C] le pagaron horas extraordinarias; [D] «cesta tickets» y [E] comisiones por el fenómeno de «desabastecimiento» (compensación variable). Sin embargo, no podemos soslayar que la demandada adujo que este no es el procedimiento para considerar lo que reclama el trabajador. De allí que debemos resolver previamente si la naturaleza de este procedimiento permite dilucidar lo reclamado por el demandante. A los efectos establecemos que el art. 190 LOPTRA dispone que para que el patrono persista en su propósito de despedir al trabajador en un proceso de estabilidad en el trabajo, deberá consignar los conceptos derivados de la relación de trabajo, los salarios caídos y lo concerniente a las indemnizaciones por despido injusto advertidas en el art. 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que si el trabajador demandante manifestó su inconformidad con el pago consignado por su patrono, se abre un juicio stricto sensu para que las partes, con plena libertad probatoria, puedan demostrar el derecho que les asiste, en atención a lo previsto en el mencionado art. 190 LOPTRA y en las sentencias números 3.284 y 937 de fechas 31 de octubre de 2005 y 09 de mayo de 2006, respectivamente, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Por ello, se considera que este sí constituye el proceso idóneo para decidir sobre los conceptos derivados de la relación de trabajo que no hayan sido considerados o consignados por el patrono al momento de persistir en el despido. Así se decide. Por otra parte, resulta imposible que la parte demandada resultara confesa con relación a la inconformidad planteada por el actor, en virtud que la regulación procesal dispuesta por el citado art. 190 LOPTRA y por los fallos también aludidos del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, no contempla las figuras de la contestación del patrono ante la inconformidad del trabajador y mucho menos, la admisión de los hechos por no hacerlo, razón que impone su no aplicación a la accionada porque implicaría contravención al principio previsto en el art. 49 constitucional, que ninguna persona puede ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. Por ello, se desestima esta solicitud de admisión de hechos, propuesta por el accionante. Entrando al análisis de la procedencia de los demás elementos conflictuados, debemos puntualizar las cargas probatorias y para ello tenemos que correspondía al accionante demostrar que tenía derecho a cobrar lo concerniente a horas extraordinarias y comisiones por el fenómeno de «desabastecimiento» (compensación variable), así como el bono de transporte o «ayuda de vehículo» como conformante de su salario, en virtud que éstos constituyen condiciones y acreencias distintas o en exceso de la legales. Igualmente, tocaba a la demandada probar que pagó los «cesta tickets». Entonces, no habiendo probado el actor que tenía derecho al bono de transporte o «ayuda de vehículo» ni a las horas extraordinarias que aludió en su inconformidad, se declara la improcedencia de tales conceptos. Además, corroborado en los autos (vid. documentos que corren insertos a los fols. 25 32 al 67 inclusive de la 1ª pieza) que la parte demandada pagó lo correspondiente a «comisiones variables prevendedores», nada adeuda al respecto. Y por último, no constando en autos que la empresa accionada pagara los «cesta tickets» reclamados por el trabajador, se declaran ha lugar y se ordena su pago de la siguiente manera: En virtud que el demandante los reclama desde mayo de 2002 hasta diciembre de 2004 inclusive, se ordena su pago en dinero efectivo conforme a lo consagrado en los arts. 2°, 4° y 5° de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, mediante experticia complementaria del fallo y de la manera que se especificará en la parte dispositiva de esta sentencia. Todo ello, conlleva a declarar parcialmente con lugar la impugnación como inconformidad que realizara el reclamante frente a la consignación como persistencia en el despido que hiciera el accionado y así se concluye. 7.- Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 7.1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la impugnación que como inconformidad planteara el demandante con relación a la consignación que como persistencia en el despido realizara la accionada, en el juicio de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano: Richard J. Reimy O. sobre la consignación efectuada por la sociedad mercantil denominada «Coca-Cola Femsa de Venezuela, s.a.», ambas partes identificadas en los autos. Se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad que resulte de la experticia complementaria del este fallo, por concepto de «cesta tickets» comprendidos desde mayo de 2002 hasta diciembre de 2004 inclusive, en los términos siguientes: A los fines de la satisfacción retroactiva de las obligaciones derivadas de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, el experto lo hará con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento y por ello, se impone que determine el mismo -el valor- de lo que en equivalente correspondería a este actor por dicho beneficio (cupones o tickets), desde el mes de mayo de 2002 hasta diciembre de 2004. Entonces, esta Instancia ordena el pago del valor de un cupón o ticket de alimentación por cada jornada (día hábil efectivamente trabajado) transcurrida desde el mes de mayo de 2002 hasta diciembre de 2004 inclusive. Dicho valor será el cero coma cincuenta de la unidad tributaria (0,50 U.T.) vigente al momento de liquidar lo adeudado por ese concepto. La experticia complementaria del fallo la realizará un perito contable a designar por el Tribunal Ejecutor, quien percibirá honorarios que correrán por cuenta de la demandada y tendrá como norte lo establecido en este fallo. Todas las cantidades que resulten de la experticia complementaria serán expresadas conforme al bolívar reexpresado o equivalente, en atención al Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria. No hay condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en esta incidencia, de conformidad con lo consagrado en el art. 59 LOPTRA. 7.3.- Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día -exclusive- en que venza el referido en el art. 159 LOPTRA para la consignación de la misma en forma escrita. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día veintinueve (29) de julio de dos mil ocho (2008). Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación. El Juez, _____________________ CARLOS J. PINO ÁVILA. La Secretaria, _______________________ ANABELLA FERNÁNDES. En la misma fecha, siendo las nueve horas y cincuenta minutos de la mañana (09:50 am.), se consignó y publicó la anterior decisión. La Secretaria, _______________________ ANABELLA FERNÁNDES. Asunto nº AP21-S-2005-000926. CJPA/af/ifill- 02 piezas y 01 cuaderno.