TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE
CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. SALA DE JUICIO. JUEZ UNIPERSONAL N° X
198º y 149°

ASUNTO: AP51-V-2007-006725
MOTIVO:
MODIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA

JUEZA PONENTE: Abog. MAIRIM RUIZ RAMOS.
PARTE ACTORA:
NELSON ENRIQUE RODRÍGUEZ DE SOUSA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-10.281.644.
APODERADAS JUDICIALES
PARTE ACTORA:
Abogs. DULCE MARY GODOY DE FLORES y CARMEN ARELIS BELLO GONZALEZ, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 58.655 y 22.142, respectivamente.
PARTE DEMANDADA:

APODERADO JUDICIAL
PARTE DEMANDADA:
DANNYS JOSSENY SANCHEZ GOMEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-16.800.610.

Abog. ROBERTO DELGADO, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 38.344

NIÑOS:
(se omiten los nombres conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente).

I
El presente procedimiento se inició ante este Órgano Jurisdiccional, mediante escrito contentivo de la solicitud de MODIFICACIÓN GUARDA, presentado en fecha 17 de abril de 2007 por la abogada DULCE MARY GODOY DE FLORES, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano NELSON ENRIQUE RODRÍGUEZ DE SOUSA, en beneficio de sus hijos, los niños (se omiten los nombres conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), contra la ciudadana DANNYS JOSSENY SANCHEZ GOMEZ, todos plenamente identificados, quien manifestó que su poderdante mantuvo vida marital con la referida ciudadana desde hace 6 años aproximadamente, de donde nacieron sus dos hijos, siendo que en las últimas semanas de convivencia el mismo fue informado por familiares y vecinos de la conducta poco responsable de la madre en su ausencia, a su decir, siendo éstas las razones que motivan la separación de su representado de la madre de sus niños, y teniendo que reclamarle el hecho de que se ausentara del hogar desde tempranas horas de la mañana hasta las 5 o 6 de la tarde dejando a los niños solos sin estar al cuidado de persona adulta alguna, situación ésta descubierta debido a que el inmueble donde residían y donde vive actualmente su representado, es una casa propiedad de su familia integrada por varios niveles con acceso independiente; y por esta razón su entorno familiar se percató que la misma se ausentaba del hogar, dejando a los niños encerrados en la casa totalmente solos desde tempranas horas de la mañana hasta finalizar la tarde aprovechando que su mandante trabaja como encargado de una Panadería llamada “CARIMAO CONTRY”, actividad ésta que requiere que se ausente del hogar incluyendo los fines de semana, trabajando desde tempranas horas de la mañana hasta las 9 o 10 de la noche, ignorando por esta razón lo que su concubina hacía durante el día, siendo que la misma no trabaja ni estudia, pues fue acordado entre la pareja que la misma se dedicase a la atención de los niños y cuidado del hogar, lo cual en ningún momento fue cumplido por la madre de los niños, según expuso en su escrito libelar. Que al llamar la atención de su concubina y reclamarle por tan grave comportamiento respecto de sus hijos, al exponerlos a peligros inimaginables tomando en cuenta la corta edad de los niños, la creatividad y travesuras que pueden cometer unos bebés sin supervisión adulta, la ciudadana DANNYS JOSSENY SANCHEZ GOMEZ, sin mediar palabra, se marchó el día lunes 09 de abril de 2007 del hogar llevándose a los niños sin su consentimiento, sin brindarle explicación alguna, incluso sin importarle que la niña haya dejado de asistir al colegio varios días, y actualmente conviven en la casa de habitación de la abuela materna de los niños, pero no le permite ver o visitar a los niños. Dado el comportamiento de la madre, quien coloca a sus hijos en riesgos no previsibles, aunado a que su conducta denota inmadurez y poco interés por salvaguardar, proteger y educar a sus hijos, es por lo que acude ante este despacho a fin de demandar la MODIFICACION DE GUARDA de sus hijos, de conformidad con lo establecido en los artículos 360 y 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, solicitando en su lugar le sea concedida la misma a su mandante, quien a su decir reúne todas las condiciones para brindarle a los niños protección, educación y principios.
Mediante auto de fecha 23 de abril de 2007, la Sala de Juicio dio por recibido el asunto e instó a la parte solicitante a que informaran el domicilio actual completo de la demandada a fin de practicarse su citación. Cumplido el requerimiento exigido por el Tribunal, se admitió el escrito antes reseñado en fecha 02 de Mayo del año 2007, ordenándose la comparecencia de la demandada. Folios del 12 al 15 del expediente.
En fecha 11 de mayo de 2007, se dictó auto que corre inserto al folio 22 del asunto, donde se ordenó oficiar al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial a fin de que se realizara el informe técnico integral al grupo familiar para determinar su situación psico-social-emocional.
Consta al folio 41 del expediente, diligencia de fecha 25 de mayo de 2007, mediante la cual se dio por citada la ciudadana DANNYS JOSSENY SANCHEZ GOMEZ, titular de la cédula de identidad N° V-16.800.610, en el presente asunto. En fecha 05 de junio del mismo año, el Secretario de esta Sala de Juicio dejó constancia de la consignación de dicha citación a objeto del cómputo de los lapsos procesales en el presente asunto.
En diligencia de fecha 7 de junio de 2007 que cursa al folio 46 del presente asunto, la parte actora, en la persona de su apoderada judicial, solicitó se le otorgue la guarda provisional de los niños(se omiten los nombres conforme a lo dispuesto en el artículo 65 ejusdem), a su representada, se le dicte medida de protección a su favor y que se fije oportunidad para que sea escuchada la niña (se omiten los nombres conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la referida Ley Orgánica).
En la oportunidad fijada para el Acto Conciliatorio, tal como se evidencia del folio 46 del expediente, se dejó expresa constancia de la presencia de la parte actora, el ciudadano NELSON ENRIQUE RODRÍGUEZ DE SOUSA. No hubo contestación a la demanda.
En fecha 14 de junio de 2007, la Sala de Juicio admitió las pruebas consignadas por la parte actora y ordenó evacuar las testimoniales promovidas. Folios del 50 al 55 del expediente.
Mediante auto de fecha 25 de junio de 2007 que corre inserto al folio 60 del presente asunto, se ordenó oficiar al Director del Colegio “José Gregorio Hernández”, a objeto de que remitan información a esta Sala de Juicio sobre el record de asistencia de la niña (se omiten los nombres conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), en el transcurso del año escolar.
Por auto de fecha 16 de julio de 2007 que cursa al folio 71 del asunto, se agregó a los autos el escrito de informes consignado por la parte actora en fecha 11 de julio de 2007.
Mediante acta de fecha 08 de octubre de 2007, se dejó constancia de la declaración de la niña (se omiten los nombres conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la tantas veces mencionada Ley Orgánica), quien ejerció su derecho a opinar y a ser oída en el presente asunto, dándose cumplimiento efectivo al contenido del artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Consta al folio 89 y siguientes del expediente, informe integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario Nº 3 de este Circuito Judicial dejándose constancia de no haberse podido realizar la evaluación a la ciudadana DANNYS JOSSENY SANCHEZ GOMEZ, en virtud de lo cual se ordenó por autos de fechas 15 y 16 de noviembre de 2007, notificar a la parte accionada para que compareciera ante el Equipo Multidisciplinario a objeto que se realizara las evaluaciones pertinentes.
En fecha 14 de diciembre de 2007, la Sala de Juicio decretó Medida Provisional otorgando la guarda provisional de los niños (se omiten los nombres conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), al padre ciudadano NELSON ENRIQUE RODRÍGUEZ DE SOUSA, previa solicitud efectuada en fechas 06 y 13 de diciembre de 2007 por la apoderada judicial de la parte actora.
En fecha 29 de febrero de 2008, compareció la ciudadana DANNYS JOSSENY SANCHEZ GOMEZ, debidamente asistida por el Abg. Roberto Delgado, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 38.344, y mediante escrito solicitó se revocara la Medida de Guarda Provisional dictada por esta Sala de Juicio, consignando para tal fin una serie de anexos.
Consta al folio 175 y siguientes del expediente, el informe integral elaborado a la ciudadana DANNYS JOSSENY SANCHEZ GOMEZ por el Equipo Multidisciplinario Nº 3 de este Circuito Judicial.
En fecha 10 de junio de 2008, se ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público a fin de que expusiera lo que creyere conducente en relación a la presente demanda. Consta asimismo que el 17 del mismo mes y año fue notificada la Fiscal 106° del Ministerio Público a tales efectos; (folios 184 al 187).
Mediante diligencia de fecha 03 de julio de 2008 y jurada la urgencia del caso, la parte demandada solicitó se decretara medida de prohibición de salida del país a los niños (se omiten los nombres conforme a lo dispuesto en el artículo 65 ejusdem); la cual fue acordada por esta Sala de Juicio mediante auto de fecha 08 de julio de 2008, de conformidad con lo establecido en los artículos 8 y 40 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; (folios 188 al 192 del presente asunto).
Hecho así el resumen del presente caso, tal como lo exige el ordinal tercero (3ero.) del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entra ahora el Tribunal a determinar si es procedente o no la presente acción, valorando previamente las pruebas que constan en actas y prescindiendo de todas aquellas que no fueron consignadas en el lapso legal establecido.

DE LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE ACTORA:

- I -
PRUEBAS DOCUMENTALES:
a) Cursa a los folios del nueve (f.09) al once (f.11) del expediente, copias certificadas de las partidas de nacimiento de los niños (se omiten los nombres conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), a las cuales se les otorga el mérito probatorio pleno que se desprende de los documentos públicos y por no haber sido desconocidos o impugnados por la vía de tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359, 1360 y 1380 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezado del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dichos instrumentos se evidencia, el vínculo de filiación existente entre la ciudadana DANNYS JOSSENY SANCHEZ GOMEZ y el ciudadano NELSON ENRIQUE RODRIGUEZ DE SOUSA con los niños antes mencionados, quedando demostrada la cualidad del referido ciudadano como legitimado activo, según lo preceptuado en el encabezado del artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para intentar la presente demanda en representación de sus hijos. ASI SE DECLARA.
b) Corre inserto al folio veintiuno (f.21) del presente asunto, en original, justificativo de los testigos YRIS COLMENARES Y JOAQUÍN EYORQUIN ZORRILLA GUERRERO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. 9.341.323 y 16.474.343 respectivamente, evacuados ante la Notaría Pública Vigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 20 de abril de 2007. Este Tribunal aprecia dichas declaraciones por la relación que guardan con las deposiciones rendidas por dichos ciudadanos ante este Tribunal el 19/06/2007.
c) Cursa al folio treinta y cuatro (f.34) del presente asunto los siguientes documentos: a) constancia médica de fecha 18 de mayo de 2007, emanada del Hospital de Niños “J. M. de los Ríos” (Servicio de Medicina Física y Rehabilitación) debidamente firmada y sellada por dicha institución hospitalaria y por la Dra. Yoly Pereira Zerpa (Fisiatra Infantil) donde se hace constar que “la preescolar Jossnelsy Rodríguez ‘signo femenino’ de 5 años de edad acudió hoy a la consulta y vacunas. acompañada de su tía. Doris Rodríguez. (omissis) Constancia que se expide de parte interesada a los dieciocho días del mes de mayo del año dos mil siete” y, b) copia fotostática simple de la factura correspondiente a dicha consulta también sellado por el Hospital y por la profesional de la medicina, donde se identifica el nombre del paciente como “Jossnelsy Rodríguez”, N° Historia: “Cortesía”, Dr. “Pereira”, fecha: “18.05.07”, hora: “7:30 am. Consulta y vacunas hoy. Dra. Yoly Pereira.”; los cuales se les califica como (según criterio contenido en sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 13/12/2005 con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, citada en caso análogo contenido en sentencia de Divorcio emanada de la Corte Superior Segunda de este Circuito Judicial en fecha 06/12/2007) dos (02) documentos administrativos, toda vez que los mismos son emanados de una institución pública -dependiente de la Dirección de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales- y firmados por un funcionario autorizado por la ley, en el marco de la prestación de un servicio público, aunque no sea expresamente uno de los señalados en el artículo 1.357 del Código Civil; pues contienen una declaración de voluntad, conocimiento, juicio y certeza, emanados de un funcionario competente con arreglo a las formalidades del caso, destinado a producir efectos jurídicos, cuyo valor probatorio constituye una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, por lo que deben ser equiparados al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario; en consecuencia, se le otorga el mérito probatorio pleno que se desprende del documento auténtico, el cual hace o da fe pública de los hechos materiales de las declaraciones expuestas en el mismo hasta prueba en contrario, no obstante, tampoco fueron desconocidos ni impugnados durante el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezado del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, se evidencia de dicha prueba JOSSNELSY RODRÍGUEZ asistió a consulta médica acompañada de su tía paterna ASI SE DECLARA.
d) Cursa a los folios treinta y siete (f.37) y treinta y ocho (f.38) del expediente, copia fotostática simple de una Medida de Protección dictada el 24 de mayo de 2007 por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Libertador, cursante en el expediente N° MV-719, a favor de los niños (se omiten los nombres conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), en la cual se declaró responsable de su integridad física y mental a su padre NELSON ENRIQUE RODRIGUEZ DE SOUSA, de conformidad con lo establecido en los artículos 160, literal “a” y 126, literales “c” y “d” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; Este Tribunal aprecia con todo su valor dicho recaudo por ser un documento público administrativo, el cual no fue desconocido ni impugnado durante el proceso y se evidencia que el ciudadano NELSON ENRIQUE REDRIGUEZ DE SOUSA, acudió ante el referido Consejo de Protección solicitando se dictara Medida de Protección a favor de sus hijos por cuanto se encontraba tramitando ante este Tribunal, la Custodia de los mismos, ya que supuestamente la madre de los niños los dejaba constantemente solos en la vivienda.
e) Corre inserto al folio treinta y nueve (f.39) del asunto, copia fotostática simple de una constancia de comparecencia del ciudadano NELSON ENRIQUE RODRIGUEZ DE SOUSA ante la Fiscalía 105° de Protección del Ministerio Público el día 25/05/2007, donde consta la firma del representante fiscal y sello de dicho organismo público “a fin de tratar asuntos vinculados con las actividades que realiza esta Dependencia del Ministerio Público”; documento que esta Sentenciadora estima con el mérito probatorio que se desprende de la secuencia narrativa descrita en dicha constancia como prueba de haber comparecido ante dicha Fiscalía y haber sido emanada de ella, no obstante, en la misma no se evidencia el objeto de la prueba o los hechos que se desean hacer valer con la misma, en el entendido de que la parte adujo que compareció ante la Fiscalía porque fue demandado por Restitución de Guarda, lo cual no consta de las actuaciones ni en dicha constancia, en consecuencia se desecha por impertinente, por cuanto no ofrece ningún elemento de convicción a esta Juzgadora para decidir en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECLARA.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA ACCIONADA.

Observa esta Juzgadora de las actas procesales que conforman el presente expediente, que la ciudadana DANNYS JOSSENY SANCHEZ GOMEZ, no contesto la presente demanda; en la oportunidad legal prevista en el artículo 517 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, y tampoco hizo uso de su derecho a promover prueba alguna.

DE LA PRUEBA DE INFORME:
Corre inserto en el expediente, Informe Técnico Integral relativo al presente caso, del que se desprende las siguientes conclusiones y recomendaciones:
En relación a la madre:
- La Sra. DANNYS SANCHEZ, proviene de un grupo familiar de origen nuclear de unión legal, separados, durante su infancia recibió educación y formación de su abuela con un sistema de conducción orientado a ofrecerles a sus miembros estabilidad socioefectiva y económica.
- En la actualidad reside con su progenitora, bajo un clima familiar de donde existe satisfacción de las necesidades de cada uno de sus miembros con un predominio de una comunicación abierta, donde comparten un objetivo común el cual es proteger a sus miembros.
- En su proyecto de vida tiene planeado como meta a mediano y largo plazo reorganizar su vida, adquirir una vivienda propia, revertirlo en bienestar de sus hijos.
- Con respecto a la situación con el padre de sus hijos la evaluada se muestra preocupada al no poder tener una comunicación asertiva con el Sr. Nelson y afore sentimiento de frustración. Esta situación obedece a la problemática individual existente en cada uno de los progenitores. Lo que obstaculiza la comunicación en pro del bienestar de sus hijos pudiendo afectar el desarrollo psicosocial de los mismos.
- La vivienda que habita la evaluada es tipo casa, propiedad de su progenitora, la cual cuenta con las condiciones requeridas para su habitabilidad y brinda confort.
- En cuanto al área socioeconómica, la madre cubre las necesidades del hogar satisfactoriamente así como las de sus hijos, en lo que respecta a la educación, vestido, alimentación, recreación entre otros.
En relación al padre:
- El Sr. Nelson Rodrigues, proviene de una familia nuclear, de unión legal. Con un sistema de normas cerrado, tendencialmente rígido, en donde los roles paterno y materno posee características con patrones de crianza conservadores. El padre era quien imponía las normas. Prevaleciendo el valor del trabajo, la responsabilidad y la creencia en Dios y en la virgen, situación que fue determinante en la formación de cada uno de su miembros de este grupo familiar y principalmente para el evaluado.
- Actualmente, reside en una familia de origen ampliada bajo un clima de protección y buena comunicación. Con costumbres y cultura propia de la familia europea-portuguesa.
- En relación a su aspecto personal tiene como meta a corto plazo construir una vivienda más amplia, adquirir un crédito para establecer otra panadería, para mejorar su calidad de vida y ofrecerles lo mejor a sus hijos.
- Con respecto a la situación problema que tiene con la Sra. DANNYS, refiere que desea tener la guarda pues piensa que tiene mejores condiciones para tenerlos. Socioeconómicamente, obtiene un ingreso que le permite cubrir los gastos de su grupo familiar, satisfactoriamente.
- En el plano físico ambiental, reside en un apartamento de su propiedad, el cual posee las condiciones de habitabilidad y salubridad. Ubicado en una comunidad predominante urbana, no planificado, ya que es un barrio consolidado, posee servicios públicos de luz, agua, sistema de excretas con eficiente calidad. El nivel de seguridad es considerado regular.
- El progenitor no evidencia para el momento de las evaluaciones signos o síntomas sugerentes de organicidad según la prueba de Bender. Es reservado, evidencia gastos de inhibición, rigidez y falta de fluidez en el comportamiento. En esté mismo sentido, se observan tendencias introvertidas, contacto social débil, arranques temperamentales y rasgos de independencia y esfuerzo, es meticuloso, perfeccionista, con fuerte dependencia hacia valores y normas que constituyen el yo ideal, con capacidades múltiples para encontrar soluciones y asumir responsabilidades. Asimismo, se mostró comprometido en la relación paterno filial, con deseos de resolverla problemática presente, sin embargo, presenta dificultades para comunicarse asertivamente con la madre de sus hijos y para llegar acuerdos que beneficien a los mismos. Argumenta para solicitar la guarda de sus hijos el hecho que la madre no desempeña adecuadamente el rol materno correspondiente, lo cual a su parecer no es lo más idóneo para el crecimiento y educación de sus hijos.
- En vista a que se observa una acentuada problemática para que los progenitores establezcan una comunicación asertiva es necesario que el grupo familiar asista a Terapia de Familia en el Hospital José María Vargas, para tratar la conflictiva presente y así exista una mejor relación entre todos los miembros y que los padres puedan comunicarse asertivamente en beneficio de sus hijos.
Posteriormente se recibió el Informe Psicológico realizado a la ciudadana DANNYS JOSSENY SANCHEZ GOMEZ, por el Equipo Multidisciplinario N° 3 de este Circuito Judicial del que se desprende las siguientes conclusiones y recomendaciones:
- La evaluada, refirió que en la actualidad reside en una casa propiedad de su madre, la cual fue otorgada por su progenitora, por cuanto esta se residió en Charallave. Se encuentra activa laboralmente y que en la actualidad tiene condiciones económicas y habitacionales para tener consigo a sus hijos. En consecuencia, solicita le sea restituida la guarda de sus hijos y de ser así no se opondría al encuentro paterno filial ya que los niños necesitan tener contacto con su familia paterna.
- La Sra. DANNYS SANCHEZ, para el momento de la evaluación no evidencia signos o síntomas sugerentes de patología mental que le impidan cumplir a cabalidad con su rol materno y responsabilizarse por sus hijos. Se percibe impotente y desilusionada ante la situación que experimenta actualmente, al no poder tener consigo a sus hijos de vuelta, tan pronto como lo quisiera. Es una persona sencilla, espontánea, trabajadora, quien se adapta al medio ambiente que la rodea, es correcta en sus relaciones con su entorno, en este sentido mantiene relaciones armónicas en el ámbito familiar, laboral y social. La preocupación sentimental puede influir en la inhibición de la acción. Pose sensibilidad, afectividad y expresividad. Asimismo, evidencia energía para asumir responsabilidades y llevar a cabo sus actividades rutinarias.
- Se expresa con amor de sus hijos y desea reanudar la relación materno filial, la cual se encuentra interrumpida desde el mes de diciembre de 2007, motivado a la conflictiva existente entre ella y el progenitor de los niños. Asimismo, presenta disposición y motivación para asumir la responsabilidad de cuidar a sus hijos y para realizar mejoras en el aspecto personal que repercutan en su estilo de vida y por ende en el de los mismos. En tal sentido, su proyecto de vida se centra en recuperar a los niños (se omiten los nombres conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), ofrecerles los mejor y terminar la carrera de Administración de Empresas que actualmente cursa.
Este Tribunal aprecia con todo su valor dichos informes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil concatenado con lo dispuesto en el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por evidenciarse del mismo la situación social, económica, psicológica y psiquiátrica de las partes en el presente proceso, y así se declara.
Por otra parte, el accionante para probar sus argumentos promovió las testimoniales de los ciudadanos JOAQUIN ZORRILLA e YRIS MARGOT COLMENARES ZAMBRANO, titulares de las Cédulas de Identidad números 16.474.343 y 9.341.323, respectivamente, y en tal sentido corresponde a quien suscribe hacer el análisis de las declaraciones de dichos testigos para establecer si los hechos deducidos por éstos son congruentes con los hechos alegados. En tal sentido se procede a examinar los testimonios:
Primer testigo, ciudadano JOAQUIN ZORRILLA, manifestó que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano Nelson Rodríguez desde hace varios años y a la ciudadana DANNYS SÁNCHEZ desde hace aproximadamente cuatro (04) años; que le consta que la ciudadana DANNYS SÁNCHEZ, hizo vida concubinaria con el ciudadano NELSON RODRIGUEZ desde hace más de seis (06) años y establecieron su residencia en la Carretera Vieja de Los Teques, Sector el Guanábano, Casa No. 14; que vive de cinco (05) a seis (06) casas de la residencia del Sr. NELSON RODRÍGUEZ y tiene viviendo allí desde que nació; que le consta que de la unión concubinaria del Sr. NELSON RODRÍGUEZ y la Sra. DANNYS SÁNCHEZ procrearon dos (02) hijos que responden a los nombre (se omiten los nombres conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente); que sabe y le consta que el ciudadano NELSON RODRÍGUEZ trabaja en la Panadería CARIMAO COUNTRY, ubicada en Filas de Mariche, actividad que requiere que se ausente del hogar desde las cuatro (04:00am) de la mañana hasta las nueve (09:00pm) o diez (10:00 pm) de la noche, incluyendo los fines de semana, porque a veces en la noche ni lo ve cuando llega. Asimismo, tenemos cuando le preguntaron que si sabía que la ciudadana DANNYS SÁNCHEZ se ausentaba del hogar desde tempranas horas de la mañana hasta las cinco (05:00pm) o seis (06:00pm) de la tarde, dejando a los niños solos sin estar al cuidado de ninguna persona adulta, este respondió que en tres o cuatro ocasiones que estuve allí observó que dejaba a los niños solos, y en dos ocasiones vio que desde temprano los niños estaban solos y la vio llegando tarde y cuando llegó los sobrinos le reclamaban por dejar a los niños solos.
En cuanto a la declaración hecha por el ciudadano JOAQUIN ZORRILLA, esta sentenciadora de conformidad con lo establecido en los artículo 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil, procede a valorar la referida declaración en los siguientes términos: un testigo para ser apreciado por el Juez es necesario que este sea hábil y conteste en su declaración con la de los demás testigo y por cuanto este testigo al ser interrogado manifestó que conoce a las partes objeto de este juicio desde hace varios años, y que el ciudadano Nelson Rodríguez trabaja en la Panadería CARIMAO COUNTRY, ubicada en Filas de Mariche, actividad que requiere que se ausente del hogar desde las cuatro (04:00am) de la mañana hasta las nueve (09:00pm) o diez (10:00 pm) de la noche, incluyendo los fines de semana. Igualmente, se evidencia que en tres o cuatro ocasiones que estuvo en el inmueble que era utilizado por las partes objeto de este juicio como su domicilio observó que la demandada dejaba a los niños solos, no obstante quien suscribe observa que para ese momento los ciudadanos DANNYS JOSSENY SANCHEZ GOMEZ y NELSON ENRIQUE RODRIGUEZ DE SOUSA, hacían vida en común y ambos detentaban la Responsabilidad de Crianza de sus hijos, por tanto era obligación de ambos la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos. Este Tribunal observa por lo antes expuesto que no se evidenció que cuando los progenitores se separaron y los niños permanecían bajo los cuidados de su madre, ésta le diere un trato que no fuese pertinente, o los colocase en alguna situación de riesgo o menoscabara en alguna forma sus derechos e intereses, y al ser así dicho testimonio se desecha por no aportar elementos útiles a la resolución del caso.
Segundo testigo, ciudadana YRIS MARGOT COLMENARES ZAMBRANO, manifestó que conoce de vista, trato y comunicación a los ciudadano NELSON RODRÍGUEZ y DANNYS SÁNCHEZ desde hace aproximadamente cuatro (04) años; que sabe y le consta que la ciudadana DANNYS SÁNCHEZ, hizo vida concubinaria con el ciudadano NELSON RODRIGUEZ desde hace más de seis (06) años y establecieron su residencia en la Carretera Vieja de Los Teques, Sector el Guanábano, Casa No. 14, por que es vecina de ellos; que tiene cuatro años viviendo en el apartamento del frente al del accionante; que sabe y le consta que de la unión concubinaria del Sr. NELSON RODRÍGUEZ y la Sra. DANNYS SÁNCHEZ procrearon dos (02) hijos que responden a los nombre (se omiten los nombres conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente); que le consta que el ciudadano NELSON RODRÍGUEZ trabaja en la Panadería CARIMAO COUNTRY, ubicada en Filas de Mariche, actividad que requiere que se ausente del hogar desde las cuatro (04:00am) de la mañana hasta las nueve (09:00pm) o diez (10:00 pm) de la noche, incluyendo los fines de semana y además señaló que sale muy temprano porque escucha cuando sale en la camioneta en la mañana y en la noche a veces coinciden porque ella estudia en la universidad y también llega tarde, a veces el llega antes, pero por lo general llega tarde. Asimismo, le preguntaron que si sabe y le consta que la ciudadana DANNYS SÁNCHEZ se ausentaba del hogar desde tempranas horas de la mañana hasta las cinco (05:00pm) o seis (06:00pm) de la tarde dejando a los niños solos sin estar al cuidado de ninguna persona adulta, y está respondió que si y que en varias oportunidades vio a la hermana del papá de los niños intentando abrir la puerta, para sacar a los niños, pero estaba con llave, y en otra oportunidad llevaba a la niña a la escuela y dejaba al niño en la casa solo, ella lo tomaba de la mano y se lo llevaba a la tía porque lo veía llorando.
Esta juzgadora observa que la deponente al ser interrogada manifestó que conoce hace varios años a las partes objeto de este juicio. También destacó que el ciudadano NELSON RODRÍGUEZ trabaja en la Panadería CARIMAO COUNTRY actividad que requiere que se ausente del hogar desde las cuatro (04:00am) de la mañana hasta las nueve (09:00pm) o diez (10:00 pm) de la noche, incluyendo los fines de semana. Igualmente, resaltó que en varias oportunidades vio a la hermana del papá de los niños intentando abrir la puerta, para sacar a los niños, pero estaba con llave, y en otra oportunidad llevaba a la niña a la escuela y dejaba al niño en la casa solo, no obstante quien suscribe observa que para ese momento los ciudadanos DANNYS JOSSENY SANCHEZ GOMEZ y NELSON ENRIQUE RODRIGUEZ DE SOUSA, convivían juntos y ambos detentaban la Responsabilidad de Crianza de sus hijos, por tanto era obligación de ambos amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. Este Tribunal observa por lo antes expuesto que no se evidenció que cuando los progenitores se separaron y los niños permanecían bajo los cuidados de su madre, ésta le diere un trato que no fuese pertinente, o los colocase en alguna situación de riesgo o menoscabara en alguna forma sus derechos e intereses, y al ser así dicho testimonio se desecha por no aportar elementos útiles a lo aquí dirimido.
DE LA OPINION DE LA NIÑA

Dando cumplimiento a lo ordenado por este Tribunal y a fin de ejercer su derecho a opinar y ser oída, compareció la niña (se omiten los nombres conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), quien fue escuchada por la Jueza de esta Sala y a los efectos expuso: ... “Yo me quiero ir a vivir con mi papá, por que si me siento mejor con él, yo quiero más a mi papá”.
De lo antes explanado se desprende, que si bien no es vinculante tal opinión en este tipo de causas, como lo son los juicios de Modificación de Responsabilidad de Crianza, no debe obviarse jamás que la misma, enmarca uno de los derechos que nuestra Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente otorga a todos los Niños, Niñas y Adolescentes, que es el Derecho a opinar y a ser oído, cuyo ejercicio personal y directo debe ser garantizado en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior, por lo cual, se considera apreciada plenamente la opinión de la niña (se omiten los nombres conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la supra Ley mencionada), por esta Juzgadora, con relación a los hechos expuestos por ella, de conformidad con lo expuesto en el Artículo 80 de la referida Ley. ASÍ SE DECLARA.
Hecho el análisis de las pruebas presentadas, esta Juzgadora pasa a decidir sobre la procedencia de la acción incoada por la parte actora, previas las siguientes consideraciones:
Por otra parte, de la narración de los hechos se puede constatar la presencia de ciertos elementos referenciales, tales como: El hecho de que los padres viven separados; la inexistencia de acuerdo entre los padres con respecto al ejercicio de la Custodia de sus hijos, y; la entrega de los hijos efectuada por la madre al progenitor por la medida de Custodia Provisional acordada por este Tribunal; supuestos éstos implícitos en la norma contenida en el artículo 360 eiusdem, que nos remite ampliamente a las medidas que debe tomar el Juez sobre la Custodia, en caso de Divorcio, Separación de Cuerpos, Nulidad de Matrimonio o Residencias Separadas, como ocurre en el caso que ahora nos acoge.
Resuelto el punto precedente, el Tribunal pasa a decidir la presente causa en los siguientes términos:
El artículo 76 de nuestra Carta Magna, establece las pautas para la actuación de los padres en el ejercicio de la Co-parentalidad que debe existir entre ambos progenitores, luego de la ruptura de la pareja, con respecto a los hijos. Al respecto, la disposición citada señala expresamente lo siguiente:
“La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquél o aquélla no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.”
Asimismo, el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, señala expresamente el contenido de la Responsabilidad de Crianza, al disponer:
“La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.”
Con respecto al Principio de Co-parentalidad, la autora Georgina Morales, en su obra “TEMAS DE DERECHO DEL NIÑO. Instituciones Familiares en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”. Vadell Hermanos Editores. Caracas. 2002 (p. 137-139), ha expresado lo siguiente:
“(...) En la doctrina se ha acuñado la expresión pareja parental, independientemente de que los progenitores no convivan: el niño tiene dos padres quienes están investidos de una tarea educativa común. Esta concepción moderna de la paridad parental es algo más trascendente que la consagración legal del ejercicio conjunto de la patria potestad.”

Asimismo refiere la autora, que en pro de la co-parentalidad se debe establecer en la normativa jurídica una “fórmula más flexible y menos perturbadora de la dinámica paterno-filial post-ruptura”, sin otorgarle tantos poderes al guardador en los casos de padres separados, como lo establece actualmente nuestra Legislación, puesto que ello favorece el apartamiento o alienación del no guardador y resulta opuesto a la imagen de “pareja parental”, antes señalada.-
En ese sentido, el concepto de Responsabilidad de Crianza compartida al que alude la autora, se refiere al “mecanismo conforme al cual la pareja de padres participa en la cotidianidad del hijo, compartiéndose todas las tareas y requerimientos, de manera que éste sienta la presencia de ambos, lo que hace realmente efectiva la co-parentalidad”. La participación del progenitor no guardador en la rutina del hijo, es lo que mejor salvaguarda su interés, al no relajarse los lazos afectivos entre ellos, e impidiendo el desprendimiento paulatino del no guardador de sus deberes parentales, bien porque no esté satisfecho con su rol secundario o porque haya fundado una nueva familia. En fin, la co-parentalidad debe continuar a pesar de la separación de la pareja marital, dejándole así un mayor espacio al no conviviente con el hijo, mantener una responsabilidad conjunta y canalizar todas las decisiones importantes relacionadas con sus hijos.-
Por su parte, el artículo 360 del mismo texto legal, consagra, tal y como se supra señaló, las medidas a dictarse con respecto a la Guarda, en caso de Divorcio, Separación de Cuerpos, Nulidad de Matrimonio, o Residencias separadas de los progenitores. La disposición in commento textualmente expresa:
“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cual de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cual de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete o años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”.
En este sentido, conjugando el análisis de las pruebas aportadas y evacuadas en el presente juicio, muy especialmente el Informe Integral valorado con anterioridad, esta Sentenciadora concluye que en el caso que se examina, quedó en evidencia el conflicto intra-familiar que permanece aún después de la separación de hecho de los ciudadanos NELSON ENRIQUE RODRIGUEZ DE SOUSA y DANNYS JOSSENY SANCHEZ GOMEZ, progenitores de los niños (se omiten los nombres conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), le corresponde a esta Sala de Juicio determinar cual de los dos progenitores garantiza con mayores posibilidades el desarrollo integral de sus hijos, así como las condiciones bio-psico-sociales que le sean más favorables a ambos, en concordancia con lo establecido en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, antes citados.-
Entonces, efectuados todos los señalamientos antes trascritos, corresponde a esta sentenciadora emitir el dispositivo de su fallo y en este sentido tenemos que aún cuando el padre, ciudadano NELSON ENRIQUE RODRIGUEZ DE SOUSA, manifestó su deseo de tener la Custodia de su hijos quienes son menores de siete años de edad, no probó nada que le indicara a quien suscribe que la permanencia de (se omiten los nombres conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), bajo los cuidados de su madre no fuese pertinente, o la colocase en alguna situación de riesgo o menoscabara en alguna forma sus derechos e intereses. Igualmente, se evidencia del Informe Integral que riela a los autos que la ciudadana DANNYS JOSSENY SANCHEZ GOMEZ, se encuentra activa laboralmente y tiene condiciones económicas habitacionales para tener consigo a sus hijos y que la misma presenta disposición y motivación para asumir tal responsabilidad, sin embargo es de hacer notar que a pesar que la referida ciudadana, no consignó pruebas ni dio contestación al procedimiento, tampoco quedó evidenciada la existencia de motivos graves que determinen que la permanencia de los niños bajo sus cuidados sea contrario al interés superior de los mismos y al ser así considera esta juzgadora que la presente acción no ha prosperado en derecho. ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes esgrimidos, esta Sala de Juicio del TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, JUEZ UNIPERSONAL Nº X, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la presente acción de MODIFICACION DE GUARDA incoada por el ciudadano NELSON ENRIQUE RODRIGUEZ DE SOUSA, actuando en interés y resguardo de los derechos de los niños (se omiten los nombres conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente) respectivamente, contra la ciudadana DANNYS JOSSENY SANCHEZ GOMEZ. ASI SE DECIDE.-
En consecuencia, siendo cónsone con esta novedosa doctrina, que concibe el Principio de la Co-parentalidad, y haciendo suyo el criterio en ella esgrimido, concluye esta Sala de Juicio que, la Custodia de los niños (se omiten los nombres conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente), corresponde, en el presente caso, a la ciudadana DANNYS JOSSENY SANCHEZ GOMEZ, sin relegarse en absoluto al padre del ejercicio de los demás atributos inherentes a la institución de la Responsabilidad de Crianza.
Asimismo, se acuerda referir al grupo familiar a asistir a terapia de familia en el Hospital “Dr. JOSE MARIA VARGAS”; para tratar la conflictiva presente y así exista una mejor relación. Tal disposición tiene la finalidad de que cada integrante de la familia asista a tales terapias, primero en forma individual y luego como grupo familiar completo a objeto de que a ambos padres se les provea de las herramientas necesarias que les ayuden resolver sus diferencias personales y puedan cerrar el círculo de la relación conyugal disuelta y mantener una relación de respeto entre ambos, y una efectiva comunicación que les permita educar correctamente a sus hijas. Asimismo, se establece que la madre está obligada a propiciar el contacto frecuente entre los niños, su padre y demás miembros de la familia.
En virtud de que la presente Sentencia se dictó fuera del lapso legal, se ordena notificar a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil. –
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.-
NOTIFIQUESE A LAS PARTES.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, JUEZ UNIPERSONAL Nº X. En la ciudad de Caracas, al día veintidós (22) del mes de julio del año Dos mil ocho (2008).
LA JUEZA,

ABG. MAIRIM RUIZ RAMOS
EL SECRETARIO,

ABG. IVAN CEDEÑO

En esta misma fecha, en horas de despacho, se publicó y registró la sentencia que antecede.-
EL SECRETARIO,

ABG. IVAN CEDEÑO