El Juez por mandato de ley está obligado a decidir de acuerdo a lo alegado y probado por las partes en el transcurso del procedimiento; es decir se requiere congruencia entre lo que se pide y el medio probatorio con el cual se persigue comprobar el alegato o la defensa; en el caso de autos son tres elementos que debemos verificar que se hayan cumplido para determinar si prospera o no la acción, tal como lo tiene actualmente establecido el legislador y en el caso que nos ocupa, se desprende que de los elementos necesarios, sólo se comprobó el primer elemento, o sea la custodia en manos de la solicitante, en virtud de que la parte actora trajo a los autos la sentencia de divorcio que estableció que la entonces guarda, hoy custodia, de los niños de marras se le concedió a ella; en relación a los otros dos elementos nada se demostró: En cuanto a la residencia habitual del solicitante y los niños, de los autos se evidencia que para el momento en que la ciudadana Adela Di Filippo Álvarez, solicitó la autorización al padre de los niños para viajar a Italia, que fue otorgado por él, ante la Notaría Pública del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Miranda, de fecha 06 de mayo de 2004, la madre se encontraba residenciada en Caracas, del texto de la indicada autorización se desprende que el padre otorgó permiso a sus hijos para realizar un viaje a Italia, en compañía de la madre, con una programación de regreso a la ciudad de Caracas, y aunque en principio se estableció como fecha de retorno el diez (10) de Junio de 2004, también quedó establecido el carácter no limitativo de la fecha de regreso, al punto que actualmente durante cuatro años sus hijos viven en Italia, siendo convalidada esta situación por el padre, quien ha mantenido contacto con ellos y ha guardado silencio ante la vía jurisdiccional para intentar cualquier acción de restitución al respecto, pues no accionó judicialmente en el momento oportuno para ello, considerándose entonces aquel país como la residencia habitual de sus hijos. En cuanto a la retención indebida de los niños por parte de su padre, alegada por la madre en el a quo, como tercer elemento para que se configure la acción, se observa de las actas procesales que la misma madre declara en contrariamente a la solicitud incoada, cuando expone que le permitió al padre permanecer con sus hijos desde diciembre de 2007 hasta agosto de este año, al respecto corre inserta al folio 101 del presente asunto, acta levantada por el Tribunal a quo de fecha dieciocho (18) de abril de 2008, suscrita por ambas partes en el presente juicio que de su texto se extrae lo siguiente: “…En horas de despacho del día de hoy, 18 de abril de 2008, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), comparece el ciudadano PAULO SERGIO NOGUEIRA DOS REIS, venezolano y titular de la cédula de identidad Nº V-13.310.805, debidamente representado por la abogada JEANELSY ADAIZETH FRONTADO GUERRERO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 115.686. Asimismo compareció la ciudadana ADELA MERCEDES DE FILIPPO ÁLVAREZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.439.159, en compañía de su apoderado judicial ciudadano WILMER HERNÁNDEZ LA ROSA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 100.006, a fin de llevarse a cabo entrevista con la ciudadana Jueza de este Despacho Judicial. En este acto la ciudadana ADELA MERCEDES DE FILIPPO ÁLVAREZ, antes mencionada, pasa a hacer sus consideraciones: “…Yo lo único que quiero es tener a mis niños conmigo, ellos nunca han estado separados de mí, yo decidí llevármelos a Italia decidí mudarme a allá, no estoy en contra de que él vea a los niños en vacaciones, pero entonces los mando para Venezuela y él después no quiere devolvérmelos, ellos allá en Italia tienen su colegio y todo no les falta nada, el no me ha mandado ninguna ayuda económica para los niños desde el año 2004 me encuentro en Italia sola. Yo soy italiana, y por ende los niños también lo son, por el pasaporte le pedí la autorización y duró un año para dármelo. Le di a los niños hasta agosto porque me dio rabia porque me chantajeó, quería hacerme firmar un papel y yo no quise hacerlo, yo lo único que le exijo es que me ayude con la manutención de los niños…” (Cursivas y negritas de la Alzada). Al respecto, el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, establece: “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido.” La intención del legislador en la referida norma es que de producirse, de parte del padre o de la madre, la sustracción del hijo de quien lo tiene bajo su custodia, o retiene indebidamente haga entrega a éste, siendo conminado judicialmente a restituirlo al que lo tiene legalmente bajo custodia, debiendo además pagar los daños causados al hijo y los gastos realizados para lograr esa restitución. No obstante en el presente caso, no se ha producido tal retención, pues los supuestos que señala la norma para la procedencia de la acción no se han cumplido. No se vulneró el derecho de la madre custodia y así se evidencia de sus dichos en la señalada y transcrita Acta levantada por el a quo, como un elemento suficiente para calificar la no procedencia de la acción, por ser una declaración de la accionante ante el Juez de la causa que determina válidamente que no corresponde lo libelado a sus dichos en el momento en que se celebró la entrevista en el Tribunal de la causa y que determinó que no existe ni existió la retención, porque con el argumento de la actora, se comprueba que no hubo tal pretensión por parte del padre, ya que ella le envió voluntariamente los niños a su padre e incluso, señaló en la oportunidad de la entrevista en el Tribunal de la causa que se los había dejado hasta el mes de agosto del presente año, distinto hubiere sido si pasado el mes de agosto 2008, los niños no le son retornados y acciona en tal sentido. Por todo ello, considera quien aquí decide que la sentencia del Juez a quo no se encuentra ajustada a derecho, y así se decide.