REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas 29 de julio de 2008 198º y 149º SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ0082008000120 SUSPENSION DE EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO Mediante escrito de fecha 13-12-2007 los Abogados Rodolfo Plaz Abreu, Leonardo Palacios Marquez y Antonio Planchart Mendoza, titulares de las Cedulas de Identidad Nos 3.967.035, 5.530.995 y 12.959.205, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 12.870, 22.646 y 86.860, también respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil C.A. EDITORA EL NACIONAL, solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2007-4185 emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 22-10-2007. I DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO En la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido en el presente juicio, la recurrente expresó los siguientes alegatos: Que “como puede apreciarse, el articulo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 consagra una medida cautelar nominada (suspensión de los efectos del acto impugnado con el Recurso Contencioso Tributario) que será acordada por el Tribunal cuando así lo solicite el recurrente y siempre que (i) la ejecución del acto recurrido pueda causar graves perjuicios al interesado (periculum in damni) o, alternativamente, (ii) cuando la impugnación se fundamente en la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).” Que “en este punto debemos referirnos al tema de la alternatividad o concurrencia de los dos requisitos previstos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001. El legislador empleo de manera clara la conjunción disyuntiva “o” en la redacción de la norma, al expresar que los efectos del acto deben suspenderse cuando su ejecución “pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho”. La norma carece de cualquier viso de oscuridad en su formulación, de modo que debe aplicarse, a los fines de la determinación de sus alcances, la interpretación gramatical, primer método hermenéutico al que alude el artículo 4 del Código Civil. Más aun, el criterio literal nos lleva, por otra parte, a comprender el sentido o finalidad de la norma, como es la tutela de la posición del contribuyente si hay una alta presunción de que es el quien tiene la razón y no la Administración Tributaria, o –segundo supuesto- si el daño que puede causar la ejecución del acto es tan grave que resulta mas ajustado al Derecho y a la lógica esperar hasta la definitiva conclusión del juicio, independientemente de quien tenga la razón.” Asimismo en cuanto a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris) señalaron que “en el caso que nos ocupa, hay sobradas razones para considerar que nuestra representada esta asistida de una fuerte presunción de buen derecho, lo cual puede ser comprobado por el tribunal a partir de la lectura integra de los alegatos invocados a lo largo del presente escrito recursorio. Ahora bien, podemos decir, a manera de síntesis, que dichos argumentos apuntan a señalar un error muy sencillo en el que habría incurrido la Administración Tributaria, el cual tiene su origen en el criterio que maneja la empresa para determinar la cantidad a reflejar en la casilla numero 54 de la Planilla de Declaración de Impuesto al Valor Agregado (forma 30) pues mientras la Administración solo considera como reflejada en dicha casilla las retenciones no descontadas que provienen de periodos anteriores, nuestra representada sumo a dicho “item” montos de retenciones que fueron practicadas en periodos anteriores pero que no habían podido ser imputadas por no haberle sido entregados los comprobantes correspondientes por parte de los sujetos que practicaron las retenciones.” Que “ya hemos dicho anteriormente que a juicio de nuestra representada la interpretación correcta del articulo 263 del Código Orgánico Tributario implica reconocer que los requisitos enunciados en su redacción deben considerarse alternativos y no concurrentes, lo cual implica que con la sola existencia del fumus boni iuris explicado supra bastaría para justificar la suspensión de los efectos de la resoluciones impugnadas.” Que “a mayor abundamiento, nuestra representada considera que también se producirían daños a su patrimonio de permitirse la ejecución del acto impugnado antes de la definitiva conclusión del juicio (maxime considerando si resulta gananciosa como puede derivarse de la apariencia de buen derecho que le favorece en este caso). Dichos daños serian los siguientes”: a) “La perdida financiera derivada de la existencia del fenómeno inflacionario dentro de la economía venezolana y sus perjudiciales y notorios efectos erosivos en el poder adquisitivo del dinero y de los derechos de crédito de las personas ya sean naturales o jurídicas, de lo cual no escaparía nuestra representada en este caso en concreto.” Que “en efecto si nuestra representada pagara las cantidades determinadas a través de la Resolución impugnada, de declararse con lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y solicitarse el reintegro de dichas cantidades, recibiría entonces una cantidad de dinero cuyo poder adquisitivo se habría visto mermado considerablemente por los efectos de la inflación en el transcurso del tiempo de duración en el presente juicio, causando así un daño irreparable a la empresa.” b) “Nuestra representada desea igualmente destacar el mayor daño patrimonial que se le causaría al privársele de la libre disponibilidad de la suma de dinero en referencia por todo el tiempo de duración del proceso judicial, perjuicio que no seria reparable ni siquiera a través del pago de los intereses previstos en el articulo 66 del Código Orgánico tributario de 2001, ni mediante el pago de las costas procesales previstas en el articulo 327 del referido texto normativo, por cuanto la figura jurídica que tiene efectivamente por finalidad indemnizar al contribuyente el daño que le ha sido causado por la privación de la libre disponibilidad del dinero durante un determinado periodo de tiempo es la de los intereses compensatorios, figura que no esta prevista en el vigente Código Orgánico Tributario.” c) “El costo de oportunidad del dinero, ya que como consecuencia de la no disponibilidad de los fondos, señalada en el literal anterior, implica la asunción de costos financieros adicionales relativos a la disminución de la rentabilidad asociada a la tenencia de dichos fondos, al evitarse su inversión en las actividades propias de nuestra representada, mensurable a través de las tasas de interés o de rendimientos por el uso de capital, lo cual se origina de la aplicación de las reglas derivadas de máximas de experiencia. En este caso las perdidas financieras serian equivalente al costo del dinero inactivo y deben ser agregadas al costo financiero que presupone la erosión inflacionaria. Ambas pérdidas, si bien no constan en la contabilidad tradicional, son cuantificables y afectarían de manera tangible a nuestra representada disminuyendo su patrimonio.” d) “En el caso de que nuestra representada pagara la cantidad determinada a través de las Resoluciones impugnadas, se estaría produciendo una situación de pago indebido, la cual si bien podría ser eventualmente corregida a través del pago de los intereses previstos en el articulo 66 del Código Orgánico Tributario, se constituye en detrimento ilegitimo del patrimonio de nuestra representada.” Que “resulta mas que obvio que en cabeza de nuestra representada se producirían daños de manera inminente si no se suspenden los efectos del acto administrativo impugnado en este caso, pues la administración Tributaria quedaría legitimada para proceder a la ejecución de los mismos.” Que “por tales motivos, solicitamos a este Tribunal que declare la suspensión de los efectos de las Resoluciones y Planillas de liquidación impugnadas, hasta la definitiva conclusión de este proceso en todas sus instancias, de conformidad con lo establecido en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario.” II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario: “Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribu nal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.” Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente transcrito, la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto recurrido; para ello nuestro legislador estableció, y así ha sido ratificado reiteradamente por nuestro mas Alto Tribunal, que a instancia de parte, el Juez Contencioso Tributario podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposición, a saber, que la ejecución del acto impugnado pudiera causar graves perjuicios al interesado, o que la impugnación se fundamentase en la apariencia de buen derecho. Ahora bien, en el caso de autos los apoderados de la recurrente al solicitar la suspensión de los efectos del acto impugnados señalaron: “Debemos referirnos al tema de la alternatividad o concurrencia de los dos requisitos previstos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001. El legislador empleo de manera clara la conjunción disyuntiva “o” en la redacción de la norma, al expresar que los efectos del acto deben suspenderse cuando su ejecución “pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho”. La norma carece de cualquier viso de oscuridad en su formulación, de modo que debe aplicarse, a los fines de la determinación de sus alcances, la interpretación gramatical, primer método hermenéutico al que alude el artículo 4 del Código Civil. Más aun, el criterio literal nos lleva, por otra parte, a comprender el sentido o finalidad de la norma, como es la tutela de la posición del contribuyente si hay una alta presunción de que es el quien tiene la razón y no la Administración Tributaria, o –segundo supuesto- si el daño que puede causar la ejecución del acto es tan grave que resulta mas ajustado al Derecho y a la lógica esperar hasta la definitiva conclusión del juicio, independientemente de quien tenga la razón.” En relación a lo planteado, el Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia, dictada por la Sala Político-Administrativa en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, fijo criterio en los siguientes términos: “Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) “… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.” (Subrayado del Tribunal) “En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave”. “Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.” De modo que, en criterio del más alto Tribunal de la República, el cual es acogido por este Órgano Jurisdiccional, para que el Juez Contencioso Tributario decrete el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido establecida en el Código Orgánico Tributario es estrictamente necesario que se satisfagan en forma concurrente los dos requisitos antes enunciados. Así se declara. Siendo ello así, pasa esta Juzgadora a analizar si en el caso de autos se dan los requisitos de procedencia de la solicitud planteada. En este sentido se observa que los apoderados de la recurrente esgrimieron que en el presente caso se satisfacen los dos elementos que dan lugar a la protección cautelar contemplada en la norma in comento: el fumus boni iuris y el periculum in damni. A este respecto nuestro más alto Tribunal en la prenombrada sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A. estableció lo siguiente: En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.” (Subrayado del Tribunal) Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño real e inminente, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, siendo ello así, resulta insuficiente la simple afirmación e invocación de los apoderados de la recurrente de que la ejecución del acto impugnado producirán daños al patrimonio de su representada, tales como la perdida de poder adquisitivo derivada de la existencia del fenómeno inflacionario dentro de la economía venezolana, la demora en la devolución del dinero por parte de la administración publica, así como la disminución de la rentabilidad a la tenencia de los fondos al evitarse su inversión en la actividad productiva por privársele de la libre disponibilidad de la suma de dinero en referencia por todo el tiempo de duración del proceso judicial, pues considera quien Juzga que tales alegatos no configuran un hecho real e inminente, sino que corresponden a hechos futuros e inciertos que pudieran eventualmente ocurrir pero que no constituyen hechos de certeza que pudieran determinar el daño al patrimonio de la recurrente. Así se declara. En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho). Así se declara. III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO, contenido en la Resolución No SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2007-4185 emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 22-10-2007, realizada mediante escrito de fecha 13-12-2007 por los Abogados Rodolfo Plaz Abreu, Leonardo Palacios Marquez y Antonio Planchart Mendoza, titulares de las Cedulas de Identidad Nos 3.967.035, 5.530.995 y 12.959.205, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 12.870, 22.646 y 86.860, también respectivamente, en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil C.A. EDITORA EL NACIONAL. La Jueza Superior Titular Dra. Doris Isabel Gandica Andrade La Secretaria titular Abg. Miriam Montes Chirguita Asunto: AF48-X-2008-000017 Asunto Principal: AP41-U-2007-000636.