TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha doce (12) de noviembre del año dos mil tres (2003) ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo Región Capital, el ciudadano ROLANDO ASCANIO AÑEZ, titular de la Cédula de Identidad No. V- 3.190.483, debidamente asistido por el abogado HAMILTON MELVIN RODRÍGUEZ PHILIPPS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 72.569, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra LA CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO.

En fecha veintiséis (26) de febrero de 2004, este Tribunal Admitió la querella interpuesta, ordenándose en fecha primero (1°) de Marzo de 2004, se procediera a la citación del Contralor del Municipio Chacao y la Notificación del Alcalde y del Síndico Procurador Municipal.

Una vez admitida la querella y cumplidas todas las fases procesales, se celebró audiencia definitiva en fecha trece (13) de agosto del año dos mil siete (2007), por lo que, la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por las partes y de las actas contenidas en el expediente, este Juzgado previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

Señala la querellante, que reingresó a la Contraloría Municipal del Municipio Chacao en fecha primero (1°) de agosto de 1977, ocupando durante su trayectoria diversos cargos en dicha Contraloría, entre ellos el cargo de Director de Control de Institutos Autónomos Encargado y Coordinador de Auditorías.

Indica, que mediante Resolución N° 007/2003, de fecha 10 de Octubre de 2003, emanado de la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, la cual le fue notificada en fecha 13 de Octubre de 2003, fue removido del cargo de Coordinador de Auditorías (grado 18) de la Gerencia de Control Municipal de dicha Contraloría.

Arguye, que cuando se le nombró como Coordinador de Auditorías, se encontraba en posesión del cargo de Comisionado Coordinador III, y que en su último nombramiento no consta que era un cargo de libre remoción.

Esgrime, que según lo resuelto por el referido órgano de control municipal en su resolución, quedó sujeto a un modo de disponibilidad, el cual tendría una duración de 1 mes a partir de la notificación de la Resolución de marras, por lo que, destaca que a la fecha no consta que dicha publicación se haya llevado a cabo, razón por la cual no se producen sus efectos legales.

Denuncia, que para dictar la resolución recurrida se utilizó una inadecuada técnica para motivar el acto administrativo, pues la referida resolución nada dice sobre las razones que motivan la remoción del cargo, tampoco dice si se trata de una averiguación administrativa o de un procedimiento realizado en su contra que infiera la existencia de una causal de destitución o de evaluación negativa de su desempeño en el cargo, o en su defecto de una reducción de personal.

Advierte, que tiene la condición de un funcionario de carrera, por lo que goza de la estabilidad que le da tal condición, es decir, que únicamente podrá ser destituido por las causales taxativamente establecidas por la Ley del Estatuto de la Función Pública y que el mes de disponibilidad para la supuesta reubicación a la que hace mención la Resolución, no es más que un artilugio jurídico para proceder a destituirlo del cargo en flagrante menoscabo de sus derechos y garantías consagrados en la Constitución y las Leyes de la República.

Indica que conjuntamente con el Recurso de Nulidad contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en Resolución No. 007/2003 de fecha 10 de Octubre de 2003, emanado del Contralor Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, ejerce amparo constitucional, como medida cautelar de conformidad con el artículo 5 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y denuncia la violación de su derecho al goce de la estabilidad en el cargo y a no ser destituido sino por las causas y mediante el procedimiento establecido en la ley.

Solicita al Tribunal que declare los siguientes particulares:

1.- Que la ilegal Resolución Nº 007/2003 de fecha 10 de octubre de 2003, dictada por la Contraloría Municipal del Municipio Chacao, de la cual no consta efectivamente su publicación en Gaceta Municipal, es una acción material desarrollada con el objeto de menoscabar por vías de hechos, sus derechos y garantías constitucionales, como funcionario de carrera al servicio del Municipio Chacao.

2.- Subsidiariamente de conformidad con el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, solicita se decrete medida de amparo cautelar que ordene el cese de la acción material desarrollada por vía de hechos en contra de su persona.

3.- Se ordene al órgano Contralor del Municipio Chacao, su reincorporación inmediata a su cargo de Coordinador de Auditorías (grado 18) de la Gerencia de Control de Gestión Social y de Seguridad, adscrita a la Gerencia General de Control Municipal de la Contraloría del Municipio Chacao.

4.- Finalmente solicita sea declarada CON LUGAR la querella interpuesta.

Por su parte, la representación judicial del ente querellado señala que es imposible que el querellante advierta que reingresó a la Contraloría Municipal en la fecha señalada, pues la misma existe desde el 07 de febrero de 1993. Así mismo, indica que no es posible que el querellante diga que no se le informó que el cargo de Coordinador de Auditorías es un cargo de libre nombramiento y remoción, por cuanto en la Contraloría de Chacao existe un manual Descriptivo de Cargos, que es del conocimiento de todo el personal, además que no existe ninguna norma que obligue a la administración a informar tal condición al momento de efectuar el nombramiento, y que en todo caso, el tuvo la oportunidad de rechazar el nombramiento antes de aceptar el cargo.

Arguye, que el acto administrativo es claro cuando establece que se trata de una remoción y no de una destitución, por lo que claramente deja ver que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción. Por otra parte, indica que el derecho a la estabilidad que asiste al accionado no ha sido vulnerado, toda vez que se le otorgó el mes de disponibilidad para su reubicación que establece la ley, pero que esta no fue posible.

Resalta que la administración no ha puesto en duda el desempeño del ciudadano, toda vez que el acto administrativo recurrido indica únicamente su remoción, no siembra dudas sobre su desempeño y honorabilidad, por lo que deben desestimarse los alegatos que a este respecto hace la parte querellante en su escrito.

Señala que la gestión reubicatoria no puede ser vista como un artilugio para perjudicarle, pues la administración garantizó su derecho a la estabilidad como funcionario de carrera, al realizar dichas gestiones con miras a su reubicación.

Con respecto a que el acto recurrido no señaló el Reglamento Orgánico que determina que su cargo era de libre nombramiento y remoción, indica que se observa en el mencionado acto de remoción que se hace mención al manual de descripción de cargos de la Contraloría Municipal contenido en la Resolución No.040/2002, publicado en la Gaceta Municipal No. Extraordinario 3980, de fecha 15 de Mayo de 2002.

Por último, solicita que en mérito de las consideraciones que anteceden sea declarada SIN LUGAR la querella interpuesta.

Trabada la controversia en los términos expuestos y cumplidas como fueron las etapas procesales correspondientes, este Tribunal siendo la oportunidad para decidir, observa:

Que en el caso de marras, tanto el querellante como la querellada reconocen la condición de funcionario de carrera que ostentaba el ciudadano ROLANDO ASCANIO AÑEZ ÁLVAREZ, quien según los folios nueve al doce (9 al 12) del expediente judicial, donde cursan originales de los memorándums de Reclasificación de Personal y Asenso dirigidos al hoy querellante, en fechas 14 de abril de 1999, 15 de Septiembre de 1999, 03 de Enero de 2000 y 15 de Marzo de 2002, a través de los cuales se le promovió a ocupar los cargos de: Revisor de Contraloría III, Comisionado Coordinador, Comisionado Coordinador III, Coordinador de Auditorías (Grado 18) en su orden, cuyo contenido por no haber sido desconocido ni en forma alguna dubitado por la representación judicial del ente querellado se tiene como fidedigno. De donde con meridiana claridad se evidencia que efectivamente el querellante, fue promovido en diferentes circunstancias, hasta llegar a ostentar de conformidad con sus dichos y según se evidencia del memorándum que obra inserto al folio doce (12) del expediente judicial, el cargo de Coordinador de Auditorías (grado 18) de la Gerencia de Control de Gestión Social y de Seguridad adscrito a la Gerencia General de Control Municipal, devengando un salario básico mensual equivalente a NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.951.868,00) hoy NOVENTA Y CINCO MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS CON OCHENTA CÉNTIMOS (BsF. 95.186,80). De allí, queda claro que el hoy querellante ostenta la condición de funcionario de carrera, pues dicha circunstancia no ha sido negada por la administración.

Aclarado lo anterior, observa quien decide, que el punto en controversia en la presente causa, está representado por la clase de cargo que éste desempeñaba al momento de su remoción, es decir, si se trataba de un cargo de carrera o de un cargo de libre nombramiento y remoción, categorías estas establecidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 y por la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 19, lo que una vez resuelto determinará la procedencia o no de las demás pretensiones.

Precisado lo anterior se debe señalar que, la Doctrina y la Jurisprudencia han establecido que los cargos de los funcionarios públicos se clasifican en cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción; los cargos de carrera son aquellos que no se encuentran incluidos en la Ley como de libre nombramiento y remoción y los cargos denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en cargos de alto nivel y de confianza. Así mismo, la jurisprudencia ha sostenido de manera pacífica y reiterada, que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece tanto por la definición legal y porque se demuestre que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del organismo un ente, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario las cuales requieren verdaderamente un alto grado de confidencialidad.

Siendo ello así, la Administración al hacer uso de su facultad discrecional para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción, debe determinar el supuesto de la norma en que se fundamenta a los fines de establecer si el cargo es de alto nivel o de confianza, y en este caso especifico, es decir, los cargos de confianza, además de determinar el supuesto de la norma, la Administración debe señalar y comprobar los hechos de cuya naturaleza se ponga de relieve el alto grado de confidencialidad respecto al ejercicio del cargo cuestionado, para poder incluirlo en el supuesto precedentemente expuesto al que hace alusión la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ello así, se puede observar en el caso bajo examen que la Contraloría Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, fundamentó el acto de remoción y retiro en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece que los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes, previendo de igual manera que se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Así mismo se indicó en el acto administrativo impugnado, y con fundamento en el Manual Descriptivo de Cargo de la Contraloría Municipal que el ciudadano ROLANDO ASCANIO AÑEZ ÁLVAREZ, ya identificado, ejercía las siguientes actividades: “(…) bajo supervisión del Gerente y mediante acreditación , realiza trabajos de control mediante auditorías, inspecciones y fiscalizaciones de dificultad considerable, implanta y evalúa sistemas de control interno, planifica, coordina y dirige las actividades de las comisiones de auditorías, maneja información confidencial (…)”.

En este orden de ideas y a los solos efectos del ejercicio de una verdadera tutela judicial, resulta ineludiblemente necesario destacar que las Contralorías Municipales son vigilantes y fiscalizadores de los ingresos, gastos y bienes del municipio, así como de las operaciones concernientes al mismo, cuyo funcionamiento y despliego de su actividad es tutelado por la Contraloría General de la República, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República establece entre otras cosas lo siguiente:

Artículo 44. “Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa”. (Resaltado del Tribunal)

De una hermenéutica jurídica de la norma supra transcrita, se puede colegir sin lugar a dudas que la intención del legislador fue otorgar a las diversas Contralorías según su escalafón político territorial autonomía funcional y organizativa, que abarca una cierta libertad de funcionamiento y adscripción con respecto a los demás órganos y entes confirmativos de la estructura de la Administración Pública, tal posición resulta lógica, pues si se parte de la necesidad como lo ha expresado nuestro máximo Tribunal en que los órganos contralores sean independientes de las demás ramas, entes y órganos que se encuentran enmarcados dentro del control fiscal. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha de fecha 26 de junio de 2007, expreso lo siguiente:

En atención a lo antes expuesto, y dada la autonomía orgánica y funcional de la que gozan las Contralorías Estadales, que las faculta para dictar sus propias normas jurídicas en sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, deben ser observadas las disposiciones contenidas en la regulación especial expresa y vigente en materia de personal por ella dictada a los efectos de llevar a cabo el proceso de reestructuración y, para el caso de que exista alguna laguna, la misma debe ser llenada por la normativa más próxima que en este caso es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, dada la similitud de las funciones desempeñadas y similitud de sistemas organizativos. Así se decide. (Resaltado del Tribunal)

En tal sentido, se puede observar en primer lugar, que el cargo de Coordinador de Auditorías, en razón de las funciones antes descritas se encuentra dentro de la categoría de los cargos de confianza; aunado al hecho de que del mencionado Manual Descriptivo de Cargos que riela del folio cincuenta y siete al doscientos treinta y cinco (57 al 235) del expediente judicial, se desprende específicamente en sus folios ciento ochenta y siete al ciento noventa (187 al 190), lo que se refiere al cargo de Coordinador de Auditorías (grado 18) de la Gerencia de Control de Gestión Social y de Seguridad adscrito a la Gerencia General de Control Municipal, lo siguiente:

Denominación del Cargo: Coordinador de Auditorías
Grado: 16-18
(…) Omissis
Reporta: Al Gerente
(…)
Características Generales:
Bajo supervisión del Gerente y mediante acreditación, realiza trabajos de control mediante auditorías, inspecciones y fiscalizaciones de dificultad considerable, implanta y evalúa sistemas de control interno, planifica, coordina y dirige las actividades de las comisiones de auditorías, maneja información confidencial

DESCRIPCIÓN DEL CARGO:
• Coordina, supervisa y forma parte de las comisiones de auditorías que ejercen el control a las dependencias y unidades responsables de los sistemas de rentas, gastos, deuda, personal, presupuesto, tesorería, contabilidad fiscal y bienes.
• Asiste al gerente del área en la elaboración del plan de trabajo y el programa periódico de auditoría, inspección y fiscalización a ser aplicado en los sistemas antes mencionados.
• Asesora y supervisa al personal en cuanto a métodos y técnicas a utilizar en las auditorías, elaboración y redacción del informe respectivo.

(…)Omissis (…)

• Asiste al Gerente en la implantación y evaluación de los diferentes sistemas de control interno aplicados a la administración activa.

(…) Omissis

• Evalúa al personal integrante de la comisión.
• Responde por el buen uso y resguardo de los documentos, equipos, mobiliario y materiales de trabajo a su cargo. (…).(Ver folio 187)

De cuyo texto se evidencia que las funciones correspondientes al cargo cuestionado, implican la coordinación y supervisión de las actividades de auditorías desplegadas por el grupo de trabajo adscrito a la Coordinación de Auditorías, así como la evaluación del personal a su cargo y el de asumir la responsabilidad por la información y material que se maneja con ocasión de las actividades desarrolladas en el ejercicio de sus funciones, por otra parte, asiste a la máxima autoridad de la dependencia administrativa de adscripción (Gerente), en la implantación y evaluación de los diferentes sistemas de control interno aplicados a la administración activa, de allí la importancia de las funciones que se desprenden del referido cargo. Adicionalmente a ello, se evidencia del precitado Manual Descriptivo de Cargos, el grado de confianza que para el Gerente del Área de Control de Gestión Social debe tener el Coordinador de Auditorías, cuando en la descripción del cargo de Auditor (Ver folio 191 del expediente judicial), indica que el mismo reporta al Coordinador de Auditorías, quien a su vez reporta directamente al ya mencionado Gerente del Área, de donde con meridiana claridad se concluye, que el Coordinador de Auditoría dirige las acciones del Grupo de Auditores, lo que sin lugar a dudas, hace que dicho cargo sea de “confianza” y por ende de libre nombramiento y remoción, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Tales aseveraciones, se ven reforzadas en lo que se refiere a la denominación del cargo, observa quien decide que el mismo es Coordinador de Auditorías, entendiéndose por coordinador de conformidad con la Real Academia Española, aquel que tiene el poder de “(…) concertar medios, esfuerzos, recursos, etc., para desplegar una acción común.”

Y, por Auditoría aquella “revisión de los mecanismos de control interno implementados por una empresa, una sociedad.”.

De donde se puede evidenciar, que quien ostente el cargo bajo análisis, deberá planificar y decidir el trabajo a ejecutar para realizar la evaluación y control de los mecanismos de vigilancia contralora interna implementados por la administración; y esa potestad de planificar y de evaluar al personal de las comisiones, obviamente implica un nivel de superioridad que inviste a quien lo ostente, sobre los miembros de la unidad que coordina, de allí que el grado de responsabilidad de dicho cargo, sea elevado, por sus implicaciones para el control del funcionamiento y estructura organizacional interna de la contraloría.

Pues bien, una vez esgrimidas las consideraciones que anteceden, es forzoso para éste Juzgador, señalar que por su propia naturaleza, el Cargo de Coordinador de Auditorías, no comporta la estabilidad inherente a los cargos de carrera, lo que hace que quien lo ostente, en este caso el recurrente, sea un funcionario de libre nombramiento y remoción por parte de la administración, por lo que se desestiman los alegatos formulados por la parte actora y por ende se desecha la existencia de los vicios denunciados en el escrito recursivo. Así se decide.

Aclarado lo anterior, siendo el Coordinador de Auditorías un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, no escapa de la vista de este Sentenciador, el hecho de que estamos en presencia de un funcionario de carrera que desempeñó sus funciones en un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que en ejercicio del derecho a la estabilidad que asiste a su investidura, nace para éste una vez removido y siguiendo el mandamiento contenido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el derecho a ser reubicado en un “(…)cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviera vacante”.

Tal reubicación como se desprende de la norma en comento, se encuentra condicionada a que el cargo se encuentre vacante, cuestión que en el caso de marras no sucedió, según se desprende del contenido de los folios doscientos veinticinco al doscientos treinta y ocho (225 al 238) del expediente administrativo, en los que obran insertas comunicaciones varias, a tenor de las cuales la administración agotó las gestiones para lograr la reubicación del ciudadano ROLANDO A. AÑEZ A., ya identificado, no solo en la Contraloría del Municipio Chacao, sino también en la Alcaldía del Municipio Chacao, en la Contraloría del Municipio Sucre, en la Contraloría del Municipio El Hatillo, en la Alcaldía del Municipio El Hatillo y en la Alcaldía del Municipio Sucre, todos pertenecientes al estado Miranda y en la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, es decir, que la administración no escatimó esfuerzos, a juicio de quien aquí decide para llevar a cabo la reubicación del prenombrado funcionario en un cargo de igual o mayor jerarquía al que este poseía al momento en que comenzó a desempeñarse como Coordinador de Auditorías, no obstante, siendo imposible la reubicación del referido ciudadano en un cargo de carrera, estima éste Sentenciador cumplida la carga de la administración y por ende, reconocer que el acto administrativo dictado por la Contraloría Municipal del Municipio Chacao y contenido en Resolución No. 007/2003 de fecha 10 de Octubre de 2003, emanado del Contralor Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, se encuentra plenamente ajustado a derecho, así se decide.

Por último, en lo que se refiere al vicio de violación del derecho a la estabilidad que asiste a los funcionarios públicos, éste Tribunal a los solos efectos explicativos, quiere dejar sentado que siendo que el cargo que ocupaba el querellante entra en los supuestos de cargos de confianza establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, su propia naturaleza, excluye la estabilidad propia de los cargos de carrera, en virtud de lo cual, no le era exigible a la administración el cumplimiento de ninguna formalidad adicional a las cumplidas, relacionadas con los trámites de reubicación, para materializar la remoción y retiro del funcionario que lo ostentaba, por lo que resulta necesario desechar los alegatos formulados por la actora en lo que se refiere a la existencia de la violación bajo comentario y por ende al debido proceso. Así se decide.-

II
DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ROLANDO ASCANIO AÑEZ ALVAREZ, titular de la Cédula de Identidad No. V-3.190.483, asistido por el abogado HAMILTON MELVIN RODRÍGUEZ PHILIPPS, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 72.569, contra el acto administrativo contenido Resolución No. 007/2003 de fecha 10 de Octubre de 2003, emanada del CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veinte tres (23) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

DR. ALEJANDRO GÓMEZ
EL JUEZ
ABG. ENRIQUE MORENO
EL SECRETARIO

En esta misma fecha siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. ENRIQUE MORENO
EL SECRETARIO
Exp. Nº 04193
AG/EM/hp