TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA
METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, ________ de _________________ de dos mil ocho (2008).-
Años 198° y 149°.-
Visto el libelo de demanda presentado por los abogados María De Jesús Pineda De Serra y José Lorenzo Faria Adrian, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 83.935 y 90.794 respectivamente, apoderados judiciales de la ciudadana Victoria María Torres Castañeda, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 3.667.544, así como los recaudos acompañados y los alegatos esgrimidos en el mismo, en los cuales la solicitante considera vulnerados sus derechos constitucionales, el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinal 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ADMITE cuanto ha lugar en derecho la Acción de Amparo Constitucional propuesta ante este órgano jurisdiccional. En consecuencia, se ordena la notificación del presunto agraviante, ciudadano Pedro Torres, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro 5.310.840, a los fines de que se sirvan concurrir ante este Juzgado, ubicado en el piso 9, Edificio José María Vargas, Esquina de Pajaritos, Caracas, Distrito Capital, a objeto de que tengan conocimiento sobre el día y la hora en que se celebrará la audiencia oral y pública en el presente Amparo Constitucional, la cual tendrá lugar tanto en su fijación como para su celebración, dentro de las NOVENTA Y SEIS (96) horas computadas a partir de la última notificación efectuada conforme a la sentencia N° 7, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 01-02-2000, bajo la ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera. Notifíquese de la apertura del presente procedimiento, tal como lo establece el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales al Ministerio Público, en la persona del Director en lo Constitucional y Contencioso Administrativo, según lo ordenado mediante oficio N° 46579 de fecha 17-10-2002; acompáñese a la misma copia certificada del acta de solicitud de amparo y del presente auto de admisión. Líbrense boletas de notificación y oficio, previo suministro de los fotostatos respectivos mediante diligencia, y hágase entrega de los mismos al ciudadano alguacil de este Tribunal, a objeto que se practique las diligencias correspondientes.-
Respecto a la medida cautelar, formulada por la parte accionante en amparo, en la que solicita:
“Se les permita ocupar un área de la casa que esté acorde con la proporción que le corresponde como heredera, a los fines de evitar conflictos y enfrentamientos con su hermano, Pedro Torres, ya que existe la amenaza constante de que no se les permita ingresar a la casa cuando regresen de clase, como ya ocurrió tonel estacionamiento de su vehículo”.

Este Tribunal a los fines de proveer considera:
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece:
“Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Subrayado del Tribunal).- Estas dos condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el Juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos antes mencionados no da lugar a su derecho.-

Adicionalmente a lo anterior, respecto de las medidas innominadas se añade lo estatuido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que prevé:
“Además de las medidas preventivas anteriormente numeradas y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”

Para ambos tipos de medidas nominadas e innominadas, debe el Juez verificar que el solicitante de la medida demuestre que se cumplen los extremos concurrentes previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y en razón de ello ha establecido la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal que es deber del Juez cuando se cumplen los extremos indicados acordar la medida, sin poder excusarse so pretexto de la discrecionalidad que caracterizaba antiguamente el decreto de la cautelar.
En efecto la señalada Sala, en sentencia de fecha 21-06-05, estableció lo siguiente:
“La Sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo.
Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del Juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem”.

De la jurisprudencia parcialmente transcrita, se puede inferir, el cambio de criterio asumido por el Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando considere llenos los extremos necesarios, es decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora.
Sobre este particular ha indicado la referida Sala que:
“Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedencia exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”.

Es decir, que el solicitante de la medida, sea nominada o innominada debe demostrar la presunción de buen derecho, (fumus boni iuris) el cual se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso, es decir, se verifica la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado; y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ( periculum in mora) su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiere, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Se adiciona en las innominadas el fundado temor de que una de las partes cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in danni), lo cual debe estar debidamente acreditado en autos.
Lo precedentemente expuesto, evidencia que las providencias cautelares solo pueden ser concedidas, cuando existan en autos pruebas que demuestren la concurrencia de los requisitos impuestos por el legislador.
En el presente caso, la solicitud de cautelar innominada consistente en: “Se les permita ocupar un área de la casa que esté acorde con la proporción que le corresponde como heredera, a los fines de evitar conflictos y enfrentamientos con su hermano, Pedro Torres, ya que existe la amenaza constante de que no se les permita ingresar a la casa cuando regresen de clase, como ya ocurrió tonel estacionamiento de su vehículo”, inmueble éste en cual habita los hijos de la accionante en amparo conjuntamente con la madre y hermano de la accionante; excede del simple análisis de presunción de buen derecho y del peligro en la demora como requisitos esenciales para acordar una medida cautelar, ya que ésta requiere un examen detenido de lo denunciado, lo que conllevaría igualmente a un pronunciamiento sobre las supuestas lesiones imputadas al presunto agraviante, que deben necesariamente ser determinadas al momento de resolverse el fondo del asunto y no con ocasión a la cautela, la cual se caracteriza -como toda medida cautelar- por su provisionalidad o temporalidad y por su efecto preventivo para proteger los derechos de quien lo solicita, sin que, con tal decisión, pueda adelantarse opinión sobre el fondo.
Considera el Tribunal que lo solicitado a través de la cautela implica la intromisión en cuestiones que corresponden al análisis que deba hacerse al resolver el amparo.-
En casos similares la Sala Constitucional ha señalado que:
“La medida cautelar decretada vino a suplir lo que fuese la decisión de fondo, ya que lo que se acordó es -justamente-lo que solicitaron los accionantes en amparo, con lo cual el juzgado de primera instancia se extralimitó en sus funciones…, es de hacer notar que, las medidas cautelares por su naturaleza, no pueden ser otorgadas cuando para el examen de su otorgamiento, resulta necesario analizar el fondo del asunto planteado…”. (Exp. 01-2090. Sent. 10789. Ponente Dr. Jesús Eduardo Cabrera).

Por todas las razones precedentemente expuestas, resulta forzoso para este Tribunal NEGAR las medidas innominadas solicitadas. Así se declara.
LA JUEZ
LA SECRETARIA
MARIA ROSA MARTINEZ CATALÁN
NORKA COBIS MARTÍNEZ
En esta misma fecha se libro oficio al Director en lo Constitucional y Contencioso Administrativo y boletas de notificación.-
La Secretaria.-

Exp Nro 45978.-