REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. Exp N° 540 PARTE ACTORA: ESTHER MARIA CARRASQUEL, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 4.589.057. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: VIRGILIO ACOSTA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 5.326.- PARTE DEMANDADA: JESUS ENRIQUE BAEZ GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 3.233.829. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ALEJANDRO CASTILLO y GUILLERMO OROPEZA EGAÑA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números: 11.789 y 21.672, respectivamente.- MOTIVO: Liquidación de la Comunidad Conyugal. I ANTECEDENTES Conoce esta Alzada de los recursos de apelación ejercidos por el ciudadano VIRGILIO ACOSTA, actuando como apoderado judicial de la parte actora, en fecha 31 de mayo de 2006 (F.256); y del ciudadano ALEJANDRO CASTILLO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en fecha 05 de junio de 2006 (F.257), donde sólo apela del fragmento del fallo referido a la no condenatoria en costas de la actora; dichas apelaciones fueron ejercidas contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2.006, proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, según la cual declaró parcialmente con lugar la demanda de Partición y Liquidación de la Comunidad Conyugal incoada por ESTHER MARIA CARRASQUEL en contra de su excónyuge JESÚS ENRIQUE BÁEZ GONZALEZ. La aludida apelación fue oída en ambos efectos, por medio de auto de fecha 06 de julio de 2006 (F.261). Cumplidos los trámites de la distribución, le correspondió conocer del presente asunto a este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, quien recibió las actuaciones en fecha 21 de septiembre de 2006 y le dio entrada el 10 de octubre de 2006 (F. 272), fijando el vigésimo (20º) día de despacho para que las partes presenten sus respectivos informes. En fecha 09 de noviembre de 2006, la parte demandada, presentó escrito de informes al vigésimo (20º) día de despacho correspondiente (f. 289-299). En fecha 22 de noviembre de 2006 (F.301), comenzó a transcurrir el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar el fallo correspondiente. En fecha 12 de noviembre de 2007, en virtud de la aprobación del beneficio de jubilación del ciudadano Juez de este Despacho, Manuel Puerta González; y habiéndose designado a la ciudadana Rosa Da Silva Guerra como Juez Titular de este Tribunal, la misma se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba. Dentro de la oportunidad legal correspondiente no fue posible dictar sentencia debido al cúmulo de trabajo existente en este Juzgado. En esta oportunidad se pasa a dictar sentencia en los siguientes terminos: DE LA SENTENCIA RECURRIDA Riela a los folio 234 al 244 y su vuelto del presente expediente, sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de abril de 2006, que declaró parcialmente con lugar la demanda que por partición y liquidación de la comunidad conyugal, incoara la ciudadana Esther María Carrasquel contra Jesús Enrique Báez González, la cual dejó sentado lo siguiente: “ (…)…omissis..En la presente causa la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 768 del Código Civil, solicitó la partición de la comunidad conyugal que mantuvo desde el año 1978 hasta 1990 con el ciudadano JESUS ENRIQUE BAEZ GONZALEZ, específicamente, la partición del inmueble (casa) y el terreno sobre el cual está construido, ubicado en el Barrio El Guarataro, entre Terraza y Quinta Alcántara, N° 14-B, Parroquia San Juan, Distrito Capital, Cerro El Obispo, el cual se encontraba comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: colinda con terrenos que son o fueron de la sucesión Bello; SUR: colinda con casa que es o fue del señor Julio López y Ernestina Mijares; ESTE: Colinda con calle La Terraza; y OESTE: Colinda con inmueble que es o fue de Juana Trisna, correspondiéndole a su representada el 50% del referido inmueble, señalando que en la presente partición no debía incluirse el apartamento construido sobre la platabanda del aludido inmueble común, ya que el mismo según dichos de la demandante es de su exclusiva propiedad. Por su parte la representación judicial de la demandada a su vez, aceptó que el aludido inmueble que sirvió de hogar conyugal forma parte del régimen común de gananciales. Sin embargo negó, rechazó y contradijo, que la parte actora, hubiere construido el pequeño apartamento ubicado sobre la platabanda de la casa de propiedad común, sin disponer del dinero perteneciente a la comunidad de bienes gananciales del extinto matrimonio, sin que su representado hubiere participado de igual forma y en las mismas condiciones en la ejecución de dicha construcción, negando así que el aludido apartamento, fuere construido con dinero propio de la actora, derivados de sus ahorros producto de su trabajo, ya que el mismo se construyó con dinero perteneciente a la comunidad extinguida, por cuanto la misma nunca se liquidó o partió, y que así tal apartamento construido pertenece a su vez a la comunidad, debiendo por ende también incluirse en la presente demanda de partición. Habiendo quedado planteada la controversia de tal manera, no es necesario analizar la existencia o no del vinculo conyugal, así como de la comunidad de gananciales existentes sobre el primitivo inmueble, por cuanto ambos hechos son ampliamente reconocidos por ambas partes, aunado a que las pruebas que lo soportan, entiéndase, Acta de Matrimonio N° 130, de fecha 18 de abril de 1978, emanada de la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San Juan del Municipio Libertador del Distrito Capital, así como documento de propiedad del inmueble que sirvió de hogar conyugal, registrado por ante la Oficina Subalterna del Primera Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, el día 18 de junio de 1980, anotado bajo el N° 17, Tomo 21, Protocolo Primero, dan plena fe de ello, siendo los mismos documentos públicos que al no haber sido tachados de falsos, se les otorga todo el valor probatorio previstos en el artículo 1360 del Código Civil. En este orden de ideas, corresponde en el presente momento a esta juzgadora, pronunciarse únicamente respecto a la oposición planteada por la parte demandada en su escrito de contestación, es decir, determinar si el apartamento construido sobre la platabanda del inmueble primitivo, es propiedad exclusiva de la parte actora, o si el mismo también forma parte de la comunidad de gananciales, objeto del presente juicio de partición. En este sentido, si bien el proceso civil venezolano, se rige por el principio dispositivo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone que el Juez para dictar su decisión debe atenerse a lo alegado y probado en autos, existe otro principio paralelo que contrarresta el anteriormente enunciado, y éste viene a ser el llamado principio Iura novit curia (El Juez conocer el derecho), el cual dispone que el Juez puede aplicar normas de derecho, en virtud del conocimiento que él tiene del mismo, aún cuando ellas no hayan sido alegadas por las partes, y más aún cuando tales normas, son de las catalogadas de orden público. En este orden de ideas, si bien es cierto dentro del planteamiento de la controversia la parte demandada, no promovió dentro de sus defensas lo dispuesto en el artículo 555 del Código Civil, sino lo vino hacer en la oportunidad de presentar informes, el Juez como conocedor del derecho y al tratarse tal disposición de una norma de orden público, en virtud de estar referida al derecho de propiedad, derecho éste protegido constitucionalmente, quien suscribe se ve obligado a analizar lo dispuesto en la precitada norma, la cual dispone: ART. 555: “Toda construcción, siembra, plantación u otras obras sobre o debajo del suelo, se presume hecha por el propietario a sus expensas, y que le pertenece, mientras no conste lo contrario, sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por terceros”. La disposición transcrita estatuye una tipología de la accesión continua, tal y como ha sido llamada por la doctrina, Accesión Inmobiliaria en sentido vertical. Así, en realidad tal disposición constituye la consagración normativa del principio “superficie solo cedit”, respecto a que el propietario del suelo es quien hace suyo todo lo que se una o incorpore a éste de manera inseparable ya que, también en principio se considera que el suelo por su estabilidad y fijeza es la cosa principal. Así, este tipo de accesión, constituye en realidad una presunción iuris tantum, de que todo lo edificado o plantado en el suelo, es del propietario de la superficie. Es decir, todas las plantaciones, obras o construcciones que se encuentren sobre o por debajo del suelo, se presumen hechas por el propietario del suelo, salvo prueba en contrario. En tal sentido, tal admisión de prueba en contrario, como bien expresa el autor (sic) Pert Kummerow, en su obra Bienes y Derechos Reales, permite “la coexistencia (o superposición, aún cuando este término se preste o equívocos) de dos titularidades netamente diferenciadas: una, sobre la superficie; otra sobre las edificaciones, construcciones o siembras en general”….... Como corolario de lo anterior, siendo que el caso bajo estudio, se subsume de la norma transcrita, toda vez que la superficie sobre la cual se construyó el pequeño apartamento (supuestamente realizado a las únicas expensas de la ciudadana ESTHER MARIA CARRASQUEL), es propiedad común de ambos cónyuges, al haber sido adquirido el inmueble primitivo mientras las partes en el presente juicio se encontraban unidos en matrimonio, lo cual quedó plenamente probado, tal y como fue valorado en líneas anteriores del presente fallo; opera la prenombrada presunción, de que tales bienhechurías pertenecen por igual a los copropietarios del mismo, ciudadanos ESTHER MARIA CARRASQUEL Y JESUS ENRIQUE BAEZ GOMEZ, salvo prueba en contrario. Es decir, correspondía a la parte actora, a los fines de desvirtuar tal presunción, probar que tal construcción del apartamento fue realizado a sus única expensas. (…..) Del análisis pormenorizado de las pruebas aportadas por la parte actora, se puede evidenciar que ninguna de ellas logró desvirtuar la presunción iuris tantum, a que alude el artículo 555 del Código Civil, es decir, la parte actora, no logró demostrar que la construcción del apartamento que se encuentra sobre la platabanda del inmueble primitivo perteneciente a la comunidad conyugal, fue construido a sus únicas expensas, razón por la cual, siendo que el aludido apartamento se encuentra sobre el bien inmueble de propiedad común, se considera que el mismo, sus titulares son los ciudadanos Esther Maria Carrasquel y Jesús Enrique Báez González. Así se decide. Por todas las razones antes expuestas este Juzgado Primero de Primera en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL incoara la ciudadana ESTHER MARIA CARRASQUEL contra JESÚS ENRIQUE BAEZ GONZALEZ, ambas partes identificadas al inicio de este fallo. SEGUNDO: Se ordena proceder con la continuación de la partición del bien común, esto es el inmueble (casa) y el terreno sobre el cual está construido, ubicado en el Barrio El Guarataro, entre Terraza y Quinta Alcántara, N° 14-B, Parroquia San Juan, Distrito Capital, el cual se encontraba comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Colinda con terrenos que son o fueron de la Sucesión Bello; SUR: Colinda con casa que es o fue del señor Julio López y Ernestina Mijares; ESTE: Colinda con calle La Terraza, y OESTE: Colinda con inmueble que es o fue de Juana Trisna, así como el pequeño apartamento ubicado sobre la platabanda del aludido inmueble, ocupado por la parte demandante, correspondiendo a cada uno de los copropietarios el cincuenta por ciento (50%) de los derechos de propiedad sobre la totalidad del inmueble. Se ordena proceder al nombramiento de partidor una vez quede firme el presente fallo. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo…….. (…Omissis…).” Examinada la decisión recurrida, procede esta Juzgadora a analizar los alegatos que sustentan el recurso de apelación y a tal efecto se observa: FUNDAMENTOS DE LA APELACION En fecha 09 de noviembre de 2006, el profesional del derecho Guillermo Oropeza Egaña, procediendo en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Jesús Enrique Báez González, dentro del término legal fijado por este Juzgado, de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el vigésimo (20º) día de Despacho correspondiente, procedió a presentar escrito contentivo de informes, en el cual se realizó lo siguiente: Efectuó un resumen de los acontecimientos ocurridos en decurso del proceso, manifestando que en el auto de fecha 27 de abril de 2005, el a quo admitió la oposición a la demanda de partición dejando establecido que tanto la parte accionante como el demandado habían reconocido la existencia de una comunidad con respecto al terreno y la casa sobre él construida, y que el demandado en su oposición alegó que: “… la partición debía recaer tanto sobre la comunidad constituida sobre el pequeño apartamento construido sobre la platabanda de la casa propiedad común, como la partición en el mismo porcentaje (50% de los derechos de cada uno de los cónyuges) sobre la casa de propiedad común …”. Todo lo cual se correspondía con lo establecido por el a quo en la motiva de la recurrida, la cual había fijado el Thema Decidendum en que correspondía a esa Sentenciadora, pronunciarse únicamente respecto a la oposición planteada por la parte demandada en su escrito de contestación, referido a determinar si el apartamento construido sobre la platabanda del inmueble primitivo, era propiedad exclusiva de la parte actora, o si el mismo también formaba parte de la comunidad de gananciales, objeto del juicio de partición. Que la parte actora infructuosamente pretendió sustituir la prueba idónea para demostrar la propiedad de los bienes inmuebles como era la prueba instrumental, por la prueba de testigos para demostrar ser la única propietaria de las binhechurías edificadas sobre el inmueble perteneciente a ambas partes; que el valor atribuido al pequeño apartamento era de TRES MILLONES QUINIENTOS CUARENTA y CUATRO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 3.544.600,oo). Que en razón de la prohibición expresa del artículo 1.387 del Código Civil, la cual dispone que no era admisible la prueba de testigos para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o extinguirla, cuando el valor del objeto exceda de dos mil bolívares, se habían opuesto a la admisión de la prueba de testigos, solicitando que fueran desestimadas las declaraciones de los ciudadanos: Marcos José Olivero Ochoa, Ageixa Asquiel Medina, Manuel Encarnación Tovar Rodríguez, María Maura Zerpa Dugarte, Arsenia Fonseca Mercado, María Guerrero y María Yudith Oropeza Lobo. Que había peticionado al a quo, que dicha prueba de testigos no se admitiera “… por las inaceptables sutilezas implícitas en su concepción y formulación para utilizar solapadamente las declaraciones de los testigos con el censurable objetivo de desvirtuar una presunción legal a favor de la comunidad de gananciales, por su ilegalidad y la inocuidad de su evacuación con el objeto de demostrar hechos que ya habían quedado evidenciados conforme a lo establecido en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil …”. Que los testigos eran referenciales e instruidos, para fundamentar y perpetrar sus deposiciones en complacencia con las sugestiones que les fueron formuladas, sin ninguna vinculación con la exactitud de los hechos a demostrar. Continuó alegando que no concuerda la cantidad de tiempo que afirma la actora que vivió alquilada, con el tiempo que tiene viviendo en el apartamento construido sobre la propiedad común de los ex -cónyuges. Que no obstante a lo expresado, había procedido a impugnar todas las deposiciones de los testigos, en el lapso de evacuación de pruebas, por cuanto los mismos habían incurrido en serias e imperdonables contradicciones en cuanto a la fecha en que declaran que la misma estuvo alquilada después del divorcio, y la que tiene habitando el inmueble controvertido. Siguió expresando que habían desconocido en su contenido y firma el título supletorio, en cuya elaboración, evacuación y otorgamiento no había participado el demandado. Que había negado que el demandado pretendiera que la actora le firmara el documento de cesión, que no fuera la propuesta de donación del 50% sobre las referidas bienhechurías ocupadas por la actora, construidas con dinero propio de la “comunidad de bienes gananciales”, no liquidada ni partida de la extinta comunidad conyugal, que le pertenecía en plena propiedad al demandado. Como conclusión afirmó que en la recurrida no hubo un pronunciamiento positivo, preciso y expreso del a quo, en relación a: 1) Si la pretensión de la actora fue declarada con o sin lugar. 2) Si las pretensiones del demandado fueron declaradas con o sin lugar. 3) Si resultó alguna de las partes totalmente vencida o no en la litis sobre la oposición formulada por el demandado. Por cuanto, en la decisión recurrida no se guarda congruencia entre la motiva y dispositiva, conforme a la oposición formulada, en razón de que en la recurrida, debió expresar en la parte dispositiva la declaratoria con lugar de la oposición ejercida y en consecuencia, por resultar totalmente vencida la actora, se debió condenar a la misma en costas. Que de autos se evidenciaba que la actora no había logrado aportar al proceso un sólo elemento de convicción procesal, capaz de desvirtuar que las bienhechurías controvertidas, constituyeran con el inmueble de propiedad común, un solo bloque. Finalmente expresó que en virtud de lo alegado, pedía a esta alzada declarar: 1) Que no había materia sobre la cual decidir en cuanto a la pretensión de la actora de demandar la partición del inmueble, por cuanto este hecho no fue controvertido. 2) Sin lugar la pretensión de la demandante, en lo referido a no incluir las bienhechurías en la partición, por no haber desvirtuado la presunción iuris tantum a que alude el artículo 555 del Código Civil, con lo cual había quedado demostrado que le corresponde a cada copropietario-excónyuge el CINCUENTA POR CIENTO (50%) de los derechos de propiedad. 3) Con lugar la oposición y condenar en costas a la actora, y por último que se decrete la inmediata partición del inmueble por partes iguales de las bienhechurías, por cuanto forman un solo inmueble y son inseparables. Ahora bien, revisados como han sido los alegatos expuestos por la demandada en informes, procede esta Juzgadora a fijar los límites de la controversia de la manera siguiente: LIMITES DE LA CONTROVERSIA En el escrito de demanda, la parte actora señaló: Que contrajo matrimonio con el ciudadano JESUS ENRIQUE BAEZ GONZÁLEZ, el 18 de abril de 1974, por ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San Juan del Departamento Libertador del Distrito Federal, Acta N° 130 de los Libros de Matrimonio de la Jefatura de la Parroquia San Juan. Que en fecha 20 de marzo de 1990 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda dictó sentencia de divorcio, disolviendo el vínculo matrimonial. Que en la sentencia de divorcio se estableció la separación de bienes, la cual fue acordada por auto de esa misma fecha, declarando terminada la comunidad conyugal y extinguida la misma. Que durante la unión matrimonial, los cónyuges adquirieron un inmueble, a nombre de Jesús Enrique Báez González, en fecha 18 de junio de 1980, el cual se encuentra registrado en la Oficina Subalterna del Primera Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal bajo el N° 17, tomo 29, protocolo 1°; constituido por un lote de terreno, ubicado en el Barrio El Guarataro, entre Terraza y Quinta Alcántara N° 14-B de la Parroquia San Juan, del Distrito Federal, Cerro El Obispo. Que una vez que los cónyuges quedaron divorciados, la ciudadana Esther María Carrasquel, se mudó del inmueble que les sirvió de hogar. Que verbalmente acordaron que el demandado Jesús Enrique Báez González le cancelaría la mitad del precio del inmueble que constituían el bien común. Que la demandante habló reiteradamente con su ex-cónyuge, para que cumpliera con la cancelación del valor de la mitad del inmueble, lo cual ha resultado infructuoso. Que la parte actora, quien vive con su hijo nacido del matrimonio, tuvo que pagar alquiler por espacio de 8 a 9 años, mientras su ex cónyuge disfrutaba del uso del inmueble propiedad de ambos, viéndose en la necesidad de construir un pequeño apartamento en la platabanda del inmueble, con dinero de sus ahorros derivados de su trabajo personal, entre los meses de julio de 1994 a noviembre de 1994, según consta de titulo supletorio que acompaña marcado “D”. Que el demandado, pretendió que la actora le firmara un documento donde el mismo le cedía a ésta el apartamento que ella había construido sobre la platabanda, para así evadir la partición del inmueble que les pertenece en comunidad; documento que la actora se negó a firmar. Que hacía valer el hecho de que en la partición solicitada no bebía incluirse el apartamento construido sobre la platabanda, ya que el mismo pertenecía a la actora, tal y como se evidenciaba del Título Supletorio anexado a la demanda. Que por cuanto el inmueble cuya partición se solicita no era divisible, pues al hacerlo se afectaría el uso normal de la cosa, de conformidad con el artículo 769 del Código de Procedimiento Civil; solicita el avaluó del mismo para determinar su valor actual y que el demandado cancelara la parte correspondiente a la actora del precio del inmueble, o que se vendiera el mismo y de esta manera liquidar la comunidad conyugal mediante, la partición de la suma que resulte de la venta.- Que para garantizar el cumplimiento de la obligación que tenía el demandado con la actora, por cuanto el inmueble estaba registrado a nombre del ex –cónyuge, solicitaba el decreto de una medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble en cuestión, de conformidad con el artículo 585 y numeral 3º del artículo 588, ambos del Código de Procedimiento Civil. Por último estimó la demanda en la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00).- Finalmente fundamentó la demanda en los artículos 777, 779, 585 y 588, numeral 3° del Código de Procedimiento Civil y los artículos 173, 148 y 768 del Código Civil. OPOSICION A LA PARTICION En la oportunidad legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandada procedió a hacer oposición a la partición, en los siguientes términos. “ (… Omissis…) NOS OPONEMOS a la solicitud de PARTICION DE LOS BIENES DE LA COMUNIDAD CONYUGAL solicitada por la demandante en este procedimiento por no estar de acuerdo con la cuota que pretende asignarle a nuestro representado por virtud de NO constituir la exacta proporción de bienes que le corresponde a nuestro patrocinado conforme a lo previsto en los artículos 148, 156 y 164 del Código Civil. (..omissis..) Convenimos en que efectivamente la actora y nuestro representado contrajeron matrimonio en fecha 18 de abril de 1974 por ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San (sic) Juán de este Municipio Libertador tal como se evidencia de la copia que en fotostato simple la parte actora acompaña a su libelo de demanda marcada con la letra “B” en dos folios útiles cursante al folio 12 del expediente N1 41074(…). Convenimos en que efectivamente el vínculo matrimonial existente entre la actora y nuestro representado se disolvió en fecha 20 de marzo de 1.990 por sentencia de divorcio proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda tal como se evidencia de la copia simple que en fotostato simple la parte actora acompaña a su libelo de demanda marcada con la letra “C” cursante a los folios 17/con su vuelto y 18 del expediente N1 41074 (…). En la susodicha sentencia de divorcio de fecha 20 de marzo de 1990, el Tribunal falló que quedaba disuelta la comunidad conyugal, en los siguientes términos: “Por cuanto en el escrito de separación de cuerpos de fecha 97(sic) de marzo de 1985, los cónyuges solicitamos la separación de bienes, la cual fue acordada (sic) en el auto de esa misma fecha, este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 190 del Código Civil le imparte su aprobación en los mismos términos y condiciones contenidos en el referido escrito y da por terminada la comunidad conyugal, en consecuencia, extinguida la misma “. (…) Es preciso hacer énfasis en que, aún cuando, jurisdiccionalmente, como ya se expresó, el precitado Tribunal dio “por terminada la comunidad conyugal, …” y “…en consecuencia extinguida la misma” el patrimonio de la comunidad, existente para la fecha cuando acaecieron los mencionados eventos de terminación y extinción de dicha comunidad, conformado dicho patrimonio, básicamente, por todos los bienes adquiridos a titulo honeroso(sic) durante el matrimonio a costa del caudal común, los obtenidos por la industria, profesión, oficio, sueldo o trabajo de los cónyuges y los frutos, ahorros, rentas e intereses devengados durante el matrimonio, procedente de los bienes comunes o de los peculiares de cada uno de los cónyuges (…) por efecto de NO haberse materializado su liquidación y partición hasta la presente fecha, la comunidad de gananciales entre la actora y nuestro representado, conforme lo estipula el artículo 149 ejusdem, la cual comenzó, precisamente, el día de la celebración del matrimonio, concluyendo con el perfeccionamiento de la liquidación y partición de dicha ut supra comunidad de bienes gananciales con concordancia con la sentencia definidamente firme de divorcio, constituidos fundamentalmente, por el bien inmueble y sus bienhechurías registrado en la Oficina Subalterna del Primera Circuito de Registrito del Departamento Libertador, Distrito Federal, bajo el N° 17, tomo 29, Protocolo Primero, tal como consta de la copia cursante a los folios 20 y 21 del expediente Nº 41.074, (…). - IV – DE LA COMUNIDAD DE GANANCIALES Convenimos en que efectivamente es cierto…, que en el transcurso de la unión matrimonial los cónyuges JESÚS ENRIQUE BAEZ GONZÁLEZ y ESTHER MARÍA CARRASQUEL, adquirieron con dinero proveniente de la comunidad de bienes gananciales, un inmueble (casa) la cual le sirvió de hogar y la demandante abandonó el mencionado inmueble de manera voluntaria y espontánea (…) - V - Negamos, contradecimos y rechazamos, por ser falso de toda falsedad que nuestro representado se hubiere comprometido con su ex-cónyuge a cancelarle el valor correspondiente a la mitad del precio que ambos fijaran al inmueble que constituía el bien común excluyendo las bienhechurías, en virtud de que ellos nunca fijaron precio alguno a dichas bienhechurías, construida en la platabanda del hogar conyugal debidamente registrado, con dinero propio de la comunidad de bienes gananciales. - VI - Negamos, contradecimos y rechazamos, por no existir constancia que así lo demuestre, que nuestro representado hubiere disfrutado del uso del inmueble propiedad de ambos mientras la demanda (sic) tuviera que estar pagando alquiler en un inmueble alquilado por espacio de ocho a nueve años. - VII - También negamos, contradecimos y rechazamos, por ser falso de toda falsedad que la demandante se hubiere visto en la imperiosa necesidad de tener que construir un pequeño apartamento en la platabanda de la casa propiedad común, sin disponer del dinero perteneciente a la comunidad de bienes gananciales del extinto matrimonio, sin que nuestro representado hubiere participado de igual forma y en las mismas condiciones en la ejecución de dicha construcción. Rechazamos, negamos y contradecimos que, 1) la demandada hubiere construido apartamento alguno con dinero de sus propios ahorros derivados de su trabajo excluyendo la parte correspondiente a la comunidad de bienes gananciales no liquidada, ni partida del extinto matrimonio (..), ya lo que legalmente se construyó con dinero (Bienes gananciales no liquidados ni partidos de la actora y de nuestro defendido, fueron las bienhechurías (segunda planta), utilizadas en la actualidad como vivienda por la actora, edificadas sobre la platabanda del inmueble de la comunidad conyugal. 2) las bienhechurías construidas, con los bienes gananciales del extinto matrimonio, sobre la platabanda del inmueble de la comunidad conyugal no sea otro que el apartamento que la actora, al decir de su abogado, construyó con su dinero, con el esfuerzo de su propio trabajo después que se había divorciado y separado pendiente por realizarse la partición y liquidación de la comunidad de bienes gananciales. 3) que exista prueba legal alguna por medio del cual se pueda demostrar, fehacientemente, que las bienhechurías construidas sobre la platabanda del inmueble de la comunidad conyugal se refieran al imaginario apartamento que al decir de la representación judicial de la actora fue construido por ella, y por tal razón no deba incluirse en la presente partición. DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PRESUNTO TITULO SUPLETORIO EVACUADO EL 15 DE MAYO DE 2004 EN EL JUZGADO UNDECIMO DE PRIEMRA INSTCNAI EN LO CIVIL MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUSNCRIPCIÓN JUDICIAL TRAIDO A LOS AUTOS POR LA PARTE ACTORA –SIGNADO CON LA LETRA “D”. - VIII – DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PRESUNTO TÍTULO SUPLETORIO EVACUADO EL 15 DE MAYO DE 2004 (…) SIGNADO CON LA LETRA “D” Negamos, contradecimos y rechazamos, por ser falso de toda falsedad, que el presunto titulo supletorio -cuya elaboración, firma y otorgamiento NO participó nuestro defendido- que en copia fotostática simple marcada con la letra “D” la actora consignó a los autos, (…) se (sic) puda evidenciar, fehaciente y registralmente, algún elemento de convicción procesal que sirva para demostrar la existencia de derecho particular alguno (distinto al que pertenece a la masa de bienes patrimoniales de los cónyuges no liquidada ni partida) sobre las bienhechurías (segunda planta) ocupadas como hogar por la accionante y su nueva familia sobre el inmueble (primera planta) ocupado por nuestro representado y su familia. En consecuencia, impugnamos, desconocemos y rechazamos el documento presentado y traído a juicio por la accionante, calificándolo como Título Supletorio, que ni es titulo ni suple nada, marcado con la letra “D” por tratarse de un documento írrito, proveído por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial contentivo de las presuntas declaraciones de dos (2) personas extrañas a la comunidad conyugal y desconocedoras de los hechos de los cuales aparentemente se les inquiría, donde (sic) a penas se dejó expresa constancia de unas deposiciones imprecisas, lacónicas, mutiladas, confusas, copiadas al calco una de otra, inmotivadas, (...omissis…) infractora por falta de aplicación de la normativa contenida el en artículo 1.387 del Código Civil (…), en cuya elaboración no participó nuestro representado, impugnado, desconocido, rechazado y viciado titulo supletorio, la actora pretende desnaturalizar los verdaderos orígenes del bien a los cuales se refiere, así como su incontrovertible pertenencia, en propiedad y posesión, a la comunidad de bienes gananciales sujeta a la actual partición y liquidación, por partes iguales, (…) - IX – PROPUESTA DOCUMENTADA DE DONACIÓN PRESENTADA PARA SU ANÁLISIS Y CONSIDERACIÓN … A LA ACTORA POR NUESTRO PODERDANTE JESÚS ENRIQUE BÁEZ GONZÁLEZ Negamos, contradecimos y rechazamos, por ser falso de toda falsedad que nuestro representado pretendiese que la actora le firmara en algún momento de su vida documento de cesión o de cualesquiera otra naturaleza que no fuera el de la DONACION del 50% que le pertenecen en plena propiedad a nuestro defendido sobre las bienhechurías ocupadas por el demandante y su nueva familia, construida con dinero propio de la comunidad de bienes gananciales, no liquidada ni partida, de la extinta comunidad conyugal, sobre la platabanda del inmueble (planta baja) ocupado por nuestro representado y su familia; por que dicho documento, aun cuando ciertamente fue elaborado por un profesional del derecho a petición de nuestro defendido, solo le fue suministrado a la demandante para su consideración, análisis y revisión por tratarse de una donación que le haría a la actora nuestro poderdante (cursante a los folios 28 y 42 de este expediente) (…)el cual comprendía y estaba destinado a perfeccionar por medio de una cesión la donación de los derechos (50%) que en plena propiedad y posesión le correspondían a nuestro defendido sobre las bienhechurías construidas, como segundo piso, sobre la platabanda y apoyadas en las columnas edificadas, (…..) Accionar todo este concebido solo con las más pura buena intención de resolver,, sin ningún inconveniente, la partición y liquidación de los bienes gananciales del extinto matrimonio, cuyo resultado seria que la demandante quedaría con el cien por ciento (100%) de los derechos de propiedad y posesión sobre las bienhechurías constitutivas de la planta alta y nuestro defendido con el cien por ciento (100%)de la planta baja. .. que la demandante ni su apoderado jamás impugnaron, ni hasta el presente han impugnado el contenido, espíritu y razón del susodicho documento de donación ya que su representación judicial lo trajo a los autos para tratar de demostrar, infructuosamente, una intención inexistente y distinta, que al decir del profesional del derecho, estaba solo dirigida a obtener la firma de la demandante “para de una forma ventajista evadir la partición del inmueble (casa) que pertenece a la comunidad conyugal” a la que ciertamente dio origen su redacción por parte de nuestro defendido que no era otra que establecer las bases para resolver de la partición y liquidación del inmueble de la comunidad conyugal, sea incluido con toda su fuerza y vigor como el elemento de convicción procesal incontrovertido de la comunidad de pruebas de la presente causa. PROPUESTA DE CONCILIACION Para la debida y equilibrada protección, defensa y sostenimiento de los derechos, intereses y acciones de nuestro defendido, rechazar, contradecir y negar, por ser falso, la posición de la parte actora al manifestar que el inmueble de la comunidad conyugal y sus bienhechurías, cuya partición se solicita, no sea divisible aduciendo, injustificadamente, que el hacerlo afectaría el uso normal de la cosa. Rechazamos y nos oponemos a tal aseveración en virtud de que en la actualidad y desde hace bastante tiempo, el inmueble de la comunidad conyugal del extinto matrimonio, (sic) inmobiliariamente estructurado y conformado por dos (2)plantas (pisos) –totalmente independientes la una de la otra- se encuentran habitadas, disfrutando cada uno de sus espacios y habitat, de manera pacifica, en sana paz y con incuestionable animo de dueños..(..) Las siguientes alternativas: Primera Alternativa: Que la división 50% y 50%, a que legalmente se encuentra sometida la partición y liquidación de bienes gananciales del extinto matrimonio, se materialice manteniendo la situación de hecho que presenta en la actualidad, mediante la asignación de la propiedad y posesión de los dos pisos que le integran de la siguiente manera: A) Las bienhechurías que conforman el primer piso (planta baja) con vía de acceso, servicios de agua blancas, negras, luz eléctrica y teléfono, en CIEN POR CIENTO (100%) propiedad y posesión será adjudicado definitivamente, a favor de nuestro defendido (…) y b) las bienhechurías conformadoras del segundo piso (planta alta) -construidas sobre la platabanda del inmueble de la comunidad conyugal- con vía de acceso, servicios de aguas blancas, negras, luz eléctrica y teléfono, totalmente independiente del primer piso (planta baja) deberá ser adjudicada definitivamente en CIEN POR CIENTO (100%) de su propiedad y posesión a favor de la demandante. Segunda alternativa: Que la división 50% y 50% de la partición y liquidación de la comunidad de bienes gananciales del extinto matrimonio se materialice variando la situación de hecho que presenta en la actualidad el uso y disfrute del inmueble de la comunidad conyugal por la adjudicación de la propiedad y posesión de su dos plantas, en los siguientes términos: A)las bienhechurías constitutivas de la planta baja (primer piso)- serán adjudicadas en un CIEN POR CIENTO (100%) en plena propiedad y posesión a la demandante, (..) B)Las bienhechurías constitutivas de la planta alta del inmueble de la comunidad conyugal (segundo piso) –serán adjudicadas en un CIEN POR CIENTO (100%) en plena propiedad y posesión a favor de nuestro defendido. (….).. Tercera alternativa Que se proceda a hacer un avalúo para determinar el valor actual del inmueble de la comunidad conyugal constituido por sus dos (2) plantas (las bienhechurías que conforman el primer piso y las bienhechurías que conforman el segundo piso)(..) para ser vendido para liquidar la comunidad y de esta manera hacerse una partición, por mitad (50% y 50%), entre las actora y nuestro mandante, de la suma que resulte de la venta. Por último, pedimos que la presente oposición sea admitida, tramitada y sustanciada a derecho y sea declarada sin lugar la demanda.. con especial condenatoria en costas y costos, incluyendo honorarios profesionales, los cuales estimamos en un veinte por ciento (20%) del valor de la demanda (…Omissis…)” Respecto la carga de la prueba se observa que la representación judicial del demandado, admitió que el inmueble que sirvió de hogar conyugal forma parte a su decir, del “régimen común de gananciales”. Negó y rechazó que la parte actora hubiere construido el pequeño apartamento ubicado sobre la platabanda de la casa de propiedad común, sin disponer del dinero perteneciente a la “comunidad de bienes gananciales” del extinto matrimonio, sin que su representado hubiere participado de igual forma y en las mismas condiciones en la ejecución de dicha construcción; negando asimismo que el aludido apartamento, se hubiera construido con dinero propio de la actora, ya que el mismo se construyó con dinero perteneciente a la comunidad extinguida, por cuanto la misma nunca se liquidó o partió, y que así el apartamento construido pertenece a la comunidad, debiendo por ende también incluirse en la partición; por tanto, no es necesario analizar la existencia o no del vinculo conyugal, así como la comunidad existente sobre el primitivo inmueble, por cuanto ambos hechos son ampliamente reconocidos por las partes. Sin embargo, al no haber opuesto la parte demandada hechos modificativos, corresponde a la actora demostrar que entre los meses de julio 1994, a noviembre de 1994, construyó en la platabanda de la casa perteneciente a la comunidad conyugal, un inmueble tipo apartamento, con dinero de sus ahorros derivados de su trabajo; y que en consecuencia la construcción de la vivienda en la platabanda no forma parte de la comunidad. Examinada como ha sido la carga probatoria en el presente debate, se pasa a la valoración de los medios probatorios consignados en autos por las partes, lo que se procede a realizar seguidamente: PRUEBAS DE LAS PARTES La parte actora consignó junto con el libelo de demanda y posteriormente ratificó en el lapso probatorio, los siguientes documentos: 1) A los folios 10 y 11, copias certificadas, marcadas “A”, de instrumento poder, otorgado por la ciudadana ESTHER MARIA CARRASQUEL, al abogado VIRGILIO ACOSTA, debidamente notariado ante la Notaria Pública Vigésima Séptima del Municipio Libertador, de fecha 30 de julio de 2004. Este documento no fue impugnado por la parte demandada y por cuanto se trata de un documento autenticado, emanado de funcionario público competente, el cual da fe de la fecha y de la firma de su otorgante; se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil, para acreditar el mandato conferido por la parte actora a su apoderado judicial. Así se declara. 2) Al folio 12, marcada “B”, cursa copia certificada del Acta de Matrimonio de los ciudadanos JESUS ENRIQUE BAEZ GONZALEZ y ESTHER MARIA CARRASQUEL, expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San Juan, Departamento Libertador del Distrito Federal. La parte demandada convino en el contenido de este medio de pruebas. Este juzgado, en razón de que el mismo proviene de un funcionario público competente capaz de dar fe de su contenido, procede a valorarlo de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, para dar por demostrado que existió un vínculo por matrimonio entre los ciudadanos Esther María Carrasquel y Jesús Enrique Báez González. Así se establece. 3) A los folios 13 al 19 del expediente, marcado “C”, cursa copia simple de la solicitud de conversión en divorcio de la separación de cuerpos requerida por los ciudadanos Esther María Carrasquel y Jesús Enrique Báez González, así como la sentencia emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 21 de febrero de 1990; recaída en este proceso, mediante la cual se declaró disuelto el nexo por matrimonio que existía entre los prenombrados ciudadanos. La existencia y contenido de estos documentos fueron aceptadas por la parte demandada. Ahora bien, por tratarse de un documento que emana de un funcionario público competente, capaz de dar fe pública de su contenido, se valora de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, para probar que se disolvió mediante sentencia firme de divorcio, el vínculo conyugal existente entre los ciudadanos Esther María Carrasquel y Jesús Enrique Báez González y que en la misma decisión se declaró disuelta la comunidad conyugal. Así se establece. 4) A los folios 20 y 21 del expediente, cursa copia simple del documento de venta del inmueble ubicado en el Barrio “El Guarataro”, entre Terraza y Quinta Alcántara, número 14-B, de la Parroquia San Juan del Distrito Federal, Cerro “El Obispo”; en el cual el ciudadano Guillermo Díaz da en venta al ciudadano Jesús Enrique Báez González, la mencionada propiedad, lo cual fue registrado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento Libertador, del Distrito Federal, en fecha 18 de junio de 1980, quedando anotado bajo el N° 17, tomo 29, protocolo 1°. El contenido de este medio de pruebas no es objeto de controversia entre las partes del presente juicio; así, por tratarse de una copia fotostática de un documento público, no impugnado, se tiene como fidedigno de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.357 del Código Civil, para dar por demostrado que el inmueble objeto de partición se dio en venta para esa fecha, al ciudadano Jesús Enrique Báez González. Así se establece. 5) Al folio 28 y 42 del expediente, en copia simple, cursa documento privado en el cual se lee: “(…) JESUS ENRIQUE BAEZ GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 3.233.829, hago constar por medio del presente documento doy en calidad de “CESIÓN” pura, simple y perfecta a la ciudadana ESTHER MARIA CARRASQUEL (…), un (1) inmueble ubicado en la planta alta, entrada norte, que forma parte de una casa de dos plantes, situada en el Barrio el Guarataro, entre Terraza y Quinta Alcántara, sector cerro El Obispo, N° 14-B, Parroquia San Juan, Caracas, (sic) distrito Federal hoy (sic) distrito Capital, casa construida en terreno propio, tal como consta del documento registrado en la oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento Libertador, en fecha 18 de junio de 1980 e inscrito bajo el N° 17, Tomo 29, Protocolo Primero(…)”. Este documento no aparece suscrito por ninguna de las partes referidas en el mismo. La parte demandada, en su escrito de oposición alega sobre este documento que se trata de una propuesta de donación del 50% que le pertenecía al actor, de las bienhechurías ocupadas por la demandante y su nueva familia, y que aún cuando fue elaborado por un abogado a petición del demandante, solo le había sido suministrado a la demandada para su consideración, análisis y revisión por tratarse de una donación que el ex-cónyuge haría a la ciudadana Esther María Carrasquel; la que comprendía y sólo estaba destinada a perfeccionar por medio de una cesión la donación de los derechos (50%) que en plena propiedad y posesión le correspondían al ciudadano Jesús Enrique Báez González, sobre las bienhechurías construidas como segundo piso, sobre la platabanda del inmueble controvertido; mientras que la planta baja del mismo sería habitada por el demandado y su nueva familia, solicitando que se incluyera con toda su fuerza y vigor como elemento de convicción procesal. Así se observa de estas afirmaciones de la parte demandada, que reconoce plenamente el documento como emanado del mismo, en consecuencia se considera reconocido de conformidad con los artículos 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil, para demostrar que el hoy demandado intentó ceder a la ciudadana Esther María Carrasquel, la parte en disputa del inmueble. Así se establece. 6) Al folio 29 y 30 del expediente, cursa copia simple marcada “A”, del Acta de Matrimonio celebrado entre los ciudadanos Esther María Carrasquel y Jesús Enrique Báez González, celebrado en fecha 18 de abril de 1974. Ambas partes están contestes en que existió el vínculo de matrimonio entre los mismos, por tanto no es lo debatido en el presente proceso. Esta Juzgadora lo valora de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, así como de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para dar por demostrado que en la mencionada fecha se celebró el matrimonio entre la parte actora y el demandado. Así se establece. 7) A los folios 31 al 39 del expediente, cursan copias fotostáticas simples de la solicitud de conversión en divorcio y de la sentencia emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, de fecha 21 de febrero de 1990, las cuales ya fueron valoradas en el punto 3 de esta decisión. Así se establece. 8) A los folios 22 y 25, 38 al 41 del expediente, cursan copias simples de solicitud y declaratoria de título supletorio suficiente, así como la evacuación de los testigos: Carmen Ramona Pérez de Sojo y María Cleotilde Guerrero Marinez, con Cédula de Identidad V-2.973.651 y V-5.565.129, respectivamente; quienes declararon sobre los particulares contenidos en la solicitud del mencionado título, el cual fue expedido por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 15 de junio de 2004, a favor de la ciudadana ESTHER MARIA CARRASQUEL. En cuanto a este medio probatorio, los testigos evacuados en el mismo, no fueron promovidos por la parte actora para ratificar sus dichos conforme lo estatuido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se observa del escrito de promoción de pruebas (F. 101) y del testimonio evacuado por la ciudadana María Guerrero, con Cédula de Identidad Nº V-5.565.129, única testigo evacuada que también figura en el título supletorio, que la misma no fue promovida con el fin de ratificar el justificativo para perpetua memoria, tal y como se desprende del escrito de promoción consignado por la actora. Así, no habiendo sido ratificados los testigos del título objeto del presente análisis, dicho medio probatorio perdió validez; en este sentido, considera esta Juzgadora, que esta prueba debe ser desechada, en razón de que comparte el criterio pacífico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, de que los justificativos para perpetua memoria como son los títulos supletorios, al ser opuestos a terceros, deben ser ratificados en juicio mediante la prueba testimonial, de conformidad con el artículo 431 supra mencionado; pues al ser una prueba preconstituida, la parte demandada no tuvo el debido control de la misma, la cual fue evacuada a sus espaldas y extra proceso. Así la jurisprudencia patria, niega todo valor probatorio a este tipo de prueba evacuada extraprocesalmente, si no se expone al contradictorio, presentando al efecto a los testigos depuestos en dicho título. Así lo sentó la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18 del mes de diciembre de dos mil seis (2006), con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, en el caso del ciudadano Anuar Carlos Nahim Naime; de Nº 2399, en el expediente Nº 04-3124, cuando estableció: “(…Omissis…) Así pues, la valoración del título supletorio está limitada a los dichos de los testigos que participaron en la conformación extra litem del justificativo de perpetua memoria y para que tenga valor probatorio, tendrá que exponerse al contradictorio, mediante la presentación de aquéllos testigos para que ratifiquen sus dichos, y de esta forma ejerza la parte contraria, el control sobre dicha prueba. Por lo que, si los referidos testigos que participaron en la conformación del justificativo de perpetua memoria, no son llamados para ratificar lo expuesto en dicho título su valoración no puede afectar a terceros ajenos a su configuración, ya que se trata de un justificativo de una prueba preconstitutiva, y, por tanto, no puede asimilarse su efecto probatorio al de un documento público, con efectos erga omnes. Asimismo resulta pertinente indicar que tal documental no es suficiente para probar y justificar el derecho de propiedad, es decir, no constituye un elemento de convicción suficiente sobre la propiedad de un inmueble. Dicho título a pesar de estar protocolizado, no pierde su naturaleza de extrajudicial, por lo que carece por si solo de valor probatorio en juicio. (… Omissis…).” Atendiendo a tal criterio, se enerva la necesaria posibilidad de control y contradicción de esta prueba, y por tanto, las mismas deben ser desechadas de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE. Así mismo, la parte actora promovió y le fueron admitidos, los siguientes medios probatorios: 1.- Copias certificadas del titulo supletorio, (folios 102 al 121), evacuado ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, de fecha 18 de junio de 2004, documento que acompaña con 19 folios útiles. Este documento fue objeto de valoración supra.- 2.- Al folio 122 del expediente, cursa copia fotostática simple de la partida de nacimiento del adolescente Gustavo Enrique Echenagucia Carrasquel, expedida por la Primera Autoridad Civil de San Juan. Este documento fue consignado por la parte actora con la finalidad de probar que para el año 1994, fecha en la que nació su hijo Gustavo Enrique Echenagucia, la misma vivía en el apartamento que construyó sobre la propiedad común; ahora bien, esta documental debe considerarse impertinente, por cuanto no es un hecho controvertido, el que la demandante viva o no en el referido apartamento. Así se decide. 3.- Libreta de ahorro (Folio 123) de la institución bancaria Miranda Entidad de Ahorro, de fecha 03 de julio de 1995, y N°30-511-002064-2 a nombre de Esther María Carrasquel. Este medio probatorio fue promovido por la parte actora, con el objeto de demostrar que para el año 1995, tenía una cuenta de ahorros de la cual extraía fondos para la adquisición de los materiales para la construcción del inmueble, ubicado en la platabanda de la casa perteneciente a la comunidad conyugal. La parte demandada impugnó dicho documento, alegando que para el año 1994, fecha en la que presuntamente la actora inició la construcción del inmueble sobre la platabanda de la vivienda en cuestión, no efectuó un solo retiro pues dicha cuenta no existía para ese momento, ya que la misma se aperturó en el año 1995. Ahora bien, considera ésta juzgadora, que éste medio de prueba, por sí solo, resulta inconducente a los fines de demostrar los hechos controvertidos; en consideración a ello, se desecha la referida prueba. Así se decide. 4.-Promovió la parte actora, los siguientes testigos: MARCOS JOSE OLIVERO OCHOA, cédula de identidad N° V-6.214.799; AGEIXA ASQUIEL MEDINA, cédula de identidad N° V-6.032.718; MANUEL TOVAR RODRIGUEZ MANUEL ENCARNACIÓN, cédula de identidad N° V-2.074.034; MARIA MAURA ZERPA DUGARTE, cédula de identidad N° V-6.094.109; FONSECA MERCADO ARSENIA, cédula de identidad N°-81.365.739; MARIA QUERRERO, cédula de identidad N° V- 5.565.129 y MARIA YUDITH OROPEZA LOBO, cédula de identidad N° V-6.053.593, afirmando la representación judicial de la actora que con las declaraciones de los mismos demostrarían que la ciudadana Esther Maria Carrasquel construyó, es propietaria y está en posesión del apartamento que ocupa en la platabanda del inmueble. De los cuales comparecieron y rindieron declaración los siguientes: A.-) Al folio 160- y vuelto, cursa declaración del ciudadano MANUEL ENCARNACIÓN TOVAR RODRIGUEZ, rendida ante el Juzgado Vigésimotercero de Municipio de esta Circunscripción Judicial, quien respondió a los particulares efectuados por el apoderado judicial de la parte actora, como sigue: PRIMERO: ¿Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación a la señora Esther María Carrasquel? CONTESTÓ: Si la conozco. SEGUNDA: ¿Diga el testigo desde (sic) cuanto conoce a la señora Esther María Carrasquel?. CONTESTÓ: Tengo veinte (20) años conociéndola. TERCERA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que la señora Esther María Carrasquel, estuvo casada con el ciudadano Jesús Enrique Báez González? CONTESTÓ: Si estuvo casada con el señor Jesús Enrique Báez González. CUARTA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que una vez que se divorciaron la ciudadana Esther María Carrasquel y su esposo Jesús Enrique Báez Carrasquel, la señora María Esther Carrasquel abandonó la casa que le había servido de hogar?. CONTESTÓ: “Bueno ella se (sic)mudo para una habitación alquilada, ella trabaja en INGEVE” QUINTA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que después de diez (10) años de estar viviendo en una habitación la señora Esther María Carrasquel procedió a construir sobre el inmueble que le había servido de hogar cuando era casada, un apartamento con dinero proveniente de su trabajo? CONTESTÓ: “Si me consta, esas columnas las mando a hacer la señora Esther, porque la casa antes era de techo de zinc y piso de tierra, ella le cancelaba a los obrero los viernes por su trabajo, ella canceló todo el trabajo de edificación de la vivienda”. SEXTA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta cuanto tiempo tiene de construido por la señora Esther María Carrasquel, el apartamento que ella ocupa en la platabanda?. “Tiene diez (10) años aproximadamente y viviendo allí”. SÉPTIMA: ¿Diga el testigo si conoce las dependencias o divisiones que tienen el apartamento ocupado por la señora Esther María Carrasquel?. CONTESTÓ: “Al entrar esta una escalera, al final de la escalera a la derecha se encuentra la cocina, baño y su ducha; y un pasillo que tiene dos puertas, tiene sala y un porche con una reja y vidrios ahumados, entrada independiente y dos cuartos. OCTAVA: ¿Diga el testigo las razones por las cuales le consta todo lo expresado en este interrogatorio?. CONTESTÓ: Me consta por que la señora Esther María Carrasquel es mi vecina y su casa es adyacente a (sic) la mi casa.” B.-) Al folio 164-165, consta declaración del ciudadano FONSECA MERCADO ARSENIA, con Cédula de Identidad Nº E-81.365.739, rendida ante el Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio de esta Circunscripción Judicial, en fecha 07 de julio de 2005, estando presente los apoderados judiciales de ambas partes, el mismo respondió a los siguientes particulares: PRIMERA: ¿Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación a la señora Esther María Carrasquel y desde cuando?. CONTESTÓ: “Si, la conozco, como de quince años para acá”. SEGUNDA: Diga el testigo si sabe y le consta que la señora Esther María Carrasquel fue casada con el ciudadano Jesús Enrique Báez González?. CONTESTÓ: si, fue casada. TERCERA: Diga el testigo si puede asegurar y le consta que una vez que la señora Esther María Carrasquel, se divorcio del señor Jesús Enrique Báez González, (sic)abandono la casa que le había servido de hogar común y se fue a vivir en una habitación alquilada por ella?. CONTESTÓ: “Sí se fue de la casa y vivía en una habitación alquilada”. CUARTA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que la señora Esther Maria Carrasquel estuvo viviendo aproximadamente diez (10) años en (sic)habitaciones alquilada por ella?. CONTESTÓ: “si más o menos vivió en ese tiempo alquilada”. QUINTA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que la señora Esther María Carrasquel después de diez años aproximadamente de vivir en (sic) habitaciones alquilada (sic) regreso a la casa que le había servido de hogar común cuando era casada, después de haber construido un apartamento en la platabanda de dicha casa? CONTESTÓ: “Si, empezó a construir y cuando ya estuvo el apartamento terminado ella se mudo para el apartamento”. SEXTA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta que el apartamento que construyó la señora Esther María Carrasquel en la platabanda de la antigua casa que le sirvió de hora común cuando era casada con el señor Jesús Enrique Báez González, fue construido con dinero proveniente de su trabajo?. CONTESTÓ: “Sí fue con dinero de su trabajo”. SEPTIMA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta en (sic) que lugar trabajaba la señora María Esther Carrasquel, para el momento en que estaba construyendo el apartamento que existe sobre la platabanda en la antigua casa que le sirvió de hogar cuando era casada? CONTESTÓ: En una óptica en la avenida Baralt. OCTAVA: ¿Diga el testigo si sabe y le consta cuanto tiempo tiene aproximadamente la señora Esther María Carrasquel, viviendo en el apartamento construido por ella sobre la platabanda de la antigua casa, que le sirvió de hogar cuando era casada.? CONTESTÓ: Diez (10) años. NOVENA: ¿Diga el testigo en que lugar esta situado el apartamento construido por la señora Esther María Carrasquel, es decir, su dirección? CONTESTÓ: Quinta Alcántara a Terraza N° 14, Parroquia San Juan. A las repreguntas formuladas por la representación judicial de la parte demandada, depuso: PRIMERO: ¿Diga la testigo por haber usted dicho que conoce a la señora Esther María Carrasquel, desde (sic) como hace quince (15) años puede dar respuesta a la fecha cuando la señora Esther se mudo para el Apartamento?. CONTESTÓ: “Doy respuesta porque soy vecina, porque la construcción de ella queda al frente de mi casas, la construcción no duro un año, desde hace como once (11) años que ella comenzó a construir esa casa. SEGUNDA: Diga la testigo como y por medio de quien la señora Esther María Carrasquel construyo el apartamento? CONTESTÓ: Hasta donde yo se (sic) ella, un solo señor construyo la casa con ayudante el señor se llamaba Pedro y ya murió. TERCERA: Diga la testigo si por virtud del tiempo que tiene conociendo a la señora Esther como trabajadora de una óptica situada en la avenida Baralt, puede informar al Tribunal cuanto ganaba la señora María Esther, cual era su horario de trabajo y que hacía? CONTESTÓ:”Yo soy vecina, no soy intima de ella, el horario me imagino que sería de 8 a 6, porque no tengo intimidad, pero si trabajaba en esa óptica. CUARTA: Diga la testigo entonces como sabe y le consta que la señora Esther María Carrasquel, trabajaba en una óptica si no conocía el horario, ni el sueldo ni el tiempo que tenía trabajando. CONTESTÓ: Yo recuerdo cuando trabajaba el señor Pedro me dejó su teléfono por si se ofrecía algo pero como yo no sabía que era necesario no lo traje. QUINTA: ¿Diga la testigo porque cree ella la señora Esther María Carrasquel le confió un número telefónico para que le llamara si necesitaba algo? CONTESTÓ: Por la sencilla razón que la construcción esta al frente de mi casa. SEXTA: Diga la testigo si conoce el monto o valor de la inversión que hizo señora Esther María Carrasquel en la construcción del mencionado apartamento? CONTESTÓ: No lo conozco, me imagino que lo hubiese conocido si fuésemos intimas. SEPTIMA: Diga la testigo si por el conocimiento que tiene de los hechos puede informar al Tribunal de cuantas columnas fueron construidas para edificar sobre la platabanda de su antiguo hogar el apartamento donde la señora Esther María Carrasquel está viviendo actualmente?. CONTESTÓ: Repito yo lo veo por fuera tiene una columna de arrastre y tiene no se si son dos o tres columnas paradas y una de arrastre.” C.-) Declaración del ciudadano MARCOS OLIVERO OCHOA, rendida ante el Juzgado Vigésimo tercero de Municipio de esta Circunscripción Judicial en fecha 25 de julio de 2005, en la cual contestó a los siguientes particulares: PRIMERA: Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación a la señora Esther María Carrasquel y desde cuando?. CONTESTÓ: Si, hace diecinueve (19) ó veinte (20) años aproximadamente. SEGUNDA: Diga el testigo si sabe y le consta que la señora Esther María Carrasquel fue casada con el ciudadano Jesús Enrique Báez González. CONTESTÓ: Si, me consta. TERCERA: Diga el testigo si puede asegurar y le consta que una vez que la señora Esther María Carrasquel, se divorcio del señor Jesús Enrique Báez González, abandono la casa que le había servido de hogar común y se fue a vivir a una habitación alquilada por ella? CONTESTÓ: Si me consta vivía al frente de mi casa. CUARTA: Diga el testigo si sabe y le consta que la señora Esther María Carrasquel estuvo viviendo aproximadamente diez (10) años en habitaciones alquilada por ella? CONTESTÓ: Si. QUINTA: Diga el testigo si sabe y le consta que la señora Esther María Carrasquel después de diez años aproximadamente de vivir en habitaciones alquilada regreso a la casa que le había servido de hogar común cuando era casada y después de haber construido un apartamento en la platabanda de dicha casa? CONTESTÓ: Si, me consta incluso esa casa era de techo de zinc ella estuvo que hacer las columnas para poder fabricar. SEXTA: Diga el testigo si sabe y le consta que el apartamento que construyo la señora Esther María Carrasquel en la platabanda de la antigua casa que le sirvió de hogar común cuando era casada con el señor Jesús Enrique Báez González, fue construida con dinero proveniente de su trabajo? CONTESTÓ: Si me consta que ella lo construyo con su trabajo, conocía al albañil que la construyó. SEPTIMA: Diga el testigo si sabe y le consta en que lugar trabajaba la señora Esther María Carrasquel, para el momento en que estaba construyendo el apartamento que existe sobre la platabanda en la antigua casa que le sirvió de hogar cuando era casados? CONTESTÓ: Ella trabajaba en IMGEVE en la parte de la óptica?. OCTAVA: Diga el testigo si sabe y le consta cuanto tiempo tiene aproximadamente la señora Esther María Carrasquel, viviendo en el apartamento construido por ella sobre la platabanda de la antigua casa, que le sirvió de hogar común cuando era casada? CONTESTÓ: Tiene como diez (10) años. NOVENA: Diga el testigo si sabe y le consta el lugar donde esta situado el apartamento construido por la señora Esther María Carrasquel, es decir, en que dirección esta el apartamento?. CONTESTÓ: El apartamento esta ubicado en Quinta Alcántara a Terraza. DECIMA: Diga el testigo por que razones sabe y le consta los hechos que ha declarado acá?. CONTESTÓ: Primero en su trabajo fui cliente de ella, segundo vi las construcciones y es mi vecina y tercero conozco al albañil que hizo parte de la casa, cuando digo parte de la casa quiero decir que la había construido un primer albañil y la terminó de hacer otro albañil.”.- D.-) Declaración de la ciudadana MARIA CLEOTILDE GUERRERO MARTINEZ, estando presente los apoderados judiciales de ambas partes, procedieron a interrogar a la testigo, en primer lugar el apoderado de la parte actora de los siguientes particulares: PRIMERA: Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana Esther María Carrasquel y desde cuando? CONTESTÓ: Si, si la conozco, hace un poco más de veintitrés años. SEGUNDA: Diga el testigo si sabe y le consta que la señora Esther María Carrasquel fue casada y divorciada con el ciudadano JESUS ENRIQUE BÁEZ GONZALEZ? CONTESTÓ: Si, vuelvo y le repito que la conozco desde hace mucho tiempo. TERCERA: Diga el testigo si puede asegurar y le consta que una vez que la señora Esther María Carrasquel, se divorcio del señor Jesús Enrique Báez González, abandonó la casa que le había servido de hogar a ambos y se fue a vivir a una habitación alquilada por ella. CONTESTÓ: Si señora es verdad, es cierto, ella vivía en una habitación alquilada. CUARTA: Diga el testigo si sabe y le consta que la señora Esther María Carrasquel estuvo viviendo aproximadamente diez (10) años en habitaciones alquilada por ella. CONTESTÓ: Si me consta, que si es verdad en una de esas habitaciones duro cinco (5) años alquilada. QUINTA: Diga el testigo si sabe y le consta que la señora Esther María Carrasquel después de diez años aproximadamente de vivir alquilada regreso a la casa que le había servido de hogar cuando era casada, después de construir el apartamento que hoy ocupa en la platabanda de dicha antigua casa. CONTESTÓ: Si es verdad, que regreso en ese tiempo aproximadamente. SEXTA: Diga el testigo si sabe y le consta que el apartamento que construyó la señora Esther María Carrasquel en la platabanda de la antigua casa que le sirvió de hogar común cuando era casada con el señor Jesús Enrique Báez, fue construida con dinero proveniente de su trabajo? CONTESTÓ: Si claro que si siempre lo comentábamos porque ella estaba reuniendo para eso, para comprar materiales para su vivienda. SEPTIMA: Diga el testigo si sabe y le consta cuanto tiempo aproximadamente tiene la señora Esther María Carrasquel, viviendo en el apartamento construido por ella sobre la platabanda de la antigua casa que le sirvió de hogar cuando era casada con el señor Báez González?. CONTESTÓ: si aproximadamente DIEZ (10) AÑOS. OCTAVA: Diga el testigo el lugar donde esta situado el apartamento construido por la señora Esther María Carrasquel, es decir, la dirección de ubicación?. CONTESTÓ: Quinta Alcántara Terraza N° 14, El Guarataro, Parroquia San Juan. NOVENA: Diga el testigo porque razones le consta los hechos que hoy a declarado acá? CONTESTÓ: Porque la conozco como dije anteriormente y siempre hemos tenido comunicación y se que trabajo para eso, incluso trabajo en una óptica, trabajo duro para hacer su casa y doy fe de esto todo lo que estoy diciendo. La referida testigo fue repregunta por el apoderado de la parte demandada, como sigue:. PRIMERO: Diga la testigo en base a su primer dicho manifestado en la primera pregunta que esta viviendo en la casa l7, situada de Quinta Alcántara a Terraza, de la Parroquia San Juan, cuanto tiempo tiene viviendo en esa dirección y donde vivía antes de esa oportunidad. CONTESTÓ: Tengo cinco (5) años viviendo en esa dirección porque estuve cinco (5) años en la Guaira, me vine a raíz de la tragedia de la Guaira, pero soy nacida y criada en el Guarataro. SEGUNDA: Diga la testigo si en razón del tiempo que tiene conociendo a la señora demandante señora Esther María Carrasquel sabe y le consta cuanto dinero invirtió en la construcción del apartamento construido sobre la platabanda de la casa que era hogar común del matrimonio. CONTESTÓ: No voy a saberlo en todo caso la pregunta es para ella yo simplemente se que compraba material para hacer su casa porque veía al señor que le estaba haciendo el trabajo haciendo las fundaciones. TERCERA: Diga la testigo como es cierto que mientras observaba la construcción de las fundaciones al mismo tiempo podía saber que la señora Esther estaba comprando los materiales, si era porque podía estar en los dos sitios al mismo tiempo o simplemente como aquí lo acaba de expresar que lo sabía porque se lo decía la señora Esther María Carrasquel y que no sabía el monto porque como se lo iba a preguntar que ella creía en su amiga?. CONTESTÓ: bueno en realidad no voy a decir mentira no sabía cuanto invirtió ella la que tiene que saber es ella que fue la que pagó, CUARTA: Diga la testigo si reafirma en este acto ser amiga de la señora Esther María Carrasquel; CONTESTÓ: somos amistad desde hace muchos años. De la deposición de la ciudadana MARIA CLEOTILDE GUERRERO MARTINEZ se desprende que la misma señaló entre otras cosas lo siguiente: “…pero lo único que sé es que estaba en construcción su casa y sabía que lo estaba pagando ella porque le digo de nuevo somos amistad de mucho y somos vecinas del mismo barrio y veía al señor cuando estaba trabajando, sabia que era ella la que pagaba el trabajo porque el señor que le trabajaba también yo lo conocía y veía cuando el señor le iba a cobrar el trabajo…”; por lo que la misma, en virtud de conocer a la actora y ser su vecina, ciertamente tiene conocimiento de que fue la ciudadana Esther María Carrasquel quien realizo la construcción del apartamento en controversia, en razón de lo cual, se tiene como eficaz de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECLARA. Respecto a las declaraciones de los ciudadanos MANUEL ENCARNACIÓN TOVAR RODRÍGUEZ, FONSECA MERCADO ARSENIA, MARCOS OLIVERA OCHOA, se valoran como sigue: Se observa que de las deposiciones del ciudadano MANUEL ENCARNACIÓN TOVAR RODRIGUEZ, el mismo a la SEGUNDA pregunta respondió que tenía veinte (20) años conociendo a la parte actora, y que la misma había vivido alquilada en una habitación, que además había construido el apartamento sobre el inmueble propiedad de la comunidad, con dinero proveniente de su trabajo, tal como lo expresa a la pregunta QUINTA. Así mismo, la ciudadana FONSECA MERCADO ARSENIA, respondió a la pregunta CUARTA, que la demandante vivió alquilada en una habitación, que había construido el mencionado apartamento y cuando estuvo terminado, ella se mudó al mismo, y que lo había construido con dinero de su trabajo (respuesta a la pregunta QUINTA y SEXTA). Así también el ciudadano MARCOS OLIVERO OCHOA, afirmó que conocía a la ciudadana Esther María Carrasquel, desde hacía 19 a 20 años, aproximadamente, que estuvo viviendo alquilada en habitaciones, que le constaba que la actora había construido el mencionado inmueble, que incluso la casa que fuera propiedad de la comunidad conyugal, tenía techo de zinc y la construyó las columnas para poder fabricar, y que lo hizo con dinero de su trabajo (pregunta PRIMERA, SEGUNDA, QUINTA Y SEXTA).En consecuencia, para esta Sentenciadora, por cuanto los referidos testimonios son contestes en las afirmaciones que realizaron, respecto al conocimiento que tienen de la ciudadana ESTHER MARÍA CARRASQUEL y del hecho relacionado a la construcción que aduce la actora haber realizado; se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece. E.-) Declaración de la ciudadana MARIA JUDITH OROPEZA LOBO, rendida ante el Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio de esta Circunscripción Judicial, en fecha 08 de julio de 2005, donde entre otras, respondió a los siguientes particulares: PRIMERO: Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación a la señora Esther María Carrasquel y desde cuando. CONTESTÓ: La conozco hace siete (7) años. SEGUNDA: Diga la testigo si sabe y le consta que la señora Esther María Carrasquel fue casada con el ciudadano JESUS ENRIQUE BAEZ GONZALEZ?. CONTESTÓ: Claro que si tienen hasta un hijo. TERCERA: Diga la testigo si puede asegurar y le consta que una vez que la señora Esther María Carrasquel abandono la casa que le servía de hogar común y fue a vivir a otro sitio. CONTESTÓ: Si fue ha vivir alquilada. CUARTA: Diga la testigo si sabe y le consta que la señora Esther María Carrasquel fue a vivir alquilada por un largo tiempo? CONTESTÓ: Bueno eso es lo que ella comentaba cuando yo la visitaba. QUINTA: Diga la testigo si sabe y le consta que la señora Esther María Carrasquel después de diez años de vivir alquilada regreso a la casa que le había servido de hogar común cuando era casada, después de haber construido un apartamento en la platabanda de dicha casa. CONTESTÓ: Si regreso. SEXTA: Diga la testigo si sabe y le consta que el apartamento que construyó la señora Esther María Carrasquel en la platabanda de la casa que fue su hogar común fue construido con dinero proveniente de su trabajo. CONTESTÓ: Cuando ella iba a la peluquería ella me comentaba eso, hablábamos de eso. SEPTIMA: Diga la testigo si sabe y le consta en que lugar trabajaba la señora Esther María Carrasquel para el momento en que estaba construyendo el apartamento que habita y que situado en la platabanda del lugar que fuera su hogar común? CONTESTÓ: El sitio no se, pero lo que se, es que era una óptica. OCTAVA: Diga la testigo si sabe y le consta cuanto tiempo tiene la señora Esther María Carrasquel viviendo en el apartamento que construyo sobre la platabanda de la antigua casa que le sirvió de hogar común con su ex esposo?. CONTESTÓ: No se. NOVENA: Diga la testigo en que lugar se encuentra ubicado el apartamento construido por la señora Esther María Carrasquel, es decir la dirección del mismo. CONTESTÓ: Intarcantara la Terraza. DECIMA: Diga la testigo porque razones tiene conocimiento de lo que aquí a declarado? CONTESTÓ: Bueno yo soy vecina de ella. Seguidamente el apoderado judicial de la parte demandada pasa a repreguntar a la testigo de la siguiente manera: PRIMERO: Diga la testigo por que si en base a lo que manifestó, en cuanto ha ser vecina de la señora Esther María Carrasquel se estaba refiriendo a que era vecina del lugar donde presuntamente vivía alquilada la señora Esther María Carrasquel o vecina en la dirección como usted dijo “Intercantara la terraza y durante cuanto tiempo ha vivido o vivió como vecina de la señora Esther María Carrasquel?. CONTESTÓ: A media cuadra de donde ella tiene su casa vivo yo. SEGUNDA: Diga la testigo si viviendo a media cuadra de la casa donde hoy vive la señora Esther María Carrasquel sabe que la señora mencionada vivió alquilada en un lugar distinto al apartamento que hoy habita? CONTESTÓ: Si vivía alquilada, ella era clienta mía en la peluquería y es todavía mi clienta. TERCERA: Diga la testigo que tiempo tiene la señora Esther María Carrasquel siendo su cliente en la peluquería?. CONTESTÓ: Como diecisiete (17) años. CUARTA: Diga la testigo si sabe y le consta como es la distribución ambientar del apartamento que ocupa la señora Esther María Carrasquel y de razón fundada de lo que diga en cuanto si es que ha ido en varias oportunidades a visitarla o si solamente lo sabe por que la señora Esther María Carrasquel se lo ha comentado. CONTESTÓ: Si he ido, tiene la escalera subiendo, tiene dos (2) cuartos, un (01) comedor y un (01) baño. QUINTA: Diga la testigo desde cuando no visita a la señora Esther María Carrasquel en su apartamento y si presenció la construcción de dicho apartamento?. CONTESTÓ: Mas que todo ella va a la peluquería de visitar no”.- Se evidencia de este testimonio, que la deponente incurre en contradicción por cuanto en la respuesta a la PRIMERA pregunta afirma conocer a la ciudadana Esther María Carrasquel desde hace siete (7) años y en la respuesta a la TERCERA repregunta de la demandada, afirma que la hoy actora es su cliente desde hace diecisiete (17) años, aunado a que afirma ser vecina de la mencionada ciudadana y no sabe la dirección del sector donde supuestamente ambas habitan; en razón de lo cual se desecha por falta de veracidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECLARA. La parte demandada junto con el escrito de oposición consignó los siguientes instrumentos: 1) Al folio 74-76 del expediente, copias certificadas marcadas “A”, del instrumento poder otorgado por el ciudadano JESUS ENRIQUE BAEZ GONZALEZ a los abogados Alejandro Castillo y Guillermo Oropeza Acuña, debidamente notariado ante la Notaria Pública Vigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital. Este documento no fue impugnado por la parte actora y por cuanto se trata de un documento autenticado que proviene de funcionario público competente, el cual da fe de la fecha y de la firma de su otorgante; se valora de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil, para dar por demostradas las facultades otorgadas a la representación judicial de la parte demandada. Así se declara. 2) Copia simple del documento de propiedad del inmueble ubicado en el Barrio El Guarataro entre Terraza y Quinta Alcántara número 14-B de la Parroquia San Juan del Distrito Federal, Cerro El Obispo, en el cual el ciudadano Guillermo Díaz da en venta pura y simple dicho inmueble al ciudadano Jesús Enrique Báez González, el cual fue debidamente registrado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal en fecha 18 de junio de 1980, quedando anotado bajo el N° 17, tomo 29, protocolo 1°. Este medio probatorio fue valorado en el “punto 4” del análisis efectuado a las pruebas de la parte actora. Así se establece. Ahora bien, valoradas las pruebas consignadas en las actas del proceso, pasa este Tribunal a decidir la presente controversia previa las siguientes consideraciones: MOTIVACION La acción incoada por la parte actora es la de partición prevista en el artículo 768 del Código Civil, cuya pretensión es la partición de la comunidad conyugal que mantuvo desde el año 1978 hasta el año 1990, con el ciudadano JESUS ENRIQUE BAEZ GONZALEZ, estando constituida la referida comunidad, según aduce la actora, por un inmueble (casa) y el terreno sobre el cual está construido, ubicado en el Barrio El Guarataro, entre Terraza y Quinta Alcántara, N° 14-B, Parroquia San Juan, Distrito Capital, Cerro El Obispo, el cual se encontraba comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: colinda con terrenos que son o fueron de la sucesión Bello; SUR: colinda con casa que es o fue del señor Julio López y Ernestina Mijares; ESTE: Colinda con calle La Terraza; y OESTE: Colinda con inmueble que es o fue de Juana Trisna; señalando que le corresponde el 50% del referido inmueble, y que en la partición no debía incluirse el apartamento construido sobre la platabanda del aludido inmueble común, ya que el mismo según sus dichos, es de su exclusiva propiedad. Por su parte el demandado, si bien admitió la propiedad de ambos sobre el inmueble y el terreno donde el mismo está edificado, con relación al apartamento construido sobre la platabanda del mismo; negó que hubiera sido erigido con dinero propio de la actora, ya que dicho apartamento se construyó con dinero perteneciente a la “comunidad de bienes gananciales” pendientes por partir y que así, tal apartamento pertenece a la misma, debiendo incluirse en la partición. Alegó además la parte demandada, la presunta confesión de la demandante estampada en el libelo de demanda al manifestar expresamente la actora que “… se vio en la imperiosa necesidad de tener que construir un pequeño apartamento en la platabanda de la casa propiedad común”,… y que “El referido apartamento construido por mi mandante, con permiso de su ex esposo …”; al respecto, ésta juzgadora aprecia que las alegaciones efectuadas en el libelo de demanda, así como en la contestación, no se consideran confesiones espontáneas por cuanto están encaminadas a fijar los límites de la controversia, y no una cosa distinta, y carecen del “animus confitendi”, este ha sido el criterio jurisprudencial expresado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 03 de agosto de 2004, recaída en el expediente Nº AA20-C-2003- 000668, en el caso del ciudadano GIOVANNI GANCOFF, contra la sociedad mercantil UNIDAD EDUCATIVA PBRO. GENERAL JESÚS MARÍA ZULETA C.A, donde sentó: “ (…Omissis…) El formalizante sostiene que la recurrida adolece del vicio de incongruencia negativa, porque no se pronunció sobre la confesión espontánea que hizo el co-demandado Randolfo Vera Portillo al contestar la demanda, la cual hizo valer el actor, tanto en el escrito de informes presentado en primera instancia, como ante la alzada. Ahora bien, en relación a los alegatos y defensas hechos por las partes en el libelo de demanda, contestación y excepcionalmente en los informes, los mismos no pueden ser considerados como confesiones espontáneas, pues solamente delimitan la controversia y quedan relevados de prueba, si alguno de ellos supone una admisión de los hechos de la contraparte. En efecto, la confesión considerada como prueba es el testimonio que una de las partes hace contra sí mismo, es decir, el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurídicas en su contra. En una sentencia de vieja data (21 de junio de 1984, caso: Inversora Barrialito C.A. c/ F. Giudice) pero apropiada al caso que se estudia, la Sala expresó que en muchas oportunidades las exposiciones de las partes en el transcurso del proceso, y especialmente, las exposiciones que emiten para apoyar sus defensas, no constituyen una “confesión como medio de prueba”, pues en estos casos lo que se trata es de fijar el alcance y límite de la relación procesal. Así, pues, el demandado en un juicio, el opositor en una querella interdictal o el ejecutado en el procedimiento de ejecución de hipoteca, no comparecen como “confesantes” sino para defenderse de las pretensiones de sus contrapartes y tratar de enervarlas. Dicho de otra manera, cuando las partes concurren al proceso y alegan ciertos hechos, no lo hacen con “animus confitendi”. La ausencia del “animus confitendi” en los alegatos rendidos por el demandado en su escrito de contestación fue expresada en la doctrina de esta Sala de fecha 17 de noviembre de 1954, reseñada en la sentencia antes aludida, en el sentido de que no toda declaración envuelve una confesión. Para que ella exista, se requiere que verse sobre un hecho capaz de tener la juridicidad suficiente para determinar el reconocimiento de un derecho a favor de quien se hace la confesión y la existencia de una obligación en quien confiesa. Esta posición la confirma el distinguido procesalista colombiano Hernando Devis Echandía, cuando señala al respecto, lo siguiente: “Tampoco existe confesión en las peticiones subsidiarias de la demanda, ni en las excepciones propuestas como subsidiarias por el demandado, porque no se formulan con el propósito de declarar, sino de perseguir el beneficio menor, en el supuesto de que sea negado el principal; quién así demanda o excepciona no declara, sino que pide una declaración favorable, luego es imposible admitir que en ellas exista una confesión expresa y terminante de hecho o del derecho pretendido o de la excepción propuesta subsidiariamente. Igual opinión expresan LESSONA, ALSINA y ROCHA...”. (Hernando Devis Echandía, Compendio de Derecho Procesal. Pruebas Judiciales, Tomo II, Décimaprimera Edición, Editorial ABC, Bogotá - Colombia, 1998.). (…Omissis…)”. Siendo entonces, que los alegatos expuestos en la demanda no se formulan con el propósito de declarar ni confesar hechos, sino de alegar situaciones que constituyen el fundamento de la pretensión, quién así demanda o excepciona no expone con ánimos de confesar, sino que pide una declaración favorable, luego no es posible en derecho admitir que en tales alegatos exista una confesión expresa y determinante del hecho o del derecho pretendido o de la excepción propuesta subsidiariamente; por tanto no existe confesión en las afirmaciones efectuadas por la parte actora en la demanda. Y así se establece. Ahora bien, en razón de que la representación judicial de la parte demandada ha alegado reiteradamente la existencia de una comunidad de gananciales entre actora y demandado, resulta necesario para esta Juzgadora, hacer las siguientes consideraciones: Como es sabido, en la comunidad de gananciales, junto a los bienes propios de cada cónyuge, se forma una masa común a ambos que son los bienes gananciales, denominados así por proceder de las ganancias que por su trabajo, profesión, industria u oficio, obtienen los cónyuges durante el matrimonio y de los rendimientos (frutos, rentas e intereses) que proporcionen los bienes comunes (gananciales) y los propios de cada uno de los esposos. Así el artículo 156 del Código Civil establece, que son bienes de la comunidad, los obtenidos por la industria, profesión, oficio, sueldo o trabajo de alguno de los cónyuges. Así las cosas, la Comunidad de gananciales tiene por fin inmediato y exclusivo, posibilitar en forma adecuada y conveniente, el cumplimiento de los deberes y fines que derivan del matrimonio. Lógicamente cuando el matrimonio se disuelve, y es ordenado en la misma sentencia la liquidación de la comunidad conyugal, esta se disuelve por vía de consecuencia. En Sentencia Nro 324 de fecha 26 de Julio del 2002, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expone un criterio que merece traer a colación, y en tal sentido la misma expresa: “(…Omissis…) En segundo lugar, la Sala observa que el formalizante denuncia la infracción por falta de aplicación del artículo 186 del Código Civil. Esta norma establece que una vez ejecutoriada la sentencia que declara el divorcio, queda disuelto el matrimonio y cesa la comunidad de gananciales, y en consecuencia, debe procederse a su liquidación. En relación con ello, la Sala observa que dicha norma sí fue aplicada por el Juez de la recurrida, pues tal circunstancia se evidencia de la conclusión a la cual llegó en el fallo, según la cual el bien inmueble objeto del contrato de venta cuya nulidad se demandó, se encontraba para el momento de su enajenación bajo el régimen de comunidad ordinaria entre la demandante y su excónyuge codemandado; régimen que sustituyó al de comunidad de gananciales una vez disuelto el vínculo matrimonial y hasta tanto no se liquidase la comunidad. A tal conclusión debe arribarse no sólo de la aplicación del denunciado artículo 186 del Código Civil, sino también de la aplicación concatenada de dicha regla con los artículos 183, 1.082 y 770 eiusdem, de donde se desprende que son aplicables al régimen de división de la comunidad conyugal, en cuanto sean procedentes y en todo lo no previsto, en primer lugar las reglas sobre partición de herencia, y subsidiariamente, en todo lo no previsto, los principios atinentes a la partición de la comunidad ordinaria. Así, la recurrida estableció lo siguiente: “Es imperante concluir que de los actos ut supra mencionados, se evidencia que una vez disuelto el vínculo matrimonial entre los ciudadanos MIGUEL ARCANGEL URBINA SALAS y CARMEN TERESA VILLAMIZAR y ordenado mediante la misma sentencia la liquidación de la comunidad conyugal, ésta liquidación no fue efectuada, es decir no procedieron las partes a realizar el juicio de partición de bienes previsto en nuestra ley adjetiva civil, por lo que desde el día quince (15) de mayo de 1964, fecha de la sentencia declaratoria de divorcio, los referidos ciudadanos han permanecido, en cuanto a los bienes habidos en el matrimonio, y una vez disuelto el vínculo, en comunidad ordinaria de bienes, pues no se ha resuelto la comunidad de gananciales, por lo que dichos bienes pertenecen a ambos cónyuges de por mitad”. En efecto, tal como lo sostiene el juez de la recurrida y nos señala la doctrina patria, entre ellos, Francisco López Herrera (Anotaciones sobre Derecho de Familia, Pp. 515-519), el efecto fundamental de la extinción de la comunidad de gananciales, consiste en un cambio o una sustitución de la naturaleza de los derechos de los esposos sobre los bienes comunes. Durante la vigencia de ese régimen patrimonial matrimonial, existe en relación con los bienes comunes una situación especial y particular, que constituye precisamente la comunidad de gananciales; una vez desaparecido aquél, esa comunidad de carácter sui generis es sustituida por una situación de indivisión o de comunidad ordinaria de los cónyuges o excónyuges (o sus respectivos herederos), respecto de los bienes que le pertenecen de por mitad, situación que persiste hasta tanto se liquide la comunidad, esto es, se lleve a cabo el conjunto de operaciones necesarias para determinar primero y luego satisfacer, los derechos y obligaciones de los cónyuges o excónyuges (o sus herederos), resultantes de dicha comunidad. La referida liquidación culmina con la partición o división de los bienes comunes, que no es sino la atribución exclusiva, a cada uno de los comuneros de determinados bienes que representan el equivalente de su correspondiente mitad sobre la masa total. Las consideraciones expuestas permiten concluir que el artículo 186 del Código Civil, sí fue aplicado por el Juez de alzada, y en consecuencia, no es posible alegar su infracción por falta de aplicación. (…Omissis…) Por otra parte, sobre la imposibilidad de un comunero para vender la totalidad de la cosa común se ha pronunciado la Sala, actuando como Tribunal Constitucional, concretamente en sentencia de fecha 05 de mayo de 1999, caso Pablo Antonio Contreras Navarrete, oportunidad en la cual se precisó lo siguiente: “La disolución de la comunidad de gananciales comporta la extinción o finalización del régimen patrimonial-matrimonial, y al disolverse la comunidad por divorcio procede su liquidación, o lo que es lo mismo, la realización de un conjunto de operaciones encaminadas a separar los bienes comunes de los privativos de cada uno de los cónyuges, que debe culminar con la adjudicación en propiedad exclusiva a cada cónyuge de determinados bienes, lo cual puede efectuarse judicialmente o mediante acuerdo entre las partes que integran esa comunidad de gananciales. Al existir un proceso judicial de liquidación sin que el mismo hubiere concluido, ninguno de los cónyuges, actuando separadamente, puede realizar actos de disposición sobre la totalidad de aquellos bienes proindivisos, pues cuando la comunidad de gananciales se extingue, pero no se ha proveído a su liquidación, es sustituida por una comunidad ordinaria entre los cónyuges o ex - cónyuges, o sus herederos, y sólo termina con la liquidación de la misma. La comunera no podía –como ocurrió en el caso presente- disponer de la cuota parte que no le correspondía, puesto que su derecho pleno de propiedad está limitado a su cuota en la comunidad y a los provechos o frutos correspondientes conforme a lo establecido en el artículo 765 del Código Civil” (Negrillas de la Sala) Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que la solución jurídica para el caso de la enajenación de la cuota que le corresponde a un comunero sobre un bien que se encuentre en comunidad ordinaria es su validez, hasta tanto se proceda a la partición y se adjudique dicho bien al comunero enajenante … (…Omissis…)”. En efecto, tal como nos señala la Sala, el efecto fundamental de la extinción de la comunidad de gananciales, consiste en el cambio o transformación de la naturaleza de los derechos de los esposos sobre los bienes comunes. Mientras se encuentra en vigencia el régimen patrimonial matrimonial, existe, tal y como se expresa en la decisión citada, en relación con los bienes comunes, una situación especial y particular, que constituye precisamente la comunidad de gananciales; que una vez disuelto el vínculo matrimonial por sentencia firme de divorcio, esa comunidad de carácter sui generis es sustituida por una situación de indivisión o de comunidad ordinaria de los excónyuges o sus herederos, respecto de los bienes que le pertenecen de por mitad, situación que persiste hasta tanto se liquide la comunidad, esto es, se lleve a cabo el conjunto de operaciones necesarias para determinar primero y luego satisfacer, los derechos y obligaciones de los excónyuges o sus herederos, resultantes de dicha comunidad. Siendo que dicha liquidación culmina con la partición o división de los bienes comunes, que no es sino la atribución exclusiva, a cada uno de los comuneros de determinados bienes que representan el equivalente de su correspondiente mitad sobre la masa total. Así, en el caso objeto de examen, de las pruebas supra valoradas, se desprende que la accionante manifestó que contrajo matrimonio con el ciudadano JESUS ENRIQUE BAEZ GONZÁLEZ, el 18 de abril de 1974 y que el vínculo matrimonial había quedado disuelto por sentencia definitivamente firme, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 20 de marzo de 1990, disolviendo el vínculo matrimonial. Tal documental, cursante al vuelto del folio 115 de las actas procesales, valorada de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, a la que se le dio pleno valor probatorio, se declaró expresamente lo siguiente: “(…) Por cuanto en el escrito de separación de cuerpos de fecha 11 de marzo de 1985, los cónyuges solicitaron la separación de de bienes, la cual no fue acordada en el auto de esa misma fecha, este Tribunal de conformidad con lo previsto en el Artículo 190 del Código Civil le imparte su aprobación en la misma forma, términos y condiciones contenidos en el referido escrito y da por terminada la Comunidad Conyugal, en consecuencia extinguida la misma. (…)”. Así mismo, en el aludido escrito de separación de cuerpos, cursante al vuelto del folio 112, los ciudadanos JESÚS ENRIQUE BÁEZ GONZÁLEZ y ESTHER MARÍA CARRASQUEL, solicitaron lo siguiente: “… CUARTA: Respecto de nuestros bienes hacemos constar que el bien adquirido durante nuestro matrimonio es el siguiente: inmueble constituido por un lote de terreno donde se encuentra construida una casa ubicado en el Barrio El Guarataro, entre Terraza y Quinta Alcántara Nº 14-B de la Parroquia San Juan del Distrito Federal, Cerro El Obispo de esta ciudad de Caracas, (…). Queremos hacer constar que ambos cónyuges, de mutuo acuerdo, hemos decidido que el que resulte del avalúo que se realizará a tal efecto, en cuyo caso cada parte tendrá derecho a conservar la totalidad de la propiedad pagando al otro la mitad del valor que resulte del referido avalúo. Para el caso de que ninguno de los cónyuges pueda cancelarle al otro la mitad que le corresponde, se venderá y se repartirá el monto de la venta a partes iguales.- Por todo lo antes expuesto pedimos a usted muy respetuosamente, se sirva declarar nuestra separación de cuerpos y de bienes en los términos del presente escrito (…)”. En conclusión, extinguida la comunidad de gananciales por efecto del divorcio, y siendo que no se ha proveído a su liquidación, existe en el presente caso una comunidad ordinaria entre los excónyuges, ciudadanos Esther María Carrasquel y Jesús Enrique Báez González. Y así se establece. Ahora bien, corresponde en el caso bajo análisis por ser el punto controvertido, determinar si el apartamento construido sobre la platabanda del inmueble primitivo, es propiedad exclusiva de la parte actora, o si el mismo también forma parte de la comunidad cuya partición es el objeto del presente juicio. Respecto este punto controvertido, por tratarse de determinar a quien se atribuye la autoría de unas bienhechurias construidas sobre un inmueble que perteneció a la comunidad conyugal, que existió entre la actora y el demandado, mientras duró el matrimonio; se hace oportuno destacar que el artículo 555 del Código Civil, contiene uno de los principios fundamentales que rigen para el derecho de accesión respecto de los bienes inmuebles. En tal sentido, dispone el precitado artículo 555: “Toda construcción, siembra, plantación u otras obras sobre o debajo del suelo, se presume hecha por el propietario a sus expensas, y que le pertenece, mientras no conste lo contrario, sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por terceros…” Dicha norma establece dos presunciones iuris tantum, esto es, que admiten prueba en contrario; la primera: a favor del propietario del suelo, referidas a que tales bienhechurías han sido hechas por él a sus expensas y, la segunda, que dichas binhechurías le pertenecen. Como consecuencia de lo anterior; pueden desvirtuarse tales presunciones y probarse (a través de medio legal) que lo construido, sembrado, plantado o cualesquiera otras obras, que se encuentren sobre o debajo del suelo, han sido hechas por persona distinta al propietario del terreno, a sus expensas y con independencia del dueño. Igualmente, ocurre con respecto a la propiedad de tales bienhechurías, esto dicho en otras palabras, significa que también puede demostrarse que lo construido, sembrado, plantado o cualesquiera otras obras, pertenezcan a quien no es propietario del suelo; en este caso, la propiedad resultaría desmembrada, pues la del suelo la ostenta una persona distinta de quien tiene el mismo carácter, pero sobre la bienhechuría. Ahora bien, en el caso bajo estudio, se observa que la superficie sobre la cual se construyó el pequeño apartamento (supuestamente realizado a las únicas expensas de la ciudadana ESTHER MARIA CARRASQUEL), es propiedad común de ambos cónyuges, al haber sido adquirido el inmueble primitivo mientras las partes en el presente juicio se encontraban unidos en matrimonio, lo cual quedó plenamente probado, tal y como fue valorado en líneas anteriores del presente fallo; opera entonces, la prenombrada presunción, de que tales bienhechurías, en principio pertenecen por igual a los copropietarios del inmueble proindiviso, ciudadanos ESTHER MARIA CARRASQUEL y JESUS ENRIQUE BAEZ GOMEZ, salvo prueba en contrario. En consecuencia, correspondía a la parte actora, a los fines de desvirtuar tal presunción, probar que la construcción del apartamento fue realizado a sus únicas expensas. A los fines de probar la actora que el referido apartamento o bienhechurías construidas sobre el inmueble primitivo, fueron realizadas a sus expensas; promovió titulo supletorio que resulto desechado en la anterior valoración de las pruebas, en virtud de que no fue ratificado por los testigos evacuados en el mismo. Sin embargo, observa esta juzgadora del análisis pormenorizado de las deposiciones de los testigos: MARIA CLEOTILDE GUERRERO MARTINEZ, MANUEL ENCARNACIÓN TOVAR RODRÍGUEZ, FONSECA MERCADO ARSENIA, MARCOS OLIVERA OCHOA, promovidos por la actora, y que fueron valoradas supra, adminiculados éstos al hecho no controvertido de que el único bien que formaba parte de la comunidad de gananciales existente en el matrimonio, fue un inmueble constituido por un lote de terreno donde se encuentra construida una casa, ubicado en el Barrio El Guarataro, entre Terraza y Quinta Alcántara Nº 14-B de la Parroquia San Juan, del Distrito Federal, Cerro El Obispo de esta ciudad de Caracas, y el terreno sobre el que esta construido éste; según se evidencia de la sentencia definitivamente firme de divorcio, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 20 de marzo de 1990, valorada de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, a la que se le dio pleno valor probatorio, que declaró en forma textual: “(…) Por cuanto en el escrito de separación de cuerpos de fecha 11 de marzo de 1985, los cónyuges solicitaron la separación de de bienes, (…) este Tribunal de conformidad con lo previsto en el Artículo 190 del Código Civil le imparte su aprobación en la misma forma, términos y condiciones contenidos en el referido escrito. (…)”. Y tanto la actora como el demandado, solicitaron en dicho escrito de separación de cuerpos, que: “… Respecto de nuestros bienes hacemos constar que el bien adquirido durante nuestro matrimonio es el siguiente: inmueble constituido por un lote de terreno donde se encuentra construida una casa ubicado en el Barrio El Guarataro, entre Terraza y Quinta Alcántara Nº 14-B de la Parroquia San Juan del Distrito Federal, Cerro El Obispo de esta ciudad de Caracas, (…). Queremos hacer constar que ambos cónyuges, de mutuo acuerdo, hemos decidido que el que resulte del avalúo que se realizará a tal efecto, en cuyo caso cada parte tendrá derecho a conservar la totalidad de la propiedad pagando al otro la mitad del valor que resulte del referido avalúo. Para el caso de que ninguno de los cónyuges pueda cancelarle al otro la mitad que le corresponde, se venderá y se repartirá el monto de la venta a partes iguales.- Por todo lo antes expuesto pedimos a usted muy respetuosamente, se sirva declarar nuestra separación de cuerpos y de bienes en los términos del presente escrito (…)”. Todo ésto en conjunto con las antedichas testimoniales, donde todos los testigos aseguran que la construcción de las referidas bienhechurías sobre el bien que declararon los excónyuges, existente para el momento de la solicitud de separación de cuerpos, aprobada luego en la sentencia de divorcio, ya mencionada; se desprende entonces, que dicha construcción fue hecha por la parte actora a sus únicas expensas, por cuanto el demandado no probó tener un mejor derecho, es decir, que fue con dinero de su propio peculio que se construyeran las descritas bienehechurías, por cuanto lo que el mismo alega a lo largo de su defensa, es que fue con dinero perteneciente a la “comunidad de gananciales” que se construyeron las mejoras, la cual no existe en virtud del divorcio, donde se declaró terminada la comunidad conyugal. Es por ello, que en el presente caso, el demandado opositor, debió probar que tenía un mejor derecho que la actora sobre el inmueble controvertido y no lo hizo, por cuanto no presentó ninguna prueba de que hiciera las referidas mejoras; en tal razón, deben tenerse como ciertos los dichos de los testigos, al asegurar que las bienhechurías, que no son otra cosa que mejoras, pertenecen a la ciudadana Esther María Carrasquel, independientemente de la propiedad del terreno y la casa sobre la que se realizó la edificación. En conclusión, para esta Juzgadora ha resultado probado que la actora fue quien efectivamente construyó las bienhechurias o apartamento sobre la platabanda del inmueble proindiviso de la comunidad ordinaria existente entre los excónyuges; en razón de lo cual, ha desvirtuado así la actora; la presunción contenida en el articulo 555 del Código Civil y en consecuencia demostró que la construcción del apartamento que se encuentra sobre la platabanda del inmueble primitivo perteneciente a ambos, fue construido a sus únicas expensas, razón por la cual, siendo que el aludido apartamento se encuentra sobre el bien inmueble de propiedad común, se considera que la partición procede, tal como fue demandada, sólo sobre el inmueble constituido por un lote de terreno donde se encuentra construida una casa ubicado en el Barrio El Guarataro, entre Terraza y Quinta Alcántara Nº 14-B de la Parroquia San Juan del Distrito Federal, Cerro El Obispo de esta ciudad de Caracas, y el terreno sobre el que esta construido éste, mientras que las bienhechurías consistentes en un apartamento; y que representan un mayor valor adquirido en el referido inmueble, corresponde a la ciudadana ESTHER MARÍA CARRASQUEL, parte actora en el presente proceso; ASI SE DECIDE: Respecto el punto de la sentencia, controvertido por el demandado quien considera que la decisión apelada debió condenar en costas a la parte actora, por cuanto afirmó que en la recurrida no hubo un pronunciamiento positivo, preciso y expreso del a quo, en relación a : 1) Si la pretensión de la actora fue declarada con o sin lugar. 2) Si las pretensiones del demandado fueron declaradas con o sin lugar. 3) Si resultó alguna de las partes totalmente vencida o no en la litis sobre la oposición formulada por el demandado; se observa que en el dispositivo de la decisión apelada se declaró “… No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo”; en razón de lo cual, la no condenatoria en costas a la parte actora en la referida decisión – a pesar de que prosperó la defensa aducida por el demandado como fundamento de su oposición; obedece al hecho de que no hay condenatoria en costas, como consecuencia objetiva de haber sido declarada parcialmente con lugar la demanda, en virtud de que no hubo vencimiento total de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, que es el fundamento de lo declarado por el tribunal de la causa; en razón de lo cual, no le asiste la razón al demandado respecto las costas del juicio que debieron ser acordadas en su favor por la recurrida; por lo que la apelación en este sentido no puede prosperar. No obstante, de resultar revocada la decisión apelada, tal pronunciamiento respecto la no condenatoria en costas resultará también revocado; ASI SE DECIDE. Por todas las razones antes expuestas para esta juzgadora, el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ESTHER MARÍA CARRASQUEL debe prosperar, mientras que el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ciudadano JESUS ENRIQUE BAEZ GOMEZ, debe declararse sin lugar; en razón de lo cual la sentencia apelada debe ser revocada por los motivos aquí expresados y declarada con lugar la demanda de Partición de Comunidad Conyugal, procediendo la condenatoria en costas de la parte demandada conforme el articulo 274 del Código de Procedimiento Civil. En virtud de que la sentencia apelada resulto revocada, no procede la condenatoria en costas del recurso conforme a lo dispuesto por el artículo 281 ejusdem. ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el demandado. SEGUNDO: SE REVOCA LA DECISION APELADA. TERCERO: CON LUGAR la demanda que por PARTICIÓN y LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL incoara la ciudadana ESTHER MARIA CARRASQUEL contra JESÚS ENRIQUE BAEZ GONZALEZ, ambas partes identificadas plenamente identificadas en el presente fallo. CUARTO: Se ordena la continuación de la partición del bien común, esto es el inmueble (casa) y el terreno sobre el cual está construido, ubicado en el Barrio El Guarataro, entre Terraza y Quinta Alcántara, N° 14-B, Parroquia San Juan, Distrito Capital, el cual se encontraba comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Colinda con terrenos que son o fueron de la Sucesión Bello; SUR: Colinda con casa que es o fue del señor Julio López y Ernestina Mijares; ESTE: Colinda con calle La Terraza, y OESTE: Colinda con inmueble que es o fue de Juana Trisna. QUINTO: Respecto el apartamento ubicado sobre la platabanda del aludido inmueble, ocupado por la parte demandante, corresponde a la actora el valor del mismo. SEXTO: En consecuencia, se ordena proceder al nombramiento de partidor una vez quede firme el presente fallo. SÉPTIMO: Se condena en costas a la parte demandada conforme el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil y en virtud de que la sentencia apelada resulto revocada, no procede la condenatoria en costas del recurso conforme a lo dispuesto por el artículo 281, ejusdem. Por cuanto la presente sentencia fue proferida fuera de sus lapsos naturales, notifíquese a las partes. Publíquese, regístrese y déjese copia en el copiador de sentencias de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.- Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los catorce (14) días del mes de julio de 2008. Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación. LA JUEZA, DRA. ROSA DA SILVA GUERRA ELSECRETARIO, ABG. JUAN E. FREITAS ORNELAS En la misma fecha 14/07/2008, se registró y publicó la anterior decisión, siendo las once y media (11:30 a.m.) de la mañana. EL SECRETARIO, ABG. JUAN E. FREITAS ORNELAS RDSG/AM MBR EXP:540.-