TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS DIEZ (10) DE JULIO DE 2008

AÑOS 198º y 149º

ASUNTO: AP21-R-2008-000529

PARTE ACTORA: NESTOR RAFAEL MIRANDA RAMIREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V- 15.106.840.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ZORAIDA JOSEFINA MATOS LEON, abogada en ejercicio, de este domicilio, venezolana, inscrita en el IPSA bajo el número 69.310.

PARTE DEMANDADA: SERENOS RESPONSABLES, C.A. (SERECA), Sociedad Mercantil registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 30 de Octubre de 1.986, bajo el Numero 57, Tomo 34-A Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RAUL DANIEL QUIÑONEZ FERNANDEZ y MARIANELA BRITO ACEVEDO, abogados en ejercicio, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 90.711 y 85.035 respectivamente.

MOTIVO: Apelación interpuesta por ambas partes contra la decisión de fecha 03 de abril de 2008, dictada por el Juzgado Séptimo de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Se encuentran en esta Superioridad, las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la decisión de fecha 03 de abril de 2008, dictada por el Juzgado Séptimo de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Estando dentro del lapso legal correspondiente y celebrado como ha sido la audiencia oral, pasa ésta Superioridad a reproducir y a publicar en su integridad el fallo dictado en los siguientes términos:

DE LA AUDIENCIA
En este estado el Juez concedió a las partes diez (10) minutos para hacer sus exposiciones orales; en tal sentido la parte actora apelante expuso sus alegatos de viva voz ante el Juez, señalando que: la recurrida en cuanto al cesta ticket se pronunció declarándolo con lugar, sin embargo toma en cuenta para el pago la unidad tributaria vigente para la oportunidad de introducción de la demanda o para el momento en que se debió pagar, sin embargo fundamenta la parte actora su pretensión en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación, que establece a titulo indemnizatorio que en caso que los cesta tickets no se cancelen en la oportunidad debida, deberá cancelarse los mismos a razón de la unidad tributaria vigente para el momento en que se de cumplimiento al mismo. Por su parte la parte demandada apelante expuso lo siguiente: el a quo señaló que al actor le era aplicable la convención colectiva, lo cual no es correcto por cuanto el actor era escolta en la embajada de Japón, señala que la convención colectiva le es aplicable a los vigilantes y que los vigilantes ganan un salario mínimo de enganche y que el actor ganaba un salario superior al salario mínimo, que la empresa reconoce que tiene pasivos con el actor pero que los mismos son en virtud de lo establecido en al Ley Orgánica del Trabajo, por otra parte señaló que en lo referido a la corrección monetaria por cuanto el a quo ordena la corrección monetaria a partir de la notificación, vulnerando en artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que solicita se declare con lugar el presente recurso.

ANTECEDENTES
Señala la parte actora que en fecha 27 de Marzo de 2006, comenzó a prestar sus servicios en horario de 7:00 AM hasta las 7:00 P.M., ejerciendo el cargo de seguridad escolta de los Diplomáticos de la Embajada de Japón, en forma personal, directa, subordinada, continua e ininterrumpida para la Entidad Mercantil: “Serenos Responsables, CA.” (SERECA)”, devengando salario de Bs. 1.600.000,00 BF. 1.600,00 mensuales. Por un periodo de un (01) año y cuatro días (04) , de lunes a sábado; que la empresa debe conceptos por la relación laboral en Cesta Tickets pendientes desde el mes de Diciembre 2006 hasta el mes de Marzo 2007, por la cantidad de Bolívares 1.665.216,00 BF. 1.665,21. Vacaciones y Bono Vacacional 2006-2007, por la cantidad de Bs. 2.133.333,20 BF. 2.133,33, Utilidades 2006, por la cantidad de Bs. 1.996.799,88 BF. 1.996,79. Fracción de Utilidades, por la cantidad de Bs. 665.599,96 BF. 665,59. Horas de descanso, generadas durante toda la relación laboral, por la cantidad de Bs. 1.444.906,63 BF. 1.444,90. Horas Extras, generadas durante toda la relación laboral, por la cantidad de Bs. 2.167.358,96 BF. 2.167,35; Que las reclamación de Utilidades y Vacaciones se fundamentan de acuerdo a la Contratación Colectiva (Cláusulas 50 y 44) que le favorece, y que le fueron honradas en ningún momento de la relación laboral que los unió, hasta el 31 de Marzo de 2007, fecha en la que el demandante cumplió el preaviso correspondiente, en virtud de haber presentado su renuncia voluntaria al cargo que venia desempeñando a la empresa, en fecha 19-03-2007.

Por su parte la demandada señala que: Acepta que el ciudadano NESTOR RAFAEL MIRANDA RAMIREZ, comenzó a prestar servicios para la empresa en fecha 27 de Marzo 2006, ejerciendo el cargo de Seguridad – Escolta de los Diplomáticos de la Embajada de Japón y que la relación de trabajo finalizo en fecha 31 de Marzo de 2007, en virtud de haber presentado renuncia a la empresa en fecha 19 marzo de 2007; Que el actor no cumplió con la realidad del Preaviso de la Ley, por lo cual deberá descontarse el tiempo no prestado de lo que efectivamente le corresponde por prestaciones sociales. Aceptan todos y cada uno de los salarios devengados por el actor durante el transcurso de la relación laboral. Acepta que el actor prestaba sus servicios de lunes a sábado, es decir 6 días a la semana, con un día de descanso que se correspondía con el día domingo. Niegan que el actor prestara servicios con una jornada de trabajo de 7:00 AM. a 7:00 P.M., ya que el trabajador prestaba servicios en una jornada de trabajo de 8 horas diarias, en virtud de que el mismo, desempeñaba el cargo de Escolta de Seguridad Ejecutivo, que de acuerdo a la naturaleza del servicio, se trata de un trabajador de confianza, y no de un vigilante, sino por el contrario se trata de una persona que prestaba servicios de custodia al ciudadano embajador del Japón, en el desarrollo de sus actividades cotidianas, lo que quiere decir que el cargo de Escolta de Seguridad. En razón de lo anterior y por la naturaleza del servicio prestado por el actor como Escolta de Seguridad Ejecutivo, su salario era muy superior al devengado por los trabajadores de vigilancia y sus beneficios laborales están establecidos por la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento y no por la Convención Colectiva de Trabajo. Acepta que al trabajador se le adeude antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades. Niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los salarios integrales señalados por el actor en el folio cuatro (04) del escrito libelar, visto que el salario integral fue calculado con la incidencia de las utilidades y del Bono Vacacional previstos en la convención colectiva de trabajo. Acepta las tasas de interés utilizadas por el actor para determinar los intereses sobre Prestaciones Sociales, pero niegan rechazan y contradicen que se le adeude al actor Bs. 125.788,00 BF. 125,78 por este concepto, en virtud de que como fuere señalado anteriormente al no estar calculada la antigüedad con el salario integral real. Niegan, rechazan y contradicen que al trabajador se le adeude la cantidad de Bs. 1.665.216,00 por concepto de Cesta Tickets pendientes, tal y como lo reclama en el libelo de demanda. Es importante señalar que el actor pretende la aplicación retroactiva del Reglamento de la Ley de Programa de Alimentación para los trabajadores, contraviniendo el principio de irretroactividad de las leyes, consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en virtud que calcula el valor de la unidad tributaria a Bs. 33.600,00 BF. 33,60, el valor del Cesta Tickets calculado a 0.25% sea de Bs. 8.400 BF 8,40 diarios y no como pretende el actor calculando la unidad tributaria a BS. 37.632,00 BF. 37,63, para un valor de cesta tickets de Bs. 14.112,00 diarios, siendo que para los meses enero, febrero y marzo de 2007, erróneamente el actor calculo el valor del cesta tickets para Bs. 14.112,00 BF. 14,11, cuando en realidad solo para los meses de enero, febrero y marzo el valor diario era de Bs. 9.408,00 BF. 9,40, el cual se corresponde con el 0.25% del valor de la unidad tributaria vigente. Adicionalmente, a lo aquí señalado, es importante destacar que el actor reclama el pago de 30 cesta tickets mensuales, cuando el mismo actor ha señalado que trabajaba de lunes a sábado, destacando los días domingos, lo cual debe ser por días trabajados y no como lo señala el actor. Al mismo tiempo reclama este concepto pero señala los días que efectivamente laboro, como señala la jurisprudencia. Niega rechazan y contradicen que el trabajador se le adeuda la cantidad de Bs. 2.133.333,20 BF. 2.133,33 por concepto de vacaciones y Bono Vacacional, porque fueron calculadas por contratación colectiva que ampara otro tipo de trabajadores. Niega rechaza y contradice todos los montos alegados por el actor en razón de que no le corresponde contratación colectiva.

Vista la forma en que fue contestada la demanda, quedó fuera de la controversia la prestación de servicios, el cargo desempeñado, los salarios señalados, la fecha de culminación de la relación laboral, quedando controvertido, si el cargo desempeñado por el actor era de confianza y si por lo tanto estaba excluido de la aplicación de la contratación colectiva y si le corresponde los montos y conceptos reclamados, correspondiéndole a la demandada demostrar los hechos con los cuales se excepciono.

PRUEBAS DE LAS PARTES

Parte actora: Documentales que riela de los folios 41 al 81 inclusive.

Promueve Recibos de Pagos marcados con el número 1 hasta el número 10 que le realizaba la accionada al trabajador, a los cuales se le otorga valor probatorio, desprendiéndose el cargo de escolta de seguridad y salario quincenal.

Promueve constancia de trabajo marcada “11”, emitida por la empresa demandada en fecha 14-08-2006, firmada por la licenciada Mary Carmen Díaz, en su carácter de Gerente Nacional de Recursos Humanos. Al cual se le otorga valor probatorio. En ella se deja constancia del cargo desempeñado por el actor, la fecha de ingreso y el salario devengado.

Promueve en original marcada numero “12” “Carta Comunicación” firmada por el Licenciado Azuaje C. Rubén D., en su condición de Gerente Nacional de Recursos Humanos de fecha 19-12-2006, a la cual se le otorga valor probatorio, desprendiéndose el aumento de salario a partir del 01-12-2006 del ciudadano actor.

Promueve marcada “13” Original Carta de Renuncia con fecha 19-03-2007, a la cual se le otorga valor probatorio.

Promuevo marcada “14” “Convención Colectiva de Trabajo”, emitida por la sala de contratos, conciliación y conflictos de la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital del Municipio Libertador celebrada entre la empresa demandada y el Sindicato de Trabajadores de mantenimiento y Vigilancia de Edificios e industrias del Distrito Capital y Estado Miranda (STRAMAVI), todo a los efectos de hacer valer los derechos reclamados en ella. Por su naturaleza la misma es apreciada por esta alzada como fuente de derecho para la resolución de la presente controversia.

Exhibición de Documentos. Documentación correspondiente al cumplimiento de Cesta Tickets, correspondiente desde la fecha de ingreso hasta la fecha de egreso de la misma, de conformidad con La Ley de Alimentos para los trabajadores de fecha 27-12-2004 y su Reglamento de fecha 28-04-2006. Libro de Registro de Horas Extras, el cual lleva obligatoriamente el patrono, para demostrar que el actor en ningún momento recibió horas extras. El permiso correspondiente a la prestación de servicios en horas extraordinarias emitido por la Inspectoría del Trabajo. Al respecto se observa que la demandada no Exhibió documentación alguna, no obstante de la misma no se desprenden hechos, en virtud de no haber sido promovida de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Testimoniales: Fueron promovidos los ciudadanos MANUEL FLORENCIA ANUEL RICAURTE, ARTURO GUARIGUATA MOYA, ARNOLDO JOSE CARMONA ESPINOZA, WILFRED JOSE ACOSTA SANCHEZ, ALDRIN DANIEL PATIÑO RAMIREZ, CARLOS JUVENAL RIVAS CARRERO. Al respecto se deja constancia que a la Audiencia de Juicio solo comparecieron a la misma los ciudadanos: ANUEL MANUEL Y CARLOS RIVAS, no desechados en virtud de que ambos tienen interés en el presente procedimiento, porque demandaron ante este circuito con la misma representante judicial y contra la misma empresa.

Parte Demandada: Promueve Documentales que riela de los folios 82 al 84 inclusive.

En cuanto al capitulo I (del merito de los autos) no constituye medio de prueba susceptible de valoración.

DECLARACIÓN DE PARTE:

Del análisis de la misma no se desprenden confesiones de las partes en relación a los hechos controvertidos, en consecuencia no aportan para la resolución de la presente controversia.

Promueve en calidad de Testimoniales a los ciudadanos CARLOS ROJAS Y MANUEL BASTIDAS, se deja constancia de la incomparecencia de los mismos a la Audiencia de Juicio.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso observamos que la parte demandante, reclama sus derechos derivados de la relación de trabajo, aplicando la Convención Colectiva, por otra parte la parte demandada alega que no le corresponde la aplicación de la misma por cuanto era personal de confianza, correspondiéndole a este Juzgador determinar si efectivamente le correspondía o no la aplicación del Contrato Colectivo, para lo cual debemos hacer los siguientes señalamientos:

Corresponde a este Juzgador determinar en primer lugar si el cargo desempeñado por el actor es un cargo de confianza. A este respecto debe señalarse que establece el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:
“Artículo 45.- Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.”

La doctrina ha señalado que el carácter de trabajador de confianza es un atributo del cargo o de la función que el trabajador ejerce, es decir, el cargo o la función tiene que implicar el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores, lo cual excluye de la consideración como tal, la referencia a la cualidad personal, eminentemente subjetiva de la percepción que se tenga del trabajador, es decir, no se es trabajador de confianza como atributo personal, en su acepción corriente, no jurídica, en definitiva, la noción de trabajador de confianza supone un grado de intervención del trabajador en la organización de la empresa, sin lleguen a constituir el grupo que determinan el rumbo de la misma (trabajadores de dirección). Ahora bien, se observa de autos que el actor no cumple función alguna que pudieran subsumirse en el marco del alcance y contenido del artículo 45 antes transcrito, es decir no se evidencia que el actor tuviese conocimiento de secretos industriales o comerciales de la demandada, ni de que participara en la administración del negocio, ni en la supervisión de otros trabajadores, el actor se desempañaba como escolta, lo cual es una especie de termino vigilante, cuya funciones simplemente se limitan a la protección de un tercero (Embajador en Venezuela de la República del Japón), en virtud de un contrato celebrado entre el tercero y la empresa demandada, por lo que debe ser declarado improcedente la defensa de la demandada en cuanto a que el actor era un trabajador de confianza. Así se decide.

Por otra parte, dado las labores que ejecutaba el actor, y vistas las características de la empresa demandada, podemos observar que el actor, podía ser clasificado en el presente caso como un obrero calificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 44.- Se entiende por obrero calificado el que requiere entrenamiento especial o aprendizaje para realizar su labor.”

Debiendo analizar este Juzgador la aplicabilidad de la convención colectiva al accionante, visto que señala la parte actora que la misma le corresponde dada la naturaleza de sus funciones como escolta y seguridad, en contravención con los dichos de la parte demandada que señala que no le es aplicable la convención colectiva por cuanto el cargo de escolta de seguridad es un cargo cuyas labores son distintas a las que prestan los operadores de seguridad y/o vigilante, basándose entre otras cosas en que el salario devengado por el actor era superior al devengado por los operadores de vigilancia. A los fines de determinar la aplicabilidad de la convención colectiva, debemos en primer término referirnos al contenido de la cláusula 1, de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la empresa de Vigilancia privada (Serenos Responsables Sereca, C.A.) y sus trabajadores representados por el Sindicato de Trabajadores de Mantenimiento y Vigilancia (SITRAMAVI).

“Cláusula 1.- Definiciones.
(…)
e. Vigilante: este término identifica sólo, única y exclusivamente al personal que realiza labores de vigilancia que presta sus servicios a las empresas en el área del Distrito Capital, Estado Miranda y Estado Vargas, a tenor del art. 198 de Ley Orgánica del Trabajo y amparados por este contrato y representados por el sindicato. En el entendido que las personas que ocupan el cargo de supervisores, en ningún caso percibirán beneficios socio económicos inferiores a los del personal amparado por la presente convención colectiva, pero para todos los demás efectos, regirá lo previsto en los Art. 46, 47, 508 de L.O.T. Queda entendido y así lo convienen las partes que para la aplicación del término VIGILANTE, se tendrá en cuenta para todo caso, las funciones específicas desempeñadas y no la denominación que se le de al cargo. (…)” (subrayado del tribunal)

De la citada cláusula se evidencia que dicho contrato colectivo ampara a los señalados vigilantes, sin especificar las funciones que el mismo debe cumplir, haciendo distinción únicamente con respecto a las personas que ocupen el cargo de supervisores, sin hacer una distinción o referencia con respecto al cargo de escolta, por otra parte se debe advertir que de la cláusula se evidencia que se deben considerar las funciones especificas desempeñadas y no la denominación del cargo. Ahora bien, esto deja un espacio abierto a la inclusión del escolta dentro de la aplicación del Contrato Colectivo, por cuanto si bien es cierto el cargo desempeñado era denominado de manera distinta al de vigilante, cumplía funciones de vigilancia, de resguardo; aquí podemos traer a colación lo señalado anteriormente con respecto al artículo 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, el vigilante es considerado un obrero, y podríamos calificar al actor en su posición de escolta como un obrero calificado, por cuanto como lo señala la norma requería cierto entrenamiento especial o aprendizaje, pero sus funciones seguían siendo las mismas que la del vigilante, las cuales por enseñanza de la doctrina, véase Guillermo Cabanellas, la función de vigilancia incluye la custodia de personas, por lo que el actor no puede ser excluido de la aplicación de la convención colectiva, por lo que se debe considerar como aplicable al actor los beneficios establecidos en la Convención Colectiva. Así se decide.

Con respecto al pago de los cesta-tickets reclamados por el accionante, se observa:

Toda Ley, en cuanto norma de derecho tiene la estructura de una proposición condicional basada en un supuesto de hecho, de cuya ocurrencia devendrá la consecuencia jurídica establecida en dicha norma.

El principio de irretroactividad exige que en aplicación de la regla “tempus regit actum” la ley vigente en un periodo dado determine la existencia de los supuestos de hecho verificados bajo su vigencia y las consecuencias jurídicas derivadas de tales supuestos. En definitiva una ley puede tener, desde el punto de vista de su aplicación temporal las siguientes hipótesis:

a) La ley puede afectar a la existencia de los supuestos de hecho verificados con posterioridad a su entrada en vigencia y a las consecuencias jurídicas que derivan de tales supuestos.
b) La ley puede afectar a la existencia de los supuestos de hecho verificados con anterioridad a su entrada en vigencia.
c) ley puede afectar a la existencia de los supuestos de hecho verificados con anterioridad a su entrada en vigencia, mas no en sus requisitos de existencia o validez, sino en lo que se refiere a las consecuencias jurídicas de tales supuestos que se produjeron antes de su vigencia.
d) ley puede afectar a la existencia de los supuestos de hecho verificados con anterioridad a su entrada en vigencia, mas no en sus requisitos de existencia o validez, ni en los efectos ya producidos, sino en lo que se refiere a las consecuencias jurídicas de tales supuestos que se produzcan con posterioridad a su vigencia.

La primera de las hipótesis nos sitúa en una ley que obra para el futuro, y carece de efecto retroactivo, en cambio las restantes constituyen casos de aplicación retroactiva.

En el caso que nos ocupa, observamos que el artículo 36 del Reglamento de la Ley Programa de Alimentación establece:

“Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones , tickets o tarjetas electrónicas de alimentación de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya incumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero en efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente en el momento en que se verifique el cumplimiento”,

De dicha norma se desprende claramente dos supuestos de hechos, el primero el retardo en el cumplimiento de la obligación contenida en la Ley Programa de Alimentación, mientra esta vigente la relación de trabajo, el segundo, en caso de terminación de la relación de trabajo el pago de una indemnización por el incumplimiento de la obligación contenida en la Ley Programa de Alimentación.

Para analizar si hay o no aplicación retroactiva de la Ley, es relevante distinguir, en cual de los supuestos de la norma nos encontramos, y el momento en que entró en vigencia el Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, aplicado por el a-quo.

En el caso de autos, el supuesto de hecho verificado, corresponde al segundo, es decir, en caso de terminación de la relación de trabajo, en cuyo caso, corresponde el pago de una indemnización por el incumplimiento de la obligación contenida en la Ley Programa de Alimentación. Asimismo debemos observar la fecha de terminación de la relación de trabajo, en este caso el 31/03/2007, es decir, que el supuesto de hecho verificado ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, siendo entonces la hipótesis “a” descrita anteriormente, es decir, aquellas en la que la ley obra hacia el futuro, en virtud de ello, mal podemos hablar de aplicación retroactiva de la ley. Así se establece.-

Visto lo anteriormente señalado, se ordena el cálculo de dicho beneficio, a través de experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el cómputo de los días efectivamente laborados por la parte actora, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable que a tal efecto se designa, siendo que en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, debiendo determinarse los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. Una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria para el momento en que se verifique el cumplimiento. Así se establece.-

Establecido lo anterior pasa esta alzada a establecer los conceptos laborales son procedentes:

Prestación de Antigüedad, se acuerda su pago, cuyo monto será determinado a través de una experticia complementaria del fallo, siguiendo los siguientes parámetros: de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir del tercer mes de prestación de servicio hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, calculados a razón de cinco (05) días de salario integral (salario normal mas alícuotas de bono vacacional y utilidades, para la correspondiente alícuotas deberá atender lo previsto en la convención colectiva en su cláusula 44 y 45 considerando el bono vacacional a razón de 25 días). Así se establece.-

En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad, los mismos serán calculados considerando la tasa de interés prevista en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo emitida por el Banco Central de Venezuela desde la fecha de causación del derecho hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo. Así se establece.-

Vacaciones y Bono Vacacional, se condena la cantidad de Bs. 2.133.333,20 BF. 2.133,33. Así se establece.-

Utilidades se condena la cantidad de Bs. 1.996.799,88 BF. 1.996,79, Fracción de Utilidades Bs. 665.599,96 BF. 665,59. Así se establece.-

Los cesta tickets se ordena el cálculo de dicho beneficio, a través de experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el cómputo de los días efectivamente laborados por la parte actora, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable que a tal efecto se designa, siendo que en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, debiendo determinarse los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. Una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria para el momento en que se verifique el cumplimiento, tal como se señalo ut supra. Así se establece.-

En cuanto a las horas extras y días de descanso, en virtud de que la demanda negó tal hecho se invierte la carga de la prueba, observando esta alzada que la parte actora no acredito tal situación, en consecuencia no son procedentes tales conceptos. Así se establece.-

Una vez que se determine la cantidad que deberá pagar la demandada de acuerdo a lo señalado ut supra, deberá descontarse los días de preaviso no cumplido por la parte actora. Así se decide.

En cuanto a la indexación esta alzada observa que el a-quo al condenar la indexación lo hace en los siguientes términos:

“En cuanto a la corrección monetaria, así como los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela aplica el criterio de que estos conceptos proceden, tal como lo ha establecido nuestro Máximo Tribunal, estableciendo que:
se ordena el pago de intereses por prestaciones sociales y/o fideicomiso, intereses de mora y corrección monetaria, los cuales serán calculados conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a través de experticia complementaria del fallo, la cual será practicada por un sólo perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que resulte competente, el perito designado de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá servirse de las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses por prestaciones sociales; en cuanto a los intereses de mora, contados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la sentencia definitiva, serán calculados a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela; y para la corrección monetaria, se ordena su cálculo a partir de la fecha de notificación de la demandada hasta la sentencia definitiva. Así se decide.

La Sala advierte que, en caso de que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo o éste, de oficio, ordenará nueva experticia complementaria del fallo para calcular los intereses moratorios e indexación judicial, a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

En tal sentido, se ordena el calculo de los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la corrección monetaria de la suma condenada, tal como antes se ha establecido y en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya determinación deberá ser realizado por un experto que designe el Tribunal…”

Sobre la corrección monetaria para aquellas causas que se sustancian bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conocida como el “nuevo régimen laboral” la Sala de Casación Social en sentencia N° 630 de fecha 16 de junio de 2005 reiterado en fecha 4 de marzo de 2008 en sentencia N° 230 estableció que:

Reiterando una vez, ha dicho la Sala, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (artículo 185) “...procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo...” (Cursiva de la Sala).

Es decir, la Ley Procesal Laboral, contempla la indexación solo en fase de ejecución cuando existiere incumplimiento voluntario del condenado, la cual de conformidad con la norma anteriormente transcrita operará desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo.

Ahora bien, este criterio debe ser aplicado para aquellos casos en los cuales la causa se haya ventilado bajo los parámetros de la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de lo contrario, es decir, si se tratare, como en el caso objeto de estudio, de una causa que ha sido arrastrada desde el derogado procedimiento laboral, debe aplicarse, en obsequio a la justicia, el criterio mantenido por ésta Sala previo a la entrada en vigencia de la Ley Adjetiva mencionada, en cuanto a la indexación.

En tal sentido, ha sostenido la Sala, que la indexación ocurre desde el momento de la admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del mismo, el lapso en el que el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias.”

La presente demanda se interpuesto en fecha 22 de mayo de 2007, es decir, bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia la indexación debe ser calculada en caso de incumplimiento del fallo, desde el decreto de ejecución hasta su materialización. Así se decide.

Se acuerdan los intereses moratorios sobre la cantidad condenada (salvo la indemnización correspondiente a los cesta tickets), que serán calculados desde la terminación de la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución del fallo, y en caso de incumplimiento del fallo por parte de la demandada hasta la materialización del pago, calculados a la tasa de interés prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en el literal ”c” y la corrección monetaria (salvo la indemnización correspondiente a los cesta tickets), siguiendo los siguientes parámetros: En caso de incumplimiento del fallo desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo, con base al índice de precio al consumidor emitido por el Banco Central de Venezuela. Los mencionados intereses se calcularan a través de experticia complementaria del fallo, la cual será practicada por un sólo perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que resulte competente. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por las razones de hechos y de derecho anteriormente expuestas este Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha 03 de abril de 2008, dictada por el Juzgado Séptimo de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 03 de abril de 2008, dictada por el Juzgado Séptimo de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, interpuesta por el ciudadano Néstor Rafael Miranda Ramírez contra Serenos Responsables Sereca, C.A., partes suficientemente identificadas anteriormente, y en consecuencia se condena a la demandada a pagar a la parte actora los montos y conceptos señalados en la parte motiva del presente fallo en atención a los parámetros allí establecidos. Asimismo se ordena una experticia complementaria al fallo a los fines de determinar lo correspondiente al pago de intereses moratorios y la corrección monetaria conforme a los parámetros establecidos en la motiva del fallo. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diez (10) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años 198º y 149º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ,

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA,

YAIROBI CARRASQUEL

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,

YAIROBI CARRASQUEL