TSJ Regiones - Decisión

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas; veinticinco (25) de julio de dos mil ocho (2008)
198° y 149°

PARTE DEMANDANTE: WILLIAM ALEXANDER OROZCO, venezolano, titular de la cédula de identidad, número 13.350.468.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: DOUGLAS JOSE RIVAS ORTEGA y FRANCISCO BETANCOURT R, abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 59.901 y 22.925, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES RESTABAR S.R.L. (BAR RESTAURANT MI TASCA), sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 24/02/1981, bajo el No. 23, Tomo 15-A y PEDRO IGNACIO RODRÍGUEZ ALFONSO, venezolano y titular de la cédula de identidad No. 2.954.179.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: HERMENEGIRDO GONZÁLEZ, abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 88.594.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DAÑO MORAL.
EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2008-000640

Han subido a esta Superioridad las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 18 de abril de 2008, emanada del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano William Orozco contra la sociedad mercantil Inversiones Restabar, S.R.L. (Restaurant Mi Tasca).-

Recibido el presente expediente, mediante auto de fecha 19/05/2008, se dejó constancia que al Quinto (5to.) día hábil siguiente se fijaría la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública, a tenor de lo establecido en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

El día 26/05/2008, se dictó auto fijando la Audiencia Oral para el día miércoles 11/06/2008 a las 11:00 a.m., oportunidad en que las partes manifestaron su voluntad de suspender la causa por quince (15) días continuos, quedando entendido que de no haber acuerdo, por auto expreso, se indicaría la oportunidad en que habría de dictarse el dispositivo oral del fallo.

Vencido el lapso de suspensión y siendo que las partes no llegaron a acuerdo alguno, mediante auto de fecha 01/07/2008, se fijó para el día 17/07/2008 a las 8:45 a.m., la lectura del dispositivo oral del fallo. Habiéndose pronunciado oralmente la sentencia en la fecha anteriormente indicada y estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, este Tribunal pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos.

Mediante escrito libelar la representación judicial del accionante adujo que su mandante ciudadano William Orozco, comenzó a prestar sus servicios para la empresa demandada el día 28/07/1997 desempeñando el cargo de Barman. Que devengaba un salario diario que consistía en el 10% del consumo de los comensales equivalente a cuatro (4) puntos. Que la remuneración de su representado era un salario variable mensual, compuesto por los siguientes conceptos: 10% sobre el consumo, las propinas pagadas por los clientes, bono nocturno y días feriados, conceptos que nunca le fueron pagados conforme a la Ley, aunado a ello, la accionada nunca le pagó el salario básico, solo le pagaba el 10% diario y propinas. Igualmente señala que nunca le pagaron vacaciones ni bono vacacional, conceptos que deben ser calculados con base al promedio de los últimos 12 meses. Que durante el tiempo que tomaba vacaciones el patrono solo le pagaba los puntos otorgados por éste. Con relación al monto que le pagaba por utilidades, era calculado en base al 10% y las propinas, sin incluir el bono nocturno. Que en fecha 05/09/2006 fue despedido injustificadamente, razón por la cual se amparó ante los Tribunales. Que en fecha 01/11/2006 fue reenganchado y le pagaron sus salarios caídos. Que luego de haber regresado a su puesto de trabajo decidió renunciar, por lo que el ciudadano Pedro Rodríguez, lo insultó y golpearon a sus abogados, por lo que tuvo que interponer denuncia ante la Jefatura Civil. Finalmente señala que demanda a la empresa Inversiones Restabar, S.R.L. (Bar Restaurant Mi Tasca) y al ciudadano Pedro Ignacio Rodríguez Afonso. Reclama los siguientes conceptos y montos: 1. Prestación de antigüedad, Bs. 16.359.562,03; de los cuales deben deducirse la cantidad de Bs. 11.916.470,00 que recibió su mandante como anticipo de prestaciones. 2. Intereses sobre prestaciones sociales Bs. 2.637.955,06. 3. Capitalización de intereses de antigüedad o prestaciones sociales Bs. 2.365.834,83. 4. Prestación de antigüedad adicional de los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006: Bs. 991.906,63. 5. Indemnización de antigüedad Bs. 4.380.912,52 e Indemnización sustitutiva del preaviso Bs. 2.920.608,35 conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. 6. Vacaciones correspondientes a los períodos 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006 y vacaciones fraccionadas 2006-2007: Bs. 8.421.087,20. 7. Bonos vacacionales correspondientes a los períodos: 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006 y bono vacacional fraccionado 2006-2007: Bs.4.883.905,70. 8.- Diferencias de utilidades correspondientes al año 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006: Bs. 5.885.876,30. 9. Bono Nocturno no pagado Bs. 11.036.005,38. 10. Descansos y Feriados no pagados por la incidencia de la parte variable del salario conforme lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 24.666.035,18. 11. Indemnización por Daño Moral Bs. 25.108.944,58. 12. Intereses moratorios y corrección monetaria.

Anexa a su escrito libelar, cuadro demostrativo de los salarios devengados mensualmente durante la vigencia de la relación de trabajo, tal como a continuación se detalla:
Período Propinas 10% Período Propinas 10% Período Propinas 10% Período Propinas 10%
Ago-97 278.060,00 May-99 462.970,00 Feb-01 558.260,00 Nov-02 679.400,00
Sep-97 278.060,00 Jun-99 424.180,00 Mar-01 655.360,00 Dic-02 718.100,00
Oct-97 278.060,00 Jul-99 445.180,00 Abr-01 534.870,00 Ene-03 527.600,00
Nov-97 391.940,00 Ago-99 407.780,00 May-01 627.580,00 Feb-03 511.600,00
Dic-97 372.940,00 Sep-99 402.320,00 Jun-01 658.140,00 Mar-03 666.500,00
Ene-98 338.130,00 Oct-99 472.720,00 Jul-01 666.570,00 Abr-03 548.200,00
Feb-98 356.390,00 Nov-99 482.050,00 Ago-01 628.810,00 May-03 680.200,00
Mar-98 408.850,00 Dic-99 567.820,00 Sep-01 620.810,00 Jun-03 654.000,00
Abr-98 412.750,00 Ene-00 473.820,00 Oct-01 656.800,00 Jul-03 689.000,00
May-98 453.050,00 Feb-00 455.400,00 Nov-01 719.160,00 Ago-03 686.500,00
Jun-98 360.620,00 Mar-00 515.370,00 Dic-01 832.310,00 Sep-03 635.000,00
Jul-98 405.320,00 Abr-00 511.850,00 Ene-02 683.040,00 Oct-03 613.500,00
Ago-98 393.740,00 May-00 491.050,00 Feb-02 558.820,00 Nov-03 812.000,00
Sep-98 383.530,00 Jun-00 539.320,00 Mar-02 698.420,00 Dic-03 969.000,00
Oct-98 422.000,00 Jul-00 483.230,00 Abr-02 639.340,00 Ene-04 715.000,00
Nov-98 405.990,00 Ago-00 516.310,00 May-02 612.240,00 Feb-04 727.000,00
Dic-98 525.370,00 Sep-00 444.350,00 Jun-02 563.120,00 Mar-04 768.500,00
Ene-99 427.350,00 Oct-00 516.820,00 Jul-02 609.900,00 Abr-04 763.500,00
Feb-99 387.670,00 Nov-00 569.190,00 Ago-02 871.050,00 May-04 759.500,00
Mar-99 441.970,00 Dic-00 792.430,00 Sep-02 528.400,00 Jun-04 800.000,00
Abr-99 471.910,00 Ene-01 577.050,00 Oct-02 582.500,00 Jul-04 981.000,00

Período Propinas 10% Período Propinas 10%
Ago-04 821.000,00 May-06 1.245.000,00
Sep-04 673.500,00 Jun-06 1.300.000,00
Oct-04 821.000,00 Jul-06 1.350.000,00
Nov-04 902.500,00 Ago-06 1.305.000,00
Dic-04 1.114.000,00 Sep-06 216.666,67
Ene-05 725.000,00
Feb-05 716.500,00
Mar-05 870.500,00
Abr-05 934.000,00
May-05 855.500,00
Jun-05 906.000,00
Jul-05 912.500,00
Ago-05 836.000,00
Sep-05 808.000,00
Oct-05 821.500,00
Nov-05 965.000,00
Dic-05 1.200.000,00
Ene-06 1.255.000,00
Feb-06 1.125.000,00
Mar-06 1.800.000,00
Abr-06 1.050.000,00

Por su parte, la representación judicial de la demandada al dar contestación a la demanda, negó y rechazó tantos los hechos como el derecho alegado por el actor, señalando con relación a las indemnizaciones por despido injustificado, que las mismas no eran procedentes por cuanto el vínculo laboral había terminado por renuncia. Asimismo señaló la improcedencia de las horas extras y días feriados demandados, alegando que la prueba de estos conceptos recaía en el demandante. Por lo que respecta al resto de los conceptos demandados, la parte demandada se limitó a negar y a rechazar su procedencia, alegando que había cumplido con el pago en su debida oportunidad.

El a-quo, mediante sentencia de fecha 18/04/2008, declaró parcialmente con lugar la demanda, al considerar, que de la manera en que había sido contestada, solo había quedado controvertido lo relativo a la procedencia del pago de vacaciones, bono vacacional, diferencias de utilidades, bono nocturno y la diferencia de feriados y descansos por la incidencia de la parte variable del salario conforme a lo establecido en el Artículo 126 de la Ley Orgánica del Trabajo y que de las pruebas en autos, no había logrado la accionada desvirtuar lo alegado por el actor. Así mismo, al señalar el accionante que el vínculo laboral había terminado por renuncia, no eran procedentes las indemnizaciones contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo relativas al despido injustificado, por otra parte, no probó lo relativo al daño moral, ya que siendo su carga, no se evidenciaba de autos que la empresa demandada, haya ocasionado al trabajador accionante los daños que fueron alegados en su escrito libelar. Así se establece.-

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante señaló, que el a-quo condenó a su representada al pago de días descansos, domingos y feriados, siendo que no estaban de acuerdo con tal decisión. Así mismo, indicó que el a quo en su motiva no estableció cual era el salario a utilizar para el calculo de los conceptos condenados a pagar y que tampoco estableció que experto que fuere designado para tal fin fuera a la empresa a solicitar los salarios. Reconoció que el demandante tenía jornada mixta y que por tanto se hacia acreedor al recargo del 30% que establece el artículo 156 de Ley Orgánica del Trabajo.

Por su parte, el apoderado judicial de la parte actora no apelante solicito, a groso modo, se ratificara lo decidido por el a-quo.-

Así las cosas, observa esta Alzada que la parte demandada apelante, mediante escrito de fecha 25 de abril de 2008, circunscribió los alegatos de su apelación básicamente al hecho de que el a quo en su motiva no estableció cual era el salario a utilizar para el calculo de los conceptos condenados a pagar y que tampoco estableció que experto que fuere designado para tal fin fuera a la empresa a solicitar los salarios.

En este orden de ideas, y en atención a como fue circunscrita la apelación, se tienen como hechos controvertidos la procedencia o no del pago por días de descanso, domingos y feriados, asícomo, la inejecutibilidad o no de los conceptos condenados por el a quo, al no precisar (según sus dichos) cual era el salario a utilizar para el precitado calculo. Así se establece.-

En razón de lo anterior, éste Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes al presente proceso, de conformidad con lo previsto en los artículos 1354 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento Civil y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

En la oportunidad de promover pruebas

Invoca el mérito favorable de los autos, el cual no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este Tribunal considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se establece.-

Marcada “A” que corre inserta al folio 95 del expediente, original de carta de renuncia de fecha 01/11/2006, suscrita por el actor y recibida por la empresa accionada, siendo que esta documental no fue atacada por la parte a la que se le opuso, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que la relación de trabajo terminó por la manifestación de voluntad del trabajador de renunciar a su puesto de trabajo. Así se establece.-

Marcada “B” que riela inserta del folio 95 al 130, ambos inclusive, del expediente; copia certificada del expediente No. 167-06 llevado por la Sala de Denuncias de la Jefatura Civil de la Parroquia El Recreo, el cual es un documento administrativo cuya veracidad no fue desvirtuada por elemento alguno traído a los autos, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con el Artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se desprende que el día 01-11-2006, los ciudadanos Douglas Rivas, Francisco Betancourt y William Orozco, formularon en la Jefatura Civil de la Parroquia El Recreo, una denuncia contra los ciudadanos Pedro Miguel Rodríguez, Alejandro Rodríguez y Richard Fuentes por agresiones físicas y verbales, hechos que acaecieron en las instalaciones de Restabar Mi Tasca; que ese mismo día, los ciudadanos anteriormente señalados, firmaron en la Jefatura de la Parroquia El Recreo, “Caución de Buena Conducta”, se le impuso una multa a los denunciados de veinte (20) U.T, y el trabajador accionante, ciudadano William Orozco, presentó su renuncia a la empresa demandada. Así se establece.-

Marcada “C” que corre inserto a los folios 105 y 106 del expediente, copia certificada del expediente distinguido con la nomenclatura AP21-S-2006-002582, documental que no fue atacada por la parte demandada, en virtud de ello, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que en fecha 19-09-2006 el actor presentó una solicitud de calificación de despido contra la empresa demandada, siendo que dicho proceso culminó por acuerdo entre las partes, en fecha 31-10-2006, acordando el demandado reenganchar al actor y pagarle los salarios caídos. Así se establece.

Promovió la exhibición por parte de la empresa accionada de los recibos de pago de bono nocturno; pago de días de descanso, desde su fecha de ingreso hasta la de egreso. Recibos de Pago diarios tanto de la comisión del 10% como de las propinas. Recibos de Vacaciones y Bono Vacacional y los recibos de pagos de utilidades. En la oportunidad de la evacuación de las pruebas, la parte demandada no exhibió los instrumentos, señalando que ya los mismos constaban en autos. Al respecto observa quien decide que la parte demandada solo aportó a los autos recibo de pago de las utilidades de los años 1998 y 1999, por lo que se tiene como cierto los datos afirmados por el promovente, de acuerdo a lo previsto en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Invoca el mérito favorable de los autos, el cual no constituye un medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este Tribunal considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se establece.-

Marcada “B” y que riela al folio 134 del expediente, carta de renuncia del actor, la cual ya fue valorada dentro de los documentales consignadas por la parte demandante. Así se establece.-

Marcada “C” que corre inserta al folio 135 del expediente, copia de cartel del horario de trabajo de la empresa accionada, con sello húmedo de la Inspectoría del Trabajo, con fecha 13/10/1998; documental que no fue atacada por la parte actora, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que habían dos turnos de trabajo: el primero, de 9:00 a.m a 11:00 am y de 12:00 m a 5:00 p.m y el segundo de 12:00 m a 2:30 p.m y de 7:00 p.m a 11:00 p.m. Así se establece.-

Instrumentales que rielan a los folios 136, 167, 169 al 173, 176, 213, 224, 242 al 244 del expediente, que al carecer de autoría, no se le confiere valor probatorio. Así se establece.-

Rielan insertas del folio 137 al 166 ambos inclusive, originales de recibo de anticipo de prestaciones sociales del actor. Estas documentales no fueron atacadas por la parte a la que se les opuso, se les tiene por reconocidas y se les otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencia que el actor recibió por concepto de anticipo de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 9.048.000,00. Así se establece.-

Corren insertos a los folios 174 y 175 del expediente, originales de recibos de pagos de utilidades firmados por el actor, de fechas 15/12/1998 y 09/12/1999, por las cantidades de Bs. 35.000,00 y 150.000,00 respectivamente; documentales que no fueron atacadas por la parte a la que se opuso, se les tiene por reconocidas y se les otorga valor probatorio. De la misma se desprende los pagos que por concepto de utilidades recibió el actor en los años 1998 y 1999. Así se establece.-

Que rielan insertos de los folios 177 al 187, ambos inclusive, original de recibos de prestamos, firmados por el trabajador accionante, documentales que al no ser atacadas por la parte actora se les tiene por reconocidas y se les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencia que al actor recibió de la empresa accionada, préstamos a cuenta de sus prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 3.300.000,00. Así se establece.-

Que rielan a los folios 168, 189 al 276, ambos inclusive, original de factura (la primera) y vouchers (las otras) firmados por el accionante, los cuales no fueron atacados,; sin embargo, visto que los hechos que se pretenden probar, a través de la misma, no son objeto de conocimiento por ante esta Alzada; se les desecha del presente asunto. Así se establece.-

Durante la celebración de la Audiencia de Juicio, la parte actora consignó como prueba instrumento en cinco folios útiles en el consta la venta del fondo de comercio, siendo que los hechos que se pretenden probar a través de la misma, no son objeto de conocimiento por ante esta Alzada; se les desecha del presente asunto. Así se establece.-

DE LA DECLARACIÓN DE PARTE:

Durante la Audiencia Oral, el Juez de Juicio, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a las partes. Por su parte, el trabajador accionante manifestó que la empresa no le pagaba salario mínimo, que lo percibido era el 10% sobre el consumo y las propinas. Que la empresa accionada le dio en varias oportunidades dinero, pero eran préstamos o vales porque necesitaba dinero cuando tomaba vacaciones, la empresa no se lo pagaba. La parte accionante señaló en respuesta al interrogatorio que no era cierto lo de la agresión física y verbal al trabajador y que eso deberá ser decidido por el Juez de Control. Igualmente señalaron que si reengancharon al trabajador y ese mismo día el presentó su renuncia. Así se establece.

Consideraciones para decidir:

Vale señalar que la parte demandada apelante indico (como uno de los puntos a tratar) que el a-quo le condenó al pago de los días de descanso, domingos y feriados, no obstante que su mandante es una empresa dedicada a la gastronomía, no susceptible de interrupción por razones de interés público de conformidad con lo previsto en los artículos 213, Literal “a” de la Ley Orgánica del Trabajo, asimismo, indica que habiendo las partes pactado como día de descanso semanal otro día que no fuese el domingo, no le correspondía a su representada pagar el recargo del 50% del salario ordinario y el pago de los días domingos demandados, de conformidad con lo establecido en los artículos 154 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que el contrato de trabajo celebrado, el domingo era un día hábil para el trabajo, en virtud de haber sido contratado para cumplir un horario de trabajado en esas circunstancias.

Ahora bien, conteste con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en que el accionando dé contestación a la demanda, siendo, en tal sentido, necesario indicar que en el presente caso la empresa accionada en su escrito de contestación se limitó a señalar que negaba y rechazaba cada uno de los conceptos demandados por el actor (vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades, bono nocturno y días de descanso, días feriados y domingos), arguyendo que ello era así, toda vez que “dichos conceptos fueron cancelados en su debida oportunidad…”, con lo que debía entonces probar el pago de los precitados conceptos (que según sus dichos canceló en su debida oportunidad), lo cual no hizo, observándose que del análisis de las pruebas aportadas a los autos no se constata que la demandada haya logrado desvirtuar los hechos aducidos por el actor; los cuales por cierto fueron reconocidos voluntariamente por la demandada, al momento de contestar la demanda, como debidamente acreditados al patrimonio del trabajador en su debida oportunidad, en razón de lo anteriormente expuesto se declara la improcedencia de la presente solicitud. Así se establece.-

Expuesto lo anterior, debe pronunciarse esta Alzada con relación a la inejecutibilidad o no de los conceptos condenados por el a quo, al no precisar cual era el salario a utilizar para el precitado calculo, pues bien, de la revisión realizada a la decisión de fecha 18 de abril de 2008 (objeto hoy de apelación) se puede constatar que el a quo señalo en la parte motiva del fallo, que el experto designado debía tomar los salarios expresados por el actor en su libelo de demanda, siendo que si bien no reprodujo expresamente los mismos, a criterio de esta alzada, si señalo el sentenciador de primera instancia, el medio a través del cual debía servirse el experto para realizar los cálculos de los conceptos condenados, a saber, los salarios discriminados por el actor en su libelo de demanda, los cuales no eran, según su decir, objeto de controversia, resultando improcedente la presente solicitud. Así se establece.-

En tal sentido, se ordena al experto tomar el salario variable diario señalado el actor en su libelo de demanda, o en todo caso, tomar el salario expuesto en la parte narrativa de la presente decisión, asimismo, se deberá tomar en aplicación del principio finalista en concordancia con el principio de unidad del fallo, el ordenamiento jurídico sustantivo laboral, a los fines de la práctica de las experticias a que haya lugar en el presente asunto, al ser el mismo de orden publico. Así se establece.-

Pues bien, declarados sin lugar los puntos objetos de apelación, debe confirmarse lo decido por el a quo, en cuanto a que: 1.-) la causa de terminación de la relación de trabajo fue por renuncia del trabajador en fecha 01-11-2006; 2.-) la parte actora no incluyó como parte de su reclamación, lo que debió corresponderle por concepto de un salario base o básico, por lo que dicha omisión conlleva a declarar la improcedencia de este pedimento; 3.-) la representación judicial del demandado en su contestación a la demanda, no negó que el ciudadano Willians Orozco haya devengado un salario variable, ni que los montos o cantidades alegados como devengados durante el tiempo durante el cual prestó servicios, esto es, 28-07-1997 al 01-11-2006, sean contrarios a derecho, así como tampoco negó que al actor le correspondan 30 días de utilidades anualmente, vacaciones y bono vacacional conforme a la ley, por lo que estos hechos se encuentran admitidos; 4.-) el patrono efectuó pagos a cuenta de las prestaciones sociales sin especificar qué conceptos se pagaron, pagos éstos que ascienden a Bs. F 12.348, siendo que de igual forma se tiene por cierta la existencia de dos recibos de pagos por concepto de utilidades de 1998 y 1999, por Bs. F 35 y 150 respectivamente; 5.-) la demandada fue condenada al pago de los siguientes conceptos: 525 días de prestación de antigüedad, los cuales deberán ser calculados sobre la base del salario integral promedio mensual efectivamente devengado según lo consagrado en el artículo 146, por haber devengado el trabajador un salario variable; 6.-) el salario integral comprenderá el salario normal promedio mensual más las incidencias, por utilidades anuales a razón de 30 días de salario normal por año y la incidencia del bono vacacional a razón del mínimo legal sancionado en el artículo 223 ejusdem, esto es 7 días para el primer año de servicios, más un día por cada año hasta un máximo de 21 días; 7.-) se condena al demandado al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, según lo dispuesto en el literal C del artículo 108 ejudem; 8.-) los días adicionales, desde 1998 hasta 2006 son 18 días, y se pagarán a razón del salario promedio integral del año respectivo, en atención al artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; 9.-) por no constar su pago, debe condenarse al demandado al pago de las vacaciones de los períodos 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004-2004-2005, 2005-2006, a razón de 15 días para el primer año más un (1) día por cada año; de allí que el accionante le corresponden 148 días y fracción 2006-2007: 3,83 días; bonos vacacionales por los mismos períodos 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004-2004-2005, 2005-2006 de acuerdo con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, para un total de 84 días y la fracción de 2006-2007: 2,5 días; 10.-) tanto las vacaciones como el bono vacacional, deberá pagarse a razón del último salario normal promedio efectivamente devengado; 11.-) se condena igualmente al demandado al pago de las diferencias de utilidades, no solo en razón del salario que devengó el trabajador, sino también del número de días respecto a las utilidades de 1998 y 1999, cuyo pago consta en autos a los folios 174 y 175, así como el pago de los demás ejercicios económicos; 12.-) las utilidades deberán pagarse a razón del salario normal promedio del año respectivo; 13.-) el bono nocturno no pagado, la demandada aceptó o reconoció con las pruebas aportadas a los autos el hecho de que el trabajador cumplía con la jornada y el horario por el alegado, es decir, una jornada mixta, haciendo acreedor del pago de dicha bonificación en los términos establecidos en el artículo 156 ejusdem; 14.-) con relación con el pago de los días de descanso y feriados por la porción variable del salario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 de la LOT, al no ser un hecho controvertido el salario variable que devengó el trabajador, aunado al hecho de no constar prueba en autos que acredite el cumplimiento de esta obligación por parte del empleador, debe condenarse al pago de los días de descansos y feriados causados durante la vigencia de la relación de trabajo; 15.-) todos estos conceptos serán calculados por experticia complementaria del fallo, a realizarse por un solo experto contable designado por el Tribunal ejecutor a costa del demandado; 16.-) experto contable designado una vez realizada la experticia y determinados los montos a pagar, deducirá lo ya recibido por el trabajador a cuenta de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. F 12.348; 17.-) en relación con la reclamación por daño moral la misma es improcedente. Así se establece.-

Por todo lo anterior resulta procedente el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexación judicial, para lo cual se ordena la designación de un solo experto cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada a fin de calcule los intereses sobre la prestación de antigüedad generados desde la fecha de inicio de la relación laboral del demandante, de conformidad con el artículo 108 de al Ley Orgánica del Trabajo hasta la fecha de terminación del vinculo de trabajo, con base al literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. También deberá realizar el cálculo de los intereses de mora, generados desde la fecha de terminación de la relación laboral de cada accionante hasta el decreto de ejecución del fallo, con base a lo dispuesto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente. Finalmente deberá realizar el calculo de la indexación de las cantidades condenadas, con vista de los índices de precios al consumidor publicados por el Banco Central de Venezuela, empero, solo en caso de incumplimiento voluntario del fallo, desde el decreto de ejecución hasta el pago efectivo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo excluir los periodos donde la causa estuvo suspendida por hechos no imputables a las partes y aquellas producidas por circunstancias de fuerza mayor. Así mismo deberá calcular el bono nocturno no pagado, conforme lo prevé el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, al igual que para el cálculo los días de descanso y feriados tomara lo previsto en los artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte demandada contra la decisión de fecha 18 de abril de 2008, emanada del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano William Orozco contra la sociedad mercantil Inversiones Restabar, S.R.L. (Restaurant Mi Tasca). TERCERO: SE CONFIRMA la sentencia de fecha 18 de abril de 2008, emanada del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años: 198º y 149º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ
Abg. WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA,
Abg. RAMAULYS ALVARADO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,

WG/RA/ADR
Exp. Nº: AP21-R-2008-000640