TSJ Regiones - Decisión

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas; 30 de Julio de 2008
198° y 149°

PARTE ACTORA: CARLOS EDUARDO CHIRINOS CASTELLANOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.888.920.-

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: MARÍA SUAZO, abogada en libre ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 63.410.-

PARTES CO DEMANDADAS: DESARROLLOS HOTELCO, C.A., sociedad mercantil inscrito en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29 de septiembre de 2000, bajo el No. 1, Tomo 127-A-VII, operadora del Fondo de Comercio RESTAURANT DEL CAFÉ.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: LILIANA SALAZAR y OTROS abogada en libre ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 63.410.-

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.-
Expediente No. : AP21-R-2008-001022

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2008, dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano Carlos Eduardo Chirinos Castellanos contra Desarrollos Hotelco, C.A.-

Recibido el presente expediente, mediante auto de fecha 14/07/2008, se dejó constancia que al Quinto (5to.) día hábil siguiente, se fijaría por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar la respectiva Audiencia Oral, a tenor de lo establecido en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Mediante auto de fecha 21/07/2008, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública en la presente causa, para el día martes 29 de julio de 2008, a las 08:45 a.m.

Celebrada la Audiencia Oral, habiéndose pronunciado la sentencia en la fecha anteriormente indicada y estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, este Tribunal pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en base a los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora en su escrito libelar adujo que el ciudadano Carlos Eduardo Chirinos Castellano, prestó servicios para la demandada desde el día 01/08/2006 hasta el 30/06/2007; fecha en la que fue despedido injustificadamente; que prestó sus servicios como mesonero, devengando un salario mixto constituido por una parte fija más una parte variable; que la parte inalterable era de Bs. F. 321,23 y la otra parte variaba de acuerdo a los cuatro puntos diarios que tenía según el cargo. Que la parte variable también incluía horas extraordinarias y bono nocturno. Que la empresa accionada no le canceló debidamente sus prestaciones sociales debido a que el salario base que tomó al momento de realizar la liquidación no es el correcto, lo que obviamente genera una diferencia, la cual reclama en los conceptos de prestación de antigüedad, sus intereses, la indemnización por despido injustificado prevista en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y una porción de salario mínimo que se le adeuda de la vigencia del vínculo laboral.

Por su parte la representación judicial de la demandada al dar contestación admitió la existencia de la relación laboral, así como las fechas de inicio y terminación de la misma y el cargo desempeñado. Alegó que el salario del trabajador era mixto, compuesto por una parte fija inalterable que era la suma de Bs. F. 321,23 y una parte variable, compuesta por los cuatro (4) puntos diarios que correspondían con su cargo de mesonero. Niega que se le haya despedido de manera injustificada, así como que adeude diferencia alguna al trabajador accionante. Que éste siempre devengó una suma superior al salario mínimo, por lo que considera improcedente la reclamación intentada por el demandante.

En fecha 26/06/2008, el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia declarando parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano Carlos Eduardo Chirinos Castellano en contra de la sociedad mercantil Desarrollo Hotelco, C.A. (Restaurant Café del Mar) al considerar improcedentes las diferencias solicitadas por el accionante derivadas de las indemnizaciones del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalando que se observa de la planilla de liquidación de prestaciones sociales el pago del preaviso de ley al actor; y por otra parte, procedentes las diferencias derivadas de la prestación de antigüedad e intereses, generadas por la diferencia de salarios mínimos no cancelados, al considerar que efectivamente se adeudaba al trabajador una porción de éste, en virtud que lo pagado por concepto de porcentaje al consumo deviene de un tercero y no del patrono.

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante manifestó sus alegatos indicando que el objeto de esta apelación está circunscrito a un punto de derecho, cual es el que el ingreso percibido por el actor por concepto de porcentaje al consumo es salario y por tanto con el pago del mismo se superaba el salario mínimo legal; asimismo señaló que si ese concepto es considerado para el cálculo de las prestaciones sociales, entonces debe concluirse que el mismo es salario; siendo que la empresa le garantizó al actor un salario fijo menor al salario mínimo, empero, que con las cantidades pagadas por concepto de porcentaje al consumo, el actor siempre devengó una remuneración muy superior al salario mínimo; por lo que solicita que en consecuencia sea declarada sin lugar la demanda.

Así las cosas, corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó ajustado a derecho al condenar unas diferencias de prestaciones sociales, considerando que se le adeudaba al trabajador accionante una porción del salario mínimo. Así se establece.-

Consideraciones para decidir:

Vista la forma como fue contestada la demanda, así como los términos en que fue circunscrita la presente apelación, y siendo que únicamente apeló la parte demandada, este Tribunal, en virtud del principio de la no reformatio in peius, establece que está fuera de controversia lo decidido por el a-quo respecto a la no procedencia de lo solicitado por la parte actora con relación al cobro de las indemnizaciones establecidas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo siendo que en tal sentido el a quo estableció que: “…ahora bien, es importante destacar de la liquidación de prestaciones sociales entregada al trabajador que la misma no es cuestionada por las partes y se puede observar de la misma que se cancelan 15 días por concepto de preaviso conforme al tiempo de servicio en consecuencia se presume claramente que las partes dieron por terminada la relación laboral estando conscientes que el preaviso se estaba cancelando, siendo así considera este sentenciador que es improcedente condenar las indemnizaciones por despido, conforme lo dispone el artículo 125 de a Ley Orgánica del Trabajo…”. Así se establece.-

Ahora bien, dilucidado lo anterior, se tiene como hecho controvertido la procedencia o no de la diferencia de prestaciones sociales peticionada por la parte actora, en virtud de considerar el accionante que la demandada le adeuda una porción del salario mínimo, por cuanto lo pagado por porcentaje al consumo, en su decir, no forma parte del salario mínimo, criterio éste que fue acogido por el a-quo, por lo que de seguidas se pasa a resolver el siguiente punto.

La representación judicial de la parte actora aduce, en su escrito libelar, que el ciudadano Carlos Eduardo Chirinos Castellano prestaba sus servicios como mesonero, devengando un salario mixto constituido por una parte fija más una parte variable; que la parte inalterable era de Bs. F. 321,23 y la otra parte variaba de acuerdo a los cuatro puntos diarios que tenía según el cargo; señalando que su salario fijo mensual era menor al salario mínimo, por lo que la empresa accionada no le cancelaba el salario mínimo y en consecuencia no le pago debidamente sus prestaciones sociales, pues al no pagarle en la parte fija de su remuneración, el equivalente al salario mínimo, resulta erróneo el salario base que se tomó al momento de realizar la liquidación, lo que le genera una diferencia. Con relación a este punto, el a-quo se pronunció a favor de dicho argumento.

Vale señalar que los artículos 129 y 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, estipulan lo siguiente:

Artículo 129. “El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley.”.

Artículo 134. “En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.
PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso...”.

Así mismo, necesario es traer a colación lo expuesto por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien en fecha 30 de junio de 2008, dicto sentencia en el expediente AP21-R-2008-000554, acogiendo el trabajo especial de grado del Doctor Marcial Mundaray (Juez del Tribunal Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas), el cual, respecto al punto que hoy no atañe, concluyo lo siguiente: “ A nuestro juicio, el origen de tal conclusión radica en no percatarse que el recargo sobre el consumo es verdaderamente una percepción salarial proveniente del patrono y no proviene del tercero como se afirma-proviene del tercero como parte del precio que paga el cliente- y por otro lado, al no distinguir la propina con el derecho a percibir propina, este último un salario debido por el patrono.
Visto así, la consecuencia debería ser la consideración del recargo sobre el consumo y el derecho a percibir propina como verdaderas percepciones remunerativas. Si estos componentes salariales alcanzaran el salario mínimo establecido, deberá entenderse satisfecha la obligación respecto al pago de salario mínimo y sólo si no se alcanza este mínimo legal quedaría el patrono obligado a complementar este monto hasta alcanzar el mínimo o en su caso, pagarlo en su totalidad.
(…)
……el recargo sobre el consumo constituye un sobrecargo que hace el patrono del precio de su producto o servicio, no actúa el patrono como agente fiduciario, por lo que el porcentaje al formar parte del precio es un beneficio o fruto del patrono en término de la amenidad que caracteriza al contrato de trabajo. En este caso es el patrono el que reconoce y premia la plusvalía que origina el trabajador, y lo hace a través del recargo sobre el consumo.
El recargo en el consumo se comporta como salario-remuneración que consiste en la obligación principal, directa y puntual valorable económicamente a cargo del patrono y que se produce por causa de la prestación personal de servicio, al mismo tiempo se comporta como salario base, lo cual se manifiesta como parámetro para el cálculo de otros beneficios laborales.
“………
El derecho a percibir propina al igual que el recargo sobre el consumo se comporta como hemos dicho como salario-remuneración y como salario de base….”

Así mismo, importante es indicar que el salario mínimo, desde la perspectiva que lo entiende este Juzgador, es el pago o remuneración salarial (en los términos del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, sin importar su denominación o método de cálculo y siempre que pueda evaluarse en efectivo), por debajo del cual ningún trabajador puede estar, cuando realiza una jornada ordinaria de trabajo, visto desde otra óptica, es un limite establecido por el Estado al poder negocial de las partes, en virtud, que de las relaciones obrero- patronales se genera el hecho social trabajo del cual emergen, a favor del débil jurídico, obligaciones de carácter alimentario que implican por una parte el deber que tiene el patrono de ajustarse a los lineamientos que el ordenamiento jurídico imperativamente a instituido, y por la otra, el deber que dimana del Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia, de garantizar la efectividad de los Valores Superiores o Derechos Humanos, entre ellos, la vida, salud y dignidad del trabajador, siendo a su vez una manifestación o contenido esencial de estos, el derecho a percibir un salario suficiente para asegurar una subsistencia digna y decorosa, tanto para él como para su grupo familiar, claro esta, tomándose en cuenta siempre que este limite será el que una sociedad o, el derecho positivo, estime como justo en un momento histórico determinado.

En razón de todo lo anteriormente expuesto, este Juzgador concluye en igual sentido al indicado por el Juzgado Tercero Superior de esta sede Judicial y al propuesto en el precitado trabajo especial de grado, es decir, no habiendo dudas en cuanto a que de conformidad con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, el recargo sobre el consumo se computa al salario, y por tanto, es salario, y, siendo que el salario mínimo no comporta una categoría distinta y diferenciada a la establecida en el articulo 133 ejusdem, es forzoso señalar que desde el punto de vista jurídico la precitada percepción salarial no proviene de un tercero sino directamente del patrono, quien es el único capaz de organizar los factores de producción según las necesidades empresariales que más convengan a sus intereses, por lo que si estas percepciones alcanzan, o coadyuvan a alcanzar, el limite salarial establecido como mínimo para tener por satisfecha esta obligación, deberá entenderse cumplida la obligación respecto al pago de salario mínimo y sólo si no se alcanza este mínimo legal es que quedaría el patrono obligado a complementar este monto hasta alcanzar el mínimo o en su caso, pagarlo en su totalidad. Así se establece.-

En tal sentido, resulta forzoso declarar la procedencia de la presente apelación y como consecuencia sin lugar la demanda, toda vez que ha quedado desvirtuado la principal defensa argüida por el accionante para hacerse acreedor del pago del diferencial de prestaciones sociales, aunado a que de los autos se evidencia que el mismo recibía una remuneración compuesta por una parte fija y otra variable (el recargo sobre el consumo) que supera el salario mínimo legal vigente, para el momento en que se causaron estos emolumentos. Así se establece.-

En virtud de los elementos contentivos en el expediente, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2008, dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Carlos Eduardo Chirinos Castellanos contra Desarrollos Hotelco, C.A. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia de fecha 26 de junio de 2008, dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-

No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del presente fallo.-

PUBLÍQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta (30) días del mes de julio del año don mil ocho (2008). Años 198º y 149º.-

EL JUEZ
WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;
Abg. RAMAULYS ALVARADO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA;

WG/RA/ADR
Exp. N°: AP21-R-2008-001022