TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 20 de junio de 2008
198° y 149°

Expediente: Nº 2037-08
Ponente: Yris Yelitza Cabrera Martínez

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 y 450, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Centésimo Noveno 109° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, abogada Francisca Ojeda, en contra de la decisión del 15 de junio de 2008, dictada en la “audiencia para oír al imputado”, por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medidas cautelares sustitutivas al agresor Jhonny Antonio Carrillo Díaz, cédula de identidad N° V- 14.586.686; de conformidad con lo establecido en el artículo 256.3.6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Órgano Superior, a los fines de decidir, observa lo siguiente:

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Esta Sala, con el propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, observa que:

a) Con relación a la oportunidad y legitimación de quien ejerce el recurso, verifica esta Instancia Superior que el recurso fue ejercido por el Fiscal Centésimo Noveno (109°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, abogada Francisca Ojeda, en la audiencia para oír al imputado realizada el 15 de junio del corriente por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en función de Control este Circuito Judicial Penal.

b) En cuanto a la impugnabilidad, tenemos que el hecho punible por el cual se otorga medidas cautelares sustitutivas al agresor Carrillo Díaz Jhonny Antonio, excede en su limite máximo de tres años, dado que se trata del delito de Violencia Sexual, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.

En razón de lo anterior, observa esta Alzada que dicho recurso cumple con el requisito de legitimación, tempestividad e impugnabilidad previsto en los artículos, 432, 433, 434 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, esta Sala lo Admite y se procede inmediatamente a resolver el recurso, según lo dispuesto en el precitado artículo 374. Y así se decide.

DE LA DECISION IMPUGNADA

El Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas acordó en audiencia celebrada el 15 de junio de 2008 lo siguiente:

“… (Omissis)…SEGUNDO: La presente investigación debe continuarse a través de procedimiento especial que prevé la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (…). TERCERO: Califica los hechos de manera provisional bajo el tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL , previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, ya que si bien es cierto como bien lo señala la defensa al día de hoy, no existen resultas de la evaluación médico legal ordenada por la vindicta pública, existe a la fecha informe médico a los folios 20, 21, 22, 23 y 24 emanados de medico y laboratorios privados los cuales pueden ser apreciados por este Despacho para la verificación y tipificación del delito a raíz de la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, para apreciarlas durante la fase de investigación. CUARTO: En relación a la medida privativa de libertad, solicitada por el Ministerio Público, y en contraposición a esta el petitorio de la defensa de otorgar la libertad sin restricciones o de manera subsidiaria en caso de declararse sin lugar el petitorio por parte del tribunal, la de solamente limitar a emitir medida de seguridad a favor de la víctima, este Juzgado a los fines de decidir, pasa a exponer lo siguiente: Las medidas cautelares no son mas que los efectos anticipados de una posible decisión de fondo o mérito, que estas para su decreto solamente requiere la constatación mediante apreciación de cognición sumaria, la posibilidad de buen derecho de quien requiere la cautela, ya la circunstancia de que de no decretarse las resultas de la investigación queden ilusorias, teniendo en todo caso que ser estas medidas, útiles, necesarias, pertinentes, homogéneas y proporcionales para con el objeto que pretenden tutelar, en este orden de ideas como bien lo analizó el despacho en capítulo precedente, no obstante de no estar en presencia de un delito flagrante ni de una detención in fraganti, tal como los señala la decisión emanada de la Sala Constitucional de fecha 09-04-2001, caso Salazier, el Tribunal de Control está facultado para dictar medidas cautelares no obstante que la detención por la cual se le presenta al imputado sea arbitraria, con lo cual al dictarse un pronunciamiento por el juez de control, cesa la detención ilegítima y no se extiende dicho vicio hasta la decisión jurisdiccional que se realice en audiencia bajo las garantías legales y constitucionales para el imputado, y que este juzgado pasara analizar la pertinencia o no de las medidas, no sin antes traer a colación la decisión del 15-02-2007 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la cual expone doctrina vinculante con respecto a la comisión de los delitos de géneros y el test de racionalidad y proporcionalidad que de manera especial deben observarse para estos tipos penal, señala la decisión in comento lo siguiente (…), en razón a lo anteriormente expuesto, este Juzgado pasa a analizar la posibilidad de dictar o no medida cautelar en la presente causa, a la luz de los requisitos concomitantes que exigen los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal. En primer término nos encontramos ante un hecho punible, cuya acción no está prescrita, ya que data su comisión en fecha 12-12-2007, calificando de manera provisional tal hecho por el tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL, que prevé penas de prisión de 10 a 15 años y al ser este un delito perseguible de oficio, se observa que su acción no esta evidentemente prescrita, por operar dicha figura procesal después de transcurrir más de quince años, sin que exista causal de interrupción, en segundo termino consta como diligencias de investigación. Acta de Denuncia de fecha 12-12-2007, realizada por la ciudadana (se omite el nombre de la victima de conformidad con los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), acta de entrevista rendida por la propia víctima en fecha 10-03-2008, diligencia de investigación de análisis y reconstrucción de hecho (Retrato hablado), identificado mediante oficio N° 0289, Acta de entrevista realizada a la ciudadana PAEZ BETANCOURT FATIMA JULIANA, de fecha 08-03-2008, Acta Policial y anexos médicos realizados a la referida acta del año 2008, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Acta de Entrevista de fecha 16-03-2008, tomada a la ciudadana BUITRAGO GONZALEZ MARIA DEL ROSARIO, Inspección Técnica N° 21 de fecha 18-03-2008, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con una relación detallada de llamadas al número móvil celular perteneciente a la empresa movistar identificada N° 2561504 y con el Acta Policial de fecha 10-04-2008, diligencias de investigación estas de las cuales surgen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido participe del hecho punible que se investigan (sic), sin que tal apreciación, menoscabe su derecho de presunción de inocencia por ser tomados estos elementos de manera provisional y para fundamentar una decisión con respecto (sic) una medida cautelar y no implica un pronunciamiento al fondo de la causa, surgiendo por tal situación la presunción razonable de peligro de fuga por las circunstancias de poder permanecer oculto el imputado, abstrayéndose de la investigación y por la pena que podría llegarse a imponer en su caso, tal como la presume el parágrafo primero de nuestro artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pero nos obstante a criterio de este Juzgador, las resultas de la presente investigación pueden ser garantizadas con (sic) medida menos gravosa para el imputado y en este sentido decreta medida cautelar sustitutiva de libertad…(Omissis)…”.

DEL RECURSO INTERPUESTO

La Oficina Fiscal, una vez dictada la decisión por el Juzgado de Instancia en la audiencia para oír al detenido, interpuso de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelación, argumentando lo siguiente:
“… (Omissis)…En esta oportunidad siendo lo correspondiente voy a interponer ante el Tribunal el efecto suspensivo contemplado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que estamos en presencia de un delito tipificado en la ley de violencia, precalificación que fue admitida por el Tribunal, la cual prevé una pena de 15 a 20 años cuando se ejecuta en perjuicio de un adolescente y en virtud de la normativa que prevé el mismo artículo, el cual me faculta para ejercer este recurso, en vista de que se le está otorgando una medida cautelar sustitutiva de libertad bajo los términos ya establecidos por el Tribunal y por considera que la víctima ha manifestado que el imputado ha ejercido amenaza sobre ella, estamos también en presencia de que obstaculice las resultas del proceso, las cuales están pendientes algunos resultados, siendo esto en virtud del daño causado a la víctima, solicito que el acto sea escuchado ante la corte correspondiente, toda vez que existen fundados elementos en la participación del delito precalificado, así mismo doy por reproducido en este acto mis argumentos en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que dicho imputado actuó en perjuicio de la adolescente (se omite el nombre de la victima de conformidad con los artículos 65 y 54 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), entrando a su residencia y en la cual abuso sexualmente de la misma constriñéndola con arma de fuego…(Omissis)…”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La defensa de los imputados, una vez que el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación conforme lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia para oír al imputado, procedió a dar contestación al mismo en los siguientes términos:

“… (Omissis)…En primer término voy a señalar algunos aspectos de carácter inconstitucional ya que el recurso de apelación bajo efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que al estar en presencia de un procedimiento que prevé el establecimiento de pruebas y elementos que conlleven a la presentaron (sic) de un acto conclusivo respectivo, mantiene incólume el principio de presunción de inocencia. En segundo término el Recurso de Apelación según el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, deber ser interpuesto mediante escrito debidamente fundado ante el Tribunal que dicto la decisión, exigencia esta que por analogía debe ser trasladada a todos los Recursos de apelación interpuestos en esta fase, habida cuenta que en el presente caso se ha incumplido con este requisito ya que no se fundamento debidamente las razones por las cuales el Ministerio Público ESTA EN DESACUERDO con la decisión tomada por el tribunal. En este sentido considera la defensa que resulta improcedente en este acto la interposición del recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, ya que cercena tanto el debido proceso, como el derecho a la defensa, ya que desconoce el razonamiento fundamentado para el descargo respectivo, razón por la cual la defensa se opone a la tramitación del recurso interpuesto por el Ministerio Público en este acto, habida cuenta que tal y como lo expuso la defensa al momento de esgrimir alegatos relacionados con la improcedencia de la medida de coerción personal en la modalidad de privativa de libertad, no se encuentran acreditados los supuestos del artículo 250 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, más sin embargo el Tribunal de instancia consideró la aplicación de una medida de coerción personal en la modalidad de cautelar sustitutiva por considerar (sic) las resultas del proceso podían ser garantizadas con una medida menos gravosa, por lo que la decisión in comento SE ENCUENTRA en esta etapa del proceso ajustado a derecho …(Omissis)…”

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Se ha elevado al conocimiento de esta Alzada, por vía del recurso de apelación previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión del Juez Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, que decretó medidas cautelares sustitutivas al ciudadano Jhonny Antonio Carrillo Díaz, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.3.6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el acto de la audiencia para oír al imputado, el Ministerio Público le imputó al ciudadano Jhonny Antonio Carrillo Díaz la presunta comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 en relación con el artículo 65 numerales 3 y 9 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, solicitando se decretara en su contra medida judicial privativa de libertad por el referido delito.

Consta en actas lo expuesto por el Ministerio Público:

“… (Omissis)… quien expuso entre otras cosas, Las (sic) circunstancias de modo, tiempo y lugar, de cómo sucedió la aprehensión del ciudadano CARRILLO DÍAZ JHONNY ANTONIO, lo cual expuso en forma oral y consta en el acta de aprehensión que cursa al expediente, dándola por reproducida en el acto, y la cual le dio lectura, e igualmente solicito que el procedimiento a seguir sea el especial, previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia (…)Precalificó los hecho por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 en relación con el artículo 65 numerales 3° y 9° de Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, petición que se hace conforme (sic) 64 ejusdem. Solicito que al referido ciudadano le sea decretada la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 93 ibidem…(Omissis)…” (Folios 61 y 62).

Escuchada las exposiciones de las partes el Juez resolvió no acoger la solicitud Fiscal de decretar Medida Judicial Privativa de libertad, sino que consideró pertinente decretar al ciudadano Jhonny Antonio Carrillo Díaz, medidas cautelares sustitutivas de conformidad con lo establecido en el artículo 256.3.6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando entre otras cosas:

“… (Omissis)… En relación a la medida privativa de libertad, solicitada por el Ministerio Público, y en contraposición a esta el petitorio de la defensa de otorgar la libertad sin restricciones o de manera subsidiaria en caso de declararse sin lugar el petitorio por parte del tribunal, la de solamente limitar a emitir medida de seguridad a favor de la víctima, este Juzgado a los fines de decidir, pasa a exponer lo siguiente (….). En primer termino nos encontramos ante un hecho punible, cuya acción no esta prescrita, ya que data su comisión en fecha 12-12-2007, calificando de manera provisional tal hecho por el tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL, que prevé penas de prisión de 10 a 15 años y al ser este un delito perseguible de oficio, se observa que su acción no esta evidentemente prescrita, por operar dicha figura procesal después de transcurrir más de quince años, sin que exista causal de interrupción, en segundo termino consta como diligencias de investigación. Acta de Denuncia de fecha 12-12-2007, realizada por la ciudadana (se omite el nombre de la victima de conformidad con los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), acta de entrevista rendida por la propia víctima en fecha 10-03-2008, diligencia de investigación de análisis y reconstrucción de hecho (Retrato hablado), identificado mediante oficio N° 0289, Acta de entrevista realizada a la ciudadana PAEZ BETANCOURT FATIMA JULIANA, de fecha 08-03-2008, Acta Policial y anexos médicos realizados a la referida acta del año 2008, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Acta de Entrevista de fecha 16-03-2008, tomada a la ciudadana BUITRAGO GONZALEZ MARIA DEL ROSARIO, Inspección Técnica N° 21 de fecha 18-03-2008, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con una relación detallada de llamadas al número móvil celular perteneciente a la empresa movistar identificada N° 2561504 y con el Acta Policial de fecha 10-04-2008, diligencias de investigación estas de las cuales surgen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido partícipe del hecho punible que se investigan (sic), sin que tal apreciación, menoscabe su derecho de presunción de inocencia por ser tomados estos elementos de manera provisional y para fundamentar una decisión con respecto (sic) una medida cautelar y no implica un pronunciamiento al fondo de la causa, surgiendo por tal situación la presunción razonable de peligro de fuga por las circunstancias de poder permanecer oculto el imputado, abstrayéndose de la investigación y por la pena que podría llegarse a imponer en su caso, tal como la presume el parágrafo primero de nuestro artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pero nos obstante a criterio de este Juzgador, las resultas de la presente investigación pueden ser garantizadas con(sic) medida menos gravosa para el imputado y en este sentido decreta medida cautelar sustitutiva de libertad…(Omissis)…”. (fls. 74 al 81).

Contra el anterior pronunciamiento el Ministerio Público interpuso en audiencia recurso de apelación, alegando que era procedente la imposición de la medida judicial privativa de libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250.1.2.3, 251.2.3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitó se suspendieran los efectos de las medidas cautelares acordadas a favor del agresor. La defensora pública alegó entre otras cosas que el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público bajo la modalidad de efecto suspensivo es inconstitucional; así como que el mismo debe tramitarse de conformidad con lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que dicho recurso es violatorio del Debido Proceso y Derecho a la Defensa, y por último que no se encontraban acreditados los supuestos del artículo 250 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

Visto lo anterior procede la Sala a examinar si se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y al respecto observa:

En la audiencia para oír al imputado de autos, el Ministerio Público presentó al Juez de Control entre otras cosas acta policial del 14 de junio de 2008, en la que se lee:

“…(Omisis…Encontrándome en la sede de esta oficina, se recibe llamada telefónica de la adolescente; (se omite el nombre de la victima de conformidad con los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), quien figura como víctima en la presente causa, donde manifiesta que en las adyacencias de la estación del metro Parque Carabobo, avistó al ciudadano que el día 12 de diciembre del 2007, abusó sexualmente de ella portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte en su residencia (…) ubicamos a la adolescente víctima (se omite el nombre de la victima de conformidad con los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), quien nos señaló al funcionario en cuestión, una vez que el mismo se percató de la presencia policial, trató de darse a la fuga siendo aprehendido (…) quedando el mismo de la siguiente manera: CARRILLO DIAZ Jhonny Antonio…(Omisis)”. (Folios 49 y vto.).

Acta de Entrevista de la misma fecha, tomada a la adolescente (se omite el nombre de la victima de conformidad con los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente); en la División de Investigaciones y Protección en Materia del Niño, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual expuso:

“…(Omissis)…en el día de hoy como a las tres y cuarenta de la tarde, yo estaba saliendo de las torres de parque (sic) Carabobo, cuando de pronto vi y reconocí a la persona que en el mes de diciembre abusó sexualmente de mí…(Omissis)…”.

Acta de Denuncia del 12 de diciembre de 2007, realizada por la adolescente (se omite el nombre de la victima de conformidad con los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), por ante la Fiscalía Centésima Primera del Área Metropolitana de Caracas, en la cual expuso:

“…(Omissis)…siendo aproximadamente las 9 y 30 horas de la mañana comparece ante mi residencia y cuando yo le abro la puerta me sorprendí ya que este ciudadano conocía mis datos personales (…) y este señor tenía una arma de fuego y me sometió a entrar en mi casa con dicha arma llevándome a mi habitación , ya que me encontraba sola en mi casa (…) y fue en ese momento que aprovechó la oportunidad de someterme a mantener relaciones sexuales con el, me lanzó en mi cama y me apuntó en la cara y me obligó a que me quitara la ropa, intentó besarme y posteriormente me introdujo su pene en mi vagina (eyaculando dentro de mi) a lo que siempre opuse resistencia sin embargo este ciudadano siempre me mantuvo apuntándome con su pistola en la cara. Luego me mandó a vestir y comenzó a amenazarme que no dijera nada porque le iba hacer daño a mi familia…(Omissis)…”. (fls. 7 y vto).

Acta de Entrevista del 10 de marzo de 2007, rendida por la adolescente (se omite el nombre de la victima de conformidad con los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), ante el Departamento de Investigaciones y Protección en Materia del Niño, Adolescente, Mujer y Familia, cursante a los folios 10 al 12 del expediente.

Fotocopia del retrato hablado, elaborado por la División de Análisis y Reconstrucción de Hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (fl. 14).

Acta de Entrevista del 12 de marzo de 2008, rendida por la ciudadana Páez Betancourt Fátima Juliana, ante División de Investigaciones y Protección en Materia del Niño, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 16 al 19 del expediente.

Acta Policial de la misma fecha levantada por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones y Protección en Materia del Niño, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual dejaron constancia de la comparecencia de la ciudadana Páez Betancourt Fátima Juliana (madre de la víctima), en la cual consigna informe médico de su hija (se omite el nombre de la victima de conformidad con los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), expedida por la Clínica Santiago de León. (fls.21 al 24).

Acta de Entrevista del 16 de marzo de 2008, rendida por la ciudadana Buitriago González María, ante División de Investigaciones y Protección en Materia del Niño, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 25 al 27 del expediente.

Inspección Técnica N° 021 del 18 de marzo de 2008, practicada en la Avenida Las Ciencias, Calle Sanoja, Edf. Marco, piso 1, apto. 5, Los Chaguaramos, Caracas. (fls. 28 al 34 del expediente).

Del folio 37 al 44 ambos inclusive del expediente, cursa relación de llamadas a teléfonos celulares móviles, expedidas por la empresa Movistar.

Así las cosas, el Ministerio Público el 15 de junio de 2008, en la referida audiencia consideró que el hecho descrito ut-supra, en el acta policial, se encontraba subsumido en el tipo penal de delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 en relación con el artículo 65 numerales 3 y 9 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, con lo cual, la recurrida, al examinar los hechos plasmados en el acta policial y demás actuaciones acreditadas por la Vindicta Pública consideró que la conducta desplegada por el imputado Carrillo Díaz Jhonny Antonio se adaptaba a ese tipo penal.

Consecuencia de lo anterior, corresponde a la Sala examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la Medida Judicial de Privativa de Libertad, a saber:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (….)

Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: (…)
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
(…) Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años (…)”

Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: (…)
2. Influirá para que coimputados, testigos, victimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia (…)

En efecto, el juzgador para decidir acerca de la medida de coerción personal que le fue solicitada en el presente caso, aludió a los supuestos a que se contraen los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que existe la comisión de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como la existencia de elementos de convicción para estimar que el imputado pudiera ser el autor o partícipe en la comisión del hecho punible, así como, la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cumpliéndose los supuestos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante lo anterior, el Juzgado a quo otorgó medidas cautelares de las previstas en el artículo 256. 3.6.8 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de autos, por considerar que la misma eran suficientes para garantizar las resultas del proceso.

Ahora bien, examinados los hechos plasmados en el acta policial, así como las demás actuaciones cursantes en el expediente y lo expuesto por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, considera ésta Alzada que los referidos hechos encuadran en el verbo rector del tipo penal de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 en relación con el artículo 65 numerales 3 y 9 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, delito admitido por la recurrida y atribuido al imputado por el Ministerio Público, ello en virtud de que el ciudadano Carrillo Díaz Jhonny Antonio, fue denunciado por la adolescente (se omite el nombre de la victima de conformidad con los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), como la persona que: “…(Omissis)… este ciudadano conocía mis datos personales (…) y este señor tenía una arma de fuego y me sometió a entrar en mi casa con dicha arma llevándome a mi habitación, ya que me encontraba sola en mi casa (…) y fue en ese momento que aprovechó la oportunidad de someterme a mantener relaciones sexuales con el, me lanzó en mi cama y me apuntó en la cara y me obligó a que me quitara la ropa, intentó besarme y posteriormente me introdujo su pena en mi vagina (eyaculando dentro de mi) a lo que siempre opuse resistencia sin embargo este ciudadano siempre me mantuvo apuntándome con su pistola en la cara. Luego me mandó a vestir y comenzó a amenazarme que no dijera nada porque le iba hacer daño a mi familia… (Omissis)…”.

Asimismo la adolescente (se omite el nombre de la victima de conformidad con los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), en su entrevista del 10 de marzo del 2008, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, señaló que: “…a raíz de estos hechos yo quede infectada y estoy recibiendo atención medica en la Clínica Santiago de León…”.(fls.10 al 12).

Igualmente la ciudadana Páez Betancourt Fátima Juliana, madre de la víctima, consignó ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, los resultados médicos practicados a la adolescente por el Dr. Jorge M. Hamana F., Anatomopatologo, en la Policlínica Santiago de León, fls. 20, 21, 22, 23 y 24, los cuales fueron apreciados por el juez de la recurrida, de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Especial.

Todas estas circunstancias pueden perfectamente ser subsumibles en el tipo penal de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 en relación con el artículo 65 numerales 3 y 9 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia

Es de hacer notar que el Ministerio Público, a los efectos de acreditar la precalificación jurídica, hizo referencia a el acta de denuncia, actas de entrevistas, y demás actas que reposan en el expediente, las cuales fueron traídas a la audiencia, solicitando que el caso objeto de estudio se siga por la vía del procedimiento especial previsto en la ley que rige la materia, por cuanto faltaban diligencias por practicar.

Con ello quedan acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el Fumus Boni Iuris.

En cuanto al Periculum In Mora, considera este Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso.

Evidencian estos Juzgadores, que a todas luces es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena a imponer por la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 en relación con el artículo 65 numerales 3 y 9 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, oscila entre diez (10) a quince (15) años de prisión, por lo que es posible considerar como muy probable que el imputado no permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso, establecido en el artículo 13 ejusdem.

Asimismo en relación al artículo 252 del Texto Adjetivo Penal, referido al Peligro de Obstaculización, la adolescente (se omite el nombre de la victima de conformidad con los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente), ha manifestado que el imputado ha proferido amenazas en contra de su persona y sus familiares, a través de textos de mensajería de telefonía celular, por lo que existe la grave sospecha de que el imputado, podría influir en el comportamiento de la víctima, poniendo en peligro la investigación , la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Por ende concluye éste Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, es aplicar la excepción correspondiente o relativa al principio constitucional de juzgamiento en libertad, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la Privación Judicial Preventiva de Libertad por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

“….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad. Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”.

Con base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia de los subjudices a las audiencias que fije el Tribunal, es por lo que se Revoca la decisión dictada el 15 de junio del año que discurre, en la audiencia para oír al imputado, por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al agresor Carrillo Díaz Jhonny Antonio, medidas cautelares de las previstas en el artículo 256 3.5.8 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se Ordena la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, conforme lo previsto en el artículo 250.1.2.3, 251.2.3 y Parágrafo Primero y artículo 252.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido deberá el Juzgado de Instancia determinar el lugar de reclusión en el que permanecerá detenido el referido ciudadano y librar la boleta de encarcelación correspondiente al recibo del presente expediente. Y así se decide.

Por último en relación a los señalado por la Defensora Pública Penal Cuadragésima Cuarta, Abg. Liliana Chacón, defensora del agresor de autos, en la cual señala que el recurso de apelación ejercido por el representante de la Oficina Fiscal, bajo la modalidad de Efecto Suspensivo, es inconstitucional, por cuanto a su entender viola normas constitucionales referidos al debido proceso y el derecho a la defensa, esta Alzada advierte que no comparte el criterio señalado por la defensa, toda vez que tal procedimiento esta expresamente previsto en el artículo 374 del texto adjetivo penal, y que acertadamente el Juez de la recurrida actuó apegado al ordenamiento jurídico vigente, sin violentar los derechos y garantías constitucionales al imputado de autos.

Respecto a lo señalado anteriormente, esta Alzada trae a colación la decisión del 25-03-2003, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocanto, la cual señala lo siguiente:

“….(Omissis)…De acuerdo a lo plasmado en dicha acta, “el Ministerio Público a través de lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito (sic) el efecto suspensivo de la decisión dictada por este Tribunal”; por ende, el juez acordó tal efecto, conforme a la norma referida. En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor.“Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (...)” (Subrayado de esta Sala). Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen…(Omissis)…”

DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

1. Admite el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Centésimo Noveno 109° Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, abogado Francisca Ojeda, en contra de la decisión del 15 de junio de 2008, dictada en la “audiencia para oír al imputado”, por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medidas cautelares sustitutivas al imputado Jhonny Antonio Carrillo Díaz, cédula de identidad N° V- 14.586.686; de conformidad con lo establecido en el artículo 256.3.6 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Revoca la decisión dictada por el Juzgado a quo en la audiencia para oír al imputado realizada l5 de junio de 2008.
3. Ordena la privación judicial preventiva de libertad del referido agresor, conforme lo previsto en el artículo 250.1.2.3, 251.2.3 y Parágrafo Primero y artículo 252.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido deberá el Juzgado de Instancia determinar el lugar de reclusión en el que permanecerá detenido y librar la boleta de encarcelación correspondiente al recibo del presente expediente.
4. Se declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Francisca Ojeda, en su condición de Fiscal Centésimo Noveno (109°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Tribunal de origen. Cúmplase.
La Juez Presidente
(Ponente)

Dra. Yris Yelitza Cabrera Martínez

La Juez El Juez

María Antonieta Croce Romero César Sánchez Pimentel

El Secretario
Abg. Daniel Andrade

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
El Secretario

Abg. Daniel Andrade
Exp: Nº 2037-08
YC/MAC/CSP/cp