TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA CINCO

Caracas, 19 de junio de 2008
197º y 148º

No. 166-08
PONENTE: DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE No. SA-5-08-2313

Compete a esta Sala conocer del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 02/06/2008, por el Abogado ROBERTO VELASQUEZ TAYUPO, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano YOHANDRI JOSE OLIVARES, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. ERICKSON LAURENS ZAPATA, en fecha 27/05/2008, mediante la cual entre otros pronunciamientos que es el recurrido, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, por el delito de ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD A MANO ARMADA Y POR MEDIO DE ATAQUE A LA LIBERTAD INDIVIDUAL, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, esta Sala para decidir observa:
I
DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 27/05/2008, fue celebrada Audiencia para Oír al Imputado, en la Sede del Tribunal Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del DR. ERICKSON LAURENT ZAPATA, oportunidad en la cual se señaló textualmente lo siguiente:

“…En el día de hoy, veintisiete (27) de Mayo del año Dos Mil Ocho (2008), siendo las 12:30 horas de la tarde oportunidad legal señalada para que tenga lugar el Acto de la Audiencia para oír al imputado Y DEMÁS PARTES, se anunció dicho acto con las formalidades de Ley, y en presencia del abogado ERICKSON LAURENS ZAPATA, Juez Trigésimo Cuarto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la Secretaria abogado ELENA CASSIANI CABARCAS, verificó la presencia de las partes, dejando constancia de la presencia de la ciudadana (sic) Dr. ANGEL ABELARDO DÍAZ BERNAL , Fiscal Sexagésimo Tercero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentando al imputado OLIVARES YOHANDRI JOSE, Acto seguido el Juez declaró abierta la presente Audiencia, convocada con motivo de la solicitud presentada por el Fiscal del Ministerio Público. Seguidamente se concede el derecho de palabra al Fiscal, 63 del Ministerio Público, quien expuso entre otras cosas, Las circunstancias de modo, tiempo y lugar, de cómo sucedió la aprehensión del ciudadano OLIVARES YOHANDRI JOSE, lo cual expuso en forma oral y consta en el acta de aprehensión que cursa al expediente, dándola por reproducida en el acto, y la cual le dio lectura. Precalifico los hechos por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, LESIONES GENÉRICAS y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previstos y sancionado en los artículos 458, 413 y 174, respectivamente todos del Código Penal, igualmente solicito (sic) que las presentes actuaciones se ventilen por el procedimiento ordinario, por ultimo solicito se le decrete al referido ciudadano la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 en sus tres ordinales y 251 y 252 ordinal 2 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Consigna acta policial constante de un folio útil, el cual le fue entregado a su persona por funcionarios de la Policía de Caracas, en el cual se desprende que el imputado mencionado, se encuentra involucrado en un homicidio, lo consigna a los efectos de que sea agregados (sic) a las actas procesales, para que surta sus efectos legales. ES TODO”. Seguidamente el imputado, fue impuesto por el ciudadano Juez del contenido del artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que le exime de declarar en su contra y en contra de sus familiares dentro del cuarto grado de consaguinidad y primero de afinidad, así como si quiere hacerlo, lo hará sin juramento, y se le informa igualmente del contenido del artículo 125 del Código Orgánica Procesal Penal, así como es informado acerca de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, tales como el Principio de Oportunidad, cuyo ejercicio es inherente únicamente al Ministerio Público, el Acuerdo Reparatorio, la Suspensión Condicional del Proceso y el Procedimiento por Admisión de los Hechos, contemplados en los artículos 37, 40, 42, y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo la advertencia que no es la oportunidad procesal para ejercerlas, manifestando estar dispuesto en rendir declaración y en consecuencia este Tribunal dando cumplimiento con lo establecido en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a interrogarlo acerca ce sus datos personales y dijo ser y llamarse como queda escrito: OLIVARES YOHANDRI JOSE, de nacionalidad venezolano, natural de Caracas , nacido en fecha 04-12-89 de 18 años de edad, estado civil soltero, de oficio manifestó no tener empleo fijo , hijo de CARMEN OLIVARES (V), y de Padre Desconocido, titular de la cédula de identidad V.19.401.866 residenciado en: Calle Zamora. Edificio Zamora, Apartamento 25-01, El Valle, cerca del Centro Comercial del Valle. Quien expone: “Estaba buscando a un (sic) de camisa de raya, me metieron para adentro y luego salio un poco de gente diciendo que era yo, los policías me metieron unos reales en el bolsillo. Acto Seguido se le concede la palabra a la Defensa quien expuso: “. Vista la exposición realizada por el Ministerio Público esta defensa se acoge a su solicitud en el sentido de que el procedimiento se ventile por la vía ordinario, ya que de la lectura es evidente que faltan diligencias por practicar, así mismo la defensa discrepa de la solicitud realizada en el sentido que se decrete la medida privativa a mi defendido, la razón esencial, es porque considero que no están llenos los extremos del articulo 250 en su ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal , ya que al comparar el acta policial de aprehensión con las disposiciones hechas por los presuntos testigos es evidente que solo existe el acta de aprehensor en contra de mi defendido, siendo insuficiente para demostrar que mi defendido haya participado en los hechos que se le imputan ya que en el acta de Aprehensión se puede observar que si bien es cierto que los funcionarios tocaron las puertas de la Santamaría del negocio y se pudieron percatar en la evacuación de casi todas las personas que están en el sitio y al acercarse al sujeto de la barra, manifiesta que le decomisaron dos relojes de pulseras, ahora bien, para los elementos de la revisión no existe testigos instrumentales o presenciales que manifiesten que a mi defendido le haya decomisado relojes en cuestión, aunado a esto solo existe acta policial, así mismo dicen que fueron despojaron de celulares y dinero, y los funcionarios dicen que fueron relojes de pulsera es de presumir que la persona que cometió el hecho punible fue la persona que resulto herida, por eso discreto de la medida solicita y en su lugar solcito medida cautelar sustitutiva de libertad, 3,4 y 8 del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. A CONTINUACIÓN TOMA LA PALABRA EL CIUDADANO JUEZ QUIEN EXPONE: CUMPLIDAS COMO FUERON TODAS LAS FORMALIDADES ESTABLECIDAS POR LA LEY, EMITE LOS PRONUNCIAMIENTOS EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS: ”ESTE JUZGADO TRIGÉSIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DICTA LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: El Tribunal considera que debido a las múltiples diligencias que faltan por averiguar, el presente procedimiento debe seguirse por la vía ordinaria, tal como lo solicitaron las partes, todo lo cual de conformidad con el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en consecuencia se acuerda remitir las presentes actuaciones en su oportunidad legal al Fiscal del Ministerio Público. SEGUNDO: Califica los hechos de manera provisional hasta tanto las resultas de la presente investigación permitan ponderar nuevamente la presente calificación provisional bajo el tipo penal de ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD A MANO ARMADA Y POR MEDIO DE ATAQUE A LA LIBERTAD INDIVIDUAL, previsto y sancionado en el articulo 458 Código Penal . TERCERO: En relación a la medida privativa de libertad, requerida por el Ministerio Público y en contraposición a esta la medida cautelar sustituta (sic) de libertad, solicitada por su defensa, este Juzgado observa que las medidas cautelares no son mas que los efectos anticipado (sic) de una posible decisión de fondo o merito que para estas no es necesario plena prueba para su decreto, solamente basta de la apreciación bajo cognición sumaria de la posibilidad de buen derecho de quien requiere la cautelar y la circunstancia que de no decretarse las resultas de la investigación queden ilusorias, teniendo en todo caso que tener las medidas cautelares la pertinencia necesidad homogeneidad para con la pena del delito imputado y proporcionalidad para con el hecho investigado, teniendo en todo caso que reunirse los requisitos de los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal , que este despacho pasa analizar su concurrencia o no : En Primer termino como ha quedado establecido en el segundo pronunciamiento, nos entramos en presencia de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y que este Juzgado califico de manera provisional ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE REALIZACIÓN A MANO ARMADA Y CON PRIVACIÓN A LA LIBERTAD INDIVIDUAL, delito este que poseas (sic) dosimetría penal 10 a 17 años de prisión, acción esta que no se encuentra evidentemente prescrita por ser los hechos investigado (sic) su comisión el día 25-05-2008, de igual manera cursan los siguientes elementos de convicción: Acta policial de fecha 26-052008, suscrita por los funcionarios CARABALLO GUSTAVO y MANRIQUE JEAN adscritos a la Policía del Municipio Libertador, los cuales señalan entre otras cosas lo siguiente: “Siendo aproximadamente las 10:25 horas de la noche del día de hoy 25 de mayo de dos mil Ocho, encontrándome realizando patrullaje vehicular en el sector del valle, específicamente en las adyacencias de la Plaza El Valle en la Avenida Intercomunal del Valle en la Avenida Intercomunal del Valle, en compañía del oficial II Manrique jean placa 70199, a bordo de la unidad radiopatrullera 37-01 recibimos llamado radiofónico de parte de la sala de control Maestro de nuestro Despacho, informando que presuntamente para el momento se estaba llevando a cabo un robo, posiblemente con situación de rehén ene (sic). Sector de Puente Hierro específicamente en el Restaurante Centro Hípico La Tribuna de Oro solicitándonos que pasáramos a verificar dicha situación motivo por el cual procedimos con la premura que ameritaba el caso, una vez en el lugar nos percatamos que la “Santa Maria” (entrada principal del local) se encontraba cerrada sin los respectivos dispositivos de seguridad, nos acercamos y golpeamos la puerta en varias oportunidades tratando que alguna persona nos atendiera, acto seguido abrieron la “Santa Maria”, la turba de personas salio en veloz carrera informando que en la parte interna se encontraban unos sujetos, que los mismos los retenían bajo amenaza de muerte donde uno de ellos portaba arma de fuego los despojaban de sus pertenencias, al entrar al lugar se me indico a viva voz y de forma directa un sujeto que se encontraba cercano a la barra con las características siguiente: masculino de tez morena, vistiendo camisa blanca rayas gruesas y oscuras, short bermuda blanco y zapatos blancos con un logo de color verde, por tal motivo le solicitamos su documento de identidad quedando identificado como OLIVARES YOHANDRI JOSE … seguidamente le indicamos al ciudadano que se le efectuaría una inspección de su vestimenta, amparados en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal. incautándole en el bolsillo derecho del pantalón: 01) Un (01) reloj de pulsera de color negro que se puede leer de forma clara VICTORINOX, con una correa de color negro de material sintético que se puede leer CASIO, en su anverso WATERRSITANT50M TESTEDSTAINLESS STEEL CASE BACK SWISS MADE 4510 VICTORINOX y un sello el cual en el centro tiene una cruz =2) Un (01) reloj de pulsera de color niquelado, el cual se puede leer de forma clara ORIENT, con siete (07) columnas de números diversos, seis (06) piedras de material sintético de color de color blanco y en el anverso WATER RESUSTANT: ALL STAINLESS STEELY 469672-4 ORIENT ...”. De igual manera con el Acta de entrevista tomada al ciudadano DE GOIS BARBOSA ALFREDO FLORENCIO, de fecha 26-05-2008, el cual señalo entre otras cosas: “Yo me encontraba en la parte interna del local en la barra específicamente, estaba compartiendo unos tragos con el personal que trabaja en uno de los salones del local (centro hípico), cuando aviste a unos sujetos en la puerta del local y desenfundaron un arma de fuego y sometieron a los clientes que se encontraban en ese lugar, después que sometieron a los clientes, uno de los sujetos me sometió con una pistola y dijo en voz alta quieto lo que quiero son los reales, dame el dinero y al mismo tiempo le decía a los clientes que no les iba a pasar nada que era conmigo lo que querían y en repetidas oportunidades me pedía el dinero y yo le di lo que tenia para el momento encima y el me pedía mas, mientras que el otro estaba despojando a los clientes de sus pertenencias luego paso a la barra donde esta la caja y recogió todo lo que conseguía, y el otro insistía en que quería mas dinero, y como le respondí que no tenia más dinero me dio un cachazo, en la cabeza con la pistola y me obligo a recorrer todo el local en busca de dinero …..” A preguntas formuladas Contesto: “Si uno de ellos bestia (sic) bermudas blancas, franela blanca con rayas oscuras, de tez morena, cabello crespo y oscuro, zapatos deportivos de color blanco, de aproximadamente 1.70 metros de altura, y una gorra de color negro y blanco, el otro sujeto vestía una gorra blanca, camisa blanca, y bermuda de color beige, zapatos negros, de tes (sic), cabellos (sic) )corto oscuro de aproximadamente 1.67 metros. Con el acta de entrevista RODRÍGUEZ GARCÍA ABRAHAM CECILIO, quien señala en otras cosas lo siguiente: “Me encontraba en la luncheria del negocio la Tribuna de oro, cuando aparecieron dos personas una de ellas armada, diciendo que esto es un atraco, … diciéndonos que nos quedáramos quieto, el termino de pasar al fondo del negocio para buscar al dueño, diciéndole que le entregara todo los reales y subiera porque allí se encontraba el dinero a nosotros no mando a despojarnos de todo lo que teníamos en los bolsillos: celulares, dinero, y después de observar nuestras pertenencias, dijo que el no quería eso sino quería el dinero del dueño, reiterando nuevamente que el dueño era el que tenia el dinero, llevándonos hacia el fondo del negocio, reviso la caja que esta en la barra y le dijo al dueño, que le subiera que arribas era que estaban los reales llego otra persona que lo acompañaba, y le dijo al dueño del local tu hoy empeñaste un rolex tuviste bingo aquí, tu tienes dinero, el dueño le contesto te estoy dando el dinero del bingo ….”. A preguntas formuladas Contesto: “uno estaba vestido deportivo blanco todo, este era el que portaba un arma de fuego y el otro estaba de short blanco y camisa rayas oscuras”. Acta de entrevista GONZALEZ LUIS EDUARDO, señala entre otras cosas lo siguiente: “El dueño y yo nos encontrábamos al final del negocio tomándonos unos wiskies (sic), entonces el me dice nos van a joder porque bajaron la puerta, yo camine hacia fuera cuando vi que bajaron la puerta (santa maría) me quede parado, uno de los sujetos entro y llamo al dueño del local, diciéndole epa ven acá que a ti es a quien estoy buscando el dueño le dijo que quieres? El sujeto le contesto, yo quiero los reales, el dueño le dijo tranquilo no te metas con nadie que yo te voy a entregar los reales el dueño se metió las manos a los bolsillos entregándole todo el dinero, le dijo todo lo que tengo es esto, el sujeto tomo el dinero, lanzando los documentos del dueño al suelo, el sujeto agarro al dueño por el pecho y le dijo coño vale búscame los reales, que yo se que tu allá arriba tienes real, el sujeto le manifestaba que si no le daba el dinero le iba a meter un tiro, volviéndolo a agarrar por el pecho, diciéndole, te voy a dar un tiro, quieres que te de un tiro? El dueño le dijo pero si ya te entregue todo lo que tenia, entonces entra y toma lo que esta en la caja, tomándolo nuevamente por el pecho diciéndole que le iba a matar, golpeándolo con la empuñadura de la pistola por el lado izquierdo de la cabeza, el compañero que andaba con el, fue el que se metió hacia la barra y saco el dinero de la caja registradora, saco un equipo de sonido, saco todo lo que había, cuando empezaron a golpear la santa maría del lado de afuera: le manifiesta el compañero que estaba empuñando el arma de fuego ábreme esa puerta que yo voy a salir por aquí, es la puerta que se comunica con la salida que da al edificio, diciéndome si me entregas te mato, el sujeto salio y subió y subió por las escaleras del edificio, este sujeto era el que estaba armado, el dueño se dirigió hacia la salida del negocio y el otro sujeto estaba parado en la puerta siguieron golpeando la puerta y es cuando el dueño sube la santa maría, cuando suben la santa maría es que nos damos cuenta que es la policía el sujeto que estaba parado al lado de la santa maría se entrego, después de esto yo salí a la calle, luego vi el procedimiento de la policía desde lejos porque tenia temor y después fui trasladado hasta la sede de su despacho en la Cota 905, para elaborar la presente acta de entrevista y la denuncia”. A preguntas formuladas Contesto: uno estaba con una franela de rayas oscuras y una bermuda, no recuerdo el del otro ya que era el que nos mantenía presionado con el arma de fuego. Con el Acta de entrevista CEDEÑO PEDRO RAFAEL, quien expuso: “Yo me encontraba compartiendo con mi compañera en la tasca TRIBUNA DE ORO, cuando entraron unos ciudadanos y en voz alta gritaron esto es un atraco, y nos dijeron quiero que pasen todos allá atrás, sáquense todo lo que es celular, dineros y otras pertenencias de valor y colóquenlo en la mesa, yo a ustedes no les voy hacer nada en ese entonces viene saliendo el dueño del negocio al que quiero es a este señor porque es el dueño del negocio y le dice entrégame los reales y el dueño le contesta cuales reales, el dinero de hoy y el dueño le contesta lo que tengo es esto, y el ladrón le vuelve a decir entrégame el dinero porque tu hoy empeñaste un rolex, entrégame los reales nuevamente, o quieres que te de un tiro en ese entonces fue cuando le dio un cachazo con la pistola y luego le dice vamos a subir a la parte de arriba y el dueño del local le dice allá no hay nada si quieres toma las llaves yo no tengo nada y en ese mismo momento tocan la santa Maria, y le preguntaron quien es y nadie contestaba luego suena un teléfono y era el del dueño del local, y el ladrón con amenazas de muerte y apuntándolo con la pistola en la cabeza el dueño contesta todo esta bien ya me voy, y sonó la santa Maria otra vez y el ladrón le dice no me entregues, y yo le decía a mi compañera también que se quedara tranquila porque nos podían matar a los dos, y al rato llegaron los Policías de Caracas …”. A preguntas formuladas contesto: “ Si a uno de ellos que vestía de bermudas blancas, franela blanca con rayas negras, de tez morena, cabello crespo y oscuro, zapatos deportivos de color blanco, de aproximadamente 1,65 metros de altura”. elementos de investigación de los cuales surgen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor y participe en el hecho punible anteriormente calificado y en razón de tal situación surge presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiese llegar a imponerse en el caso de resultar condenado, la cual posea una disimetría penal de 10 a 17 años de prisión, y a tener de parágrafo primero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal , se presume la fuga, cuando la pena de una privativa del hechos punible imputado excede o es superior diez años, de igual manera se observa peligro de obstaculización ya que el imputado pudiese influir en los testigos victimas y expertos que hayan de participar en la presente causa con el objeto de que informen falsamente o se comporte de manera desleal o reticente para con el presente caso y en razón de la concurrencia de todos y cada unos de los elementos a que contraer el articulo 250 ejusdem, se decrete medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad ciudadano OLIVARES YOHANDRI JOSE . La presente decisión será fundamentada por auto separado, de declara sin lugar la solicitud de medida menos gravosa requerida por si defensa. CUARTO: Se exhortas (sic) al Ministerio Público a que presente acto conclusivo en su oportunidad legal correspondiente y a que evacue cualquier diligencia de investigación que requiera la defensa, que sea útil, necesaria y pertinente para con el objeto de la presente causa. Se designa como sitio de reclusión la Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal El Paraíso (La Planta). QUINTO: Se deja constancia que el acto concluyo siendo las 1:05 horas de la tarde. Quedan las partes notificadas de lo aquí decidido con la lectura y firma de la presente acta, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. ES TODO. TERMINO. SE LEYÓ Y CONFORMES FIRMAN:…”(Folios 12 al 27 de la incidencia y 20 al 35 del expediente original.)

Mediante auto separado se dictó decisión cursante a los folios 27 al 33 de la incidencia y 32 al 41 del expediente principal, en el que textualmente se señaló lo siguiente:

“…Vista la audiencia que antecede de esta misma fecha en la cual se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, este Tribunal actuando conforme a lo dispuesto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar su decisión en los términos siguientes:
I
La presente causa es seguida al imputado OLIVARES YOHANDRI JOSE.-
OLIVARES YOHANDRI JOSE, de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, nacido en fecha 04-12-1989, de 18 años de edad, estado civil soltero, de oficio manifestó no tener empleo fijo, hijo de CARMEN OLIVARES (V), y de Padre Desconocido, titular de la cédula de identidad V.19.401.866 residenciado en: Calle Zamora. Edificio Zamora, Apartamento 25-01, El Valle, cerca del Centro Comercial del Valle.
II
1.- Al mencionado ciudadano se les imputa el hecho de haber sido aprehendidos por los funcionarios CARABALLO GUSTAVO y MANRIQUE JEAN, adscritos a la Policía del Municipio Libertador, en fecha 26 de Mayo de 2008, según Acta Policial de Aprehensión cursante a los folios 03 y 04 del expediente, que narra los hechos en mención, lo cual se deja constancia, en la forma siguiente: “Los cuales señalan entre otras cosas lo siguiente: “Siendo aproximadamente las 10:25 horas de la noche del día de hoy 25 de mayo de dos mil Ocho, encontrándome realizando patrullaje vehicular en el sector del valle, específicamente en las adyacencias de la Plaza El Valle en la Avenida Intercomunal del Valle, en compañía del oficial II Manrique Jean placa 70199, a bordo de la unidad radio patrullera 37-01 recibimos llamado radiofónico de parte de la sala de control Maestro de nuestro Despacho, informando que presuntamente para el momento se estaba llevando a cabo un robo, posiblemente con situación de rehén en el Sector de Puente Hierro específicamente en el Restaurante Centro Hípico La Tribuna de Oro solicitándonos que pasáramos a verificar dicha situación motivo por el cual procedimos con la premura que ameritaba el caso, una vez en el lugar nos percatamos que la “Santa Maria” (entrada principal del local) se encontraba cerrada sin los respectivos dispositivos de seguridad, nos acercamos y golpeamos la puerta en varias oportunidades tratando que alguna persona nos atendiera, acto seguido abrieron la “Santa Maria”, la turba de personas salio en veloz carrera informando que en la parte interna se encontraban unos sujetos, que los mismos los retenían bajo amenaza de muerte donde uno de ellos portaba arma de fuego los despojaban de sus pertenencias, al entrar al lugar se me indico a viva voz y de forma directa un sujeto que se encontraba cercano a la barra con las características siguiente: masculino de tez morena, vistiendo camisa blanca rayas gruesas y oscuras, short bermuda blanco y zapatos blancos con un logo de color verde, por tal motivo le solicitamos su documento de identidad quedando identificado como OLIVARES YOHANDRI JOSE … seguidamente le indicamos al ciudadano que se le efectuaría una inspección de su vestimenta, amparados en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal. incautándole en el bolsillo derecho del pantalón: 01) Un (01) reloj de pulsera de color negro que se puede leer de forma clara VICTORINOX, con una correa de color negro de material sintético que se puede leer CASIO, en su anverso WATERRSITANT50M TESTEDSTAINLESS STEEL CASE BACK SWISS MADE 4510 VICTORINOX y un sello el cual en el centro tiene una cruz , 2) Un (01) reloj de pulsera de color niquelado, el cual se puede leer de forma clara ORIENT, con siete (07) columnas de números diversos, seis (06) piedras de material sintético de color de color blanco y en el anverso WATER RESUSTANT: ALL STAINLESS STEELY 469672-4 ORIENT , en el lugar se apersono el ciudadano DE GOIS BARBOSA ALFREDO FLORENCIO, titular de la cedula de identidad N° V.-13.284.184, señalando el reloj numero uno como de su propiedad y el ciudadano CEDEÑOM PEDRO RAFAEL, titular de la cedula de identidad V.-10-297.020, identificando el reloj numero dos como de su propiedad...”
2.- Acta de Entrevista tomada en el Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Caracas, de fecha 26 de Mayo de 2008, al ciudadano DE GOIS BARBOSA ALFREDO FLORENCIO. Donde señala entre otras cosas: “Yo me encontraba en la parte interna del local en la barra específicamente, estaba compartiendo unos tragos con el personal que trabaja en uno de los salones del local (centro hípico), cuando aviste a unos sujetos en la puerta del local y desenfundaron un arma de fuego y sometieron a los clientes que se encontraban en ese lugar, después que sometieron a los clientes, uno de los sujetos me sometió con una pistola y dijo en voz alta quieto lo que quiero son los reales, dame el dinero y al mismo tiempo le decía a los clientes que no les iba a pasar nada que era conmigo lo que querían y en repetidas oportunidades me pedía el dinero y yo le di lo que tenia para el momento encima y el me pedía mas, mientras que el otro estaba despojando a los clientes de sus pertenencias luego paso a la barra donde esta la caja y recogió todo lo que conseguía, y el otro insistía en que quería mas dinero, y como le respondí que no tenia más dinero me dio un cachazo, en la cabeza con la pistola y me obligo a recorrer todo el local en busca de dinero …..” A preguntas formuladas Contesto: “Si uno de ellos bestia bermudas blancas, franela blanca con rayas oscuras, de tez morena, cabello crespo y oscuro, zapatos deportivos de color blanco, de aproximadamente 1.70 metros de altura, y una gorra de color negro y blanco, el otro sujeto vestía una gorra blanca, camisa blanca, y bermuda de color beige, zapatos negros, de tes morena (sic), cabellos corto oscuro de aproximadamente 1.67 metros.
3.- Acta de Entrevista tomada en el Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Caracas, de fecha 26 de Mayo de 2008, al ciudadano DE GOIS BARBOSA ALFREDO FLORENCIO. Donde señala entre otras cosas: (sic) Con el acta de entrevista RODRÍGUEZ GARCÍA ABRAHAM CECILIO, quien señala en otras cosas lo siguiente: “Me encontraba en la luncheria del negocio la Tribuna de Oro, cuando aparecieron dos personas una de ellas armada, diciendo que esto es un atraco, … diciéndonos que nos quedáramos quieto, el termino de pasar al fondo del negocio para buscar al dueño, diciéndole que le entregara todo los reales y subiera porque allí se encontraba el dinero a nosotros no mando a despojarnos de todo lo que teníamos en los bolsillos: celulares, dinero, y después de observar nuestras pertenencias, dijo que el no quería eso sino quería el dinero del dueño, reiterando nuevamente que el dueño era el que tenia el dinero, llevándonos hacia el fondo del negocio, reviso la caja que esta en la barra y le dijo al dueño, que le subiera que arribas era que estaban los reales llego otra persona que lo acompañaba, y le dijo al dueño del local tu hoy empeñaste un rolex tuviste bingo aquí, tu tienes dinero, el dueño le contesto te estoy dando el dinero del bingo ….”. A preguntas formuladas Contesto: “uno estaba vestido deportivo blanco todo, este era el que portaba un arma de fuego y el otro estaba de short blanco y camisa rayas oscuras”.
3.- Acta de Entrevista tomada en el Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Caracas, de fecha 26 de Mayo de 2008, al ciudadano GONZALEZ LUIS EDUARDO, quien señala entre otras cosas lo siguiente: “El dueño y yo nos encontrábamos al final del negocio tomándonos unos wiskies (sic), entonces el me dice nos van a joder porque bajaron la puerta, yo camine hacia fuera cuando vi que bajaron la puerta (santa maría) me quede parado, uno de los sujetos entro y llamo al dueño del local, diciéndole epa ven acá que a ti es a quien estoy buscando el dueño le dijo que quieres? El sujeto le contesto, yo quiero los reales, el dueño le dijo tranquilo no te metas con nadie que yo te voy a entregar los reales el dueño se metió las manos a los bolsillos entregándole todo el dinero, le dijo todo lo que tengo es esto, el sujeto tomo el dinero, lanzando los documentos del dueño al suelo, el sujeto agarro al dueño por el pecho y le dijo coño vale búscame los reales, que yo se que tu allá arriba tienes real, el sujeto le manifestaba que si no le daba el dinero le iba a meter un tiro, volviéndolo a agarrar por el pecho, diciéndole, te voy a dar un tiro, quieres que te de un tiro? El dueño le dijo pero si ya te entregue todo lo que tenia, entonces entra y toma lo que esta en la caja, tomándolo nuevamente por el pecho diciéndole que le iba a matar, golpeándolo con la empuñadura de la pistola por el lado izquierdo de la cabeza, el compañero que andaba con el, fue el que se metió hacia la barra y saco el dinero de la caja registradora, saco un equipo de sonido, saco todo lo que había, cuando empezaron a golpear la santa maría del lado de afuera: le manifiesta el compañero que estaba empuñando el arma de fuego ábreme esa puerta que yo voy a salir por aquí, es la puerta que se comunica con la salida que da al edificio, diciéndome si me entregas te mato, el sujeto salio y subió y subió por las escaleras del edificio, este sujeto era el que estaba armado, el dueño se dirigió hacia la salida del negocio y el otro sujeto estaba parado en la puerta siguieron golpeando la puerta y es cuando el dueño sube la santa maría, cuando suben la santa maría es que nos damos cuenta que es la policía el sujeto que estaba parado al lado de la santa maría se entrego, después de esto yo salí a la calle, luego vi el procedimiento de la policía desde lejos porque tenia temor y después fui trasladado hasta la sede de su despacho en la Cota 905, para elaborar la presente acta de entrevista y la denuncia”. A preguntas formuladas Contesto: uno estaba con una franela de rayas oscuras y una bermuda, no recuerdo el del otro ya que era el que nos mantenía presionado con el arma de fuego…”
III
El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:
El Juez de Control decretará la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, previa la opinión del Ministerio Público siempre que se acredite la existencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita. En esta causa se precalificó por parte del Ministerio Público los hechos en contra del imputado OLIVARES YOHANDRI JOSE, por el delitos de; ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD A MANO ARMADA Y POR MEDIO DE ATAQUE A LA LIBERTAD INDIVIDUAL, previsto y sancionado en el articulo 458 Código Penal, narrando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión, solicitando el procedimiento ordinario, y solicitando se le decretara la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por cuanto se encontraban llenos los extremos a que se refiere el artículo 250 en sus tres numerales en relación con el artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, admitiéndose así la precalificación dada por la Representante de la Vindicta Pública, observándose que no se encuentra prescrita la acción penal. Igualmente señala el citado artículo que debe existir fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho. Observa este despacho que existen suficientes elementos de convicción para considerar que el ciudadanos OLIVARES YOHANDRI JOSE, es autor o participe del hecho ocurrido en fecha 26-05-08.
Considerando este juzgador que en ningún momento en el caso de marras se violentaron derechos o garantías constitucionales del ciudadano: OLIVARES YOHANDRI JOSE, ya que a juicio de quien aquí decide, hay suficientes elementos de convicción seguido en su contra tendente a privarlo provisionalmente de su libertad y tomando en consideración las circunstancias que rodean los hechos antes señalados y dada la gravedad de los mismos, considera este tribunal que la conducta desplegada por el hoy imputado es de suma gravedad, dada circunstancia que involucra la situación. En el caso de marras, se presume que dadas las circunstancias anteriormente señaladas, lo procedente y ajustado a derecho es decretarle la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano OLIVARES YOHANDRI JOSE. Motivo por el cual estima quien aquí decide dada la apreciación de las circunstancias que fueron expuestas al conocimiento de este Juzgado, que existe en la presente causa el PELIGRO DE FUGA, previsto en el artículo 251, en el ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponérsele en el caso de que el mismo resulte condenado, ya que el delito en referencia establece una pena de prisión de Diez (10) a Diecisiete (17) años, de Prisión, pena esta que hace presumir el peligro de fuga, a tenor de lo contenido en el parágrafo primero del respectivo artículo; y de igual manera observa el peligro de obstaculización a los fines de poder influir en la victima con el objeto de que informe falsamente o se comporte de manera desleal o reticente para la continuación de la presente investigación.
En consecuencia se hace procedente DECRETAR LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado: OLIVARES YOHANDRI JOSE, quien quedara detenido en la Casa de Reeducación Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso (La Planta). Y ASÍ SE DECLARA.
DISPOSITIVA
En base a los fundamentos antes expuestos, este Juzgado TRIGÉSIMO CUARTO EN FUNCIONES DE CONTROL del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 en sus tres numerales en relación con el artículo 251 ordinales 2 y 3el articulo 252 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano OLIVARES YOHANDRI JOSE, titular de cedula de identidad número V-19.401.866, quien quedara detenido en la en la Casa de Reeducación Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso (La Planta), por la comisión del delito de; ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD A MANO ARMADA Y POR MEDIO DE ATAQUE A LA LIBERTAD INDIVIDUAL, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código penal.
Regístrese la presente decisión, quedando las partes debidamente notificadas de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese oficio al organismo aprehensor notificándole lo aquí acordado y la respectiva boleta de Encarcelación a nombre del referido imputado. . ….”

II
DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 02/06/2008, el Abogado ROBERTO VELASQUEZ TAYUPO, Defensor Privado del ciudadano YOHANDRI JOSE OLIVARES, presentó escrito de apelación, en el cual entre otras cosas expuso textualmente lo siguiente:

“… Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, lamentablemente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena corporal sin que se encuentre evidentemente prescrita su acción penal, pero dicha comisión, ocurre por circunstancias que tanto el fiscal, el juez y esta defensa estamos claros en que se debe investigar a fondo los hechos ocurridos, en virtud de que del análisis realizado a las actas que conforma (sic) el presente expediente, solo (sic) existe en contra del imputado YOHANDRI JOSE OLIVARES, el Acta Policial suscrita por el funcionario Oficial III CARABALLO GUSTAVO, credencial 70282, adscrito a la División de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador, el día lunes veintiséis (26) de mayo del año en curso, la cual considera la defensa que es insuficiente por si sola para demostrar fehacientemente materialidad del delito ni tampoco para demostrar culpabilidad alguna.
La razón esencial, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que obliga a esta Defensa a apelar de la referida decisión dictada por el señalado Tribunal de Control, es por considerar que no están llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 y sus Ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, y en especial en su Ordinal 2°, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado YOHANDRI JOSE OLIVARES, ha sido autor o participe en la presunta comisión del hecho punible que se le imputa, ya que del análisis realizado a las actas que conforman el presente expediente, …”
(…Omissis…)
Ahora bien, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, si bien es cierto que los funcionarios policiales manifiesten que, al practicarle la revisión corporal al imputado YOHANDRI JOSE OLIVARES, le fue incautado en el bolsillo derecho del pantalón que portaba dos (2) reloj de pulsera, para el momento de los hechos, no es menos cierto, que no existen testigos presenciales que, corroboren a ciencia cierta lo trascrito por el Oficial III CARABALLO GUSTAVO, credencial 70282, adscrito a la División de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador, en el Acta Policial, el día lunes veintiséis (26) de mayo del año en curso.
Por otra parte, es de hacer notar que los ciudadanos DE GOIS BARBOSA ALFREDO FLORENCIO y CEDEÑO PEDRO RAFAEL, no pueden ser apreciados como testigos presenciales de la revisión corporal realizada al imputado YOHANDRI JOSE OLIVARES, y menos aun pueden dar fe que al mismo se le incautó los mencionados relojes, en virtud de que dichos ciudadanos llegaron posteriormente a la revisión corporal de mi defendido, es decir, no presenciaron la revisión en cuestión, solo (sic) se limitaron a indicar que los relojes en cuestión les pertenecían de plena propiedad, no así que los mismo (sic) le fueron incautado a mi defendido, es por ello que considero que, del Acta Policial suscrita por el funcionario Oficial III CARABALLO GUSTAVO, credencial 70282, adscrito a la División de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador, el día lunes veintiséis (26) de mayo del año en curso, no se desprende suficientes elementos de convicción procesal para demostrar fehacientemente que mi defendido JOHANDRI (sic) JOSE OLIVARES, es la persona que junto al sujeto que resulto (sic) abatido trataron de cometer un hecho punible en el Restaurante Centro Hípico la Tribuna de Oro en el presente caso, menos aún elemento que comprometa la conducta del referido imputado.
Por lo tanto, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de la (sic) actuaciones realizadas por los funcionarios Oficial III CARABALLO GUSTAVO, credencial 70282 y Oficial II MANRIQUE JEAN, placa 70199, adscritos a la División de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador, el día lunes veintiséis (26) de mayo del año en curso, en el interior del Restaurante Centro Hípico La Tribuna de Oro, quienes actuaron a un alto cometido funcional, no basta a juicio de ésta defensa para constituir por si sola la penal prueba requerida para demostrar la comisión de delito alguno menos aún de elementos de convicción procesal contra persona alguna.
Ahora bien, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, si comparamos detenidamente el contenido del Acta Policial, …. Con las Actas de Entrevistas tomadas a los ciudadanos DE GOIS BARBOSA ALFREDO FLORENCIO, RODRIGUEZ GAWRCIA ABRAHAN CECILIO, GONZALEZ LUIS EDUARDO y CEDEÑO PEDRO RAFAEL, ... se evidencia versiones contradictorias, las cuales considera la defensa, que no se puede formarse convicción cierta sobre los hechos ocurridos el día veinticinco (25) de mayo del año en curso, en el interior del Restaurante Centro Hípico La Tribuna de Oro, en lo que respecta a mi defendido YOHANDRI JOSE OLIVARES, por lo siguiente: Los funcionarios Policiales al ingresar al interior del local son conteste en afirmar que, mi defendido YOHANDRI JOSE OLIVARES, se encontraba solo (sic) en la barra del negocio, y que posteriormente de practicarle su revisión corporal se acerco (sic) el ciudadano DE GOIS BARBOSA ALFREDO FLORENCIA, al rendir su correspondiente entrevista manifestó que al ingresar al interior del negocio los funcionarios policiales sometieron al ladrón que estaba a su lado, asimismo manifiesta que uno de los sujetos le pidió el dinero y el se lo entrego (sic), en ningún momento dice que lo despojaron de reloj alguno. Y el ciudadano GONZALEZ LUIS EDUARDO, manifestó que cuando el dueño subió la santa maría del negocio y los funcionarios ingresaron al local el sujeto que estaba parado al lado de la santa maría se entrego (sic).
Por lo antes expuesto, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, considera la defensa que si bien es cierto que a mi defendido se le imputa la comisión de un hecho punible no es menos cierto que tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, no se aprecia que en presente caso, sea necesario mantener la medida preventiva privativa de libertad del imputado JOHANDRI JOSE OLIVARES, al no evidenciarse el peligro de fuga, argumentado por el referido representante del Ministerio Público y el Juzgado A-quo. En efecto, el imputado JOHANDRI JOSE OLIVARES, en la audiencia respectiva, manifestó tener residencia fija, circunstancia esta, que en opinión de la defensa, dificultaría el hecho de que el mismo permaneciera oculto o abandonara (sic) el país definitivamente. En consecuencia, no estando acreditado uno de los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de decretar la privación preventiva de libertad, como lo es la existencia de un peligro de fuga, procede la revocación de dicha medida.
Cabe destacar, ciudadano Magistrados de la Corte de Apelaciones, que nuestro ordenamiento jurídico es muy claro en este respecto, ya que como bien es sabido dicho Código Orgánico Procesal Penal, es garantista de la libertad, entre otras cosas, y por que no decirlo garantista que toda persona no es responsable de un hecho determinado, sino hasta que exista sentencia definitivamente firme, circunstancia que no se ha dado en el presente caso, primero, mi representado no ha sido sentenciado por delito alguno, más aún segundo, y como un acto de verdadera justicia, se debe otorgar la libertad provisional al imputado JOHANDRI JOSE OLIVARES.
A todo lo antes expuesto se debe agregar que nuestro actual sistema acusatorio la privación de la libertad es una medida extrema de aseguramiento del imputado que procede de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que se acredite la existencia de tres (3) circunstancias concurrentes, la primera de la cuales, supone un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, circunstancia esta que no se ha cumplido en el presente caso, por cuando como ya se dijo, hasta la presente fecha carece del medio probatorio para establecer el hecho típico, motivo por el cual escapa de toda lógica jurídica penal Pretender la existencia del segundo presupuesto como lo es fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible determinado.
Por otra parte, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, en lo que respecta al argumento esgrimido por el representante del Ministerio Público y por el Juez A-quo, según el cual conforme al artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, no procederían medidas cautelares sustitutivas al superar la pena el límite máxima de tres (3) años, que tal información es producto de una errada interpretación de la referida disposición.
En efecto, dispone el citado artículo 253 que cuando el delito materia del proceso merezca una pena preventiva de libertad que no exceda de tres (3) años en su límite máximo, y el imputado carezca de antecedentes penales, solo (sic) procederán medidas cautelares sustitutivas, es decir, que en presencia de tales circunstancias, no podrá decretarse la privación preventiva de libertad, procediendo únicamente las referidas medidas. Por lo tanto, afirmar categóricamente, como en efecto lo hago, que no proceden medidas cautelares sustitutivas cuando la pena correspondiente al delito exceda de tres (3) años en su límite máximo, implica desconocer el carácter excepcional que se otorga a la privación preventiva de libertad en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el principio de afirmación de libertad, consagrado en el articulo 9 ejusdem, que ratifica tal carácter.
Con fundamento a lo antes expuesto, la defensa APELA de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el día veintisiete (27) de mayo del año en curso, mediante la cual DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado JOHANDRI JOSE OLIVARES, al presumir la existencia de peligro de fuga; todo de conformidad con lo preceptuado en los artículo 250 (sic) en sus Ordinales 1°, 2° y 3° y 251 en sus Ordinales 2° y 3° y el artículo 252 Ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicito la aplicación de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA LIBERTAD de la prevista en los ordinales 3° y 4° del artículo 256 del referido Código Orgánico Procesal Penal, a favor de mi defendido JOHANDRI JOSE OLIVARES, o cualquier otra que a bien tenga acordar.
La defensa pide a esta Corte de Apelaciones, admita el presente recurso y declare el mismo con lugar, en consideración de los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos en el presente escrito. ….”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION

En fecha 10/06/2008, el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, libró Boleta de Emplazamiento a la Representación Fiscal, siendo efectiva en fecha 06/06/2008, quien presentó contestación al Recurso de Apelación en fecha 10/06/2008, en el que textualmente señaló lo siguiente:
“…CAPITULO III
DESARROLLO
Pretende la defensa Incoar un escrito de apelación en contra de una decisión que Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los mencionados ciudadanos, fundamentándose entre otras cosas, en que no existen en el expediente suficientes elementos de convicción para estimar la participación de su patrocinado en el hecho punible.
La defensa considera en su escrito que a su juicio el juez debió de decretar una libertad absoluta, por que (sic) considera que solamente existe el acta policial y que la misma no es concluyente, pero es el caso que el acta policial de aprehensión nos da una visión clara de lo manifestado por las víctimas y lo actuado por los funcionarios aprehensores, en segundo lugar existen en el referido expediente tres declaraciones de testigos y victimas las cuales identifican, describen plenamente al imputado su acción durante el robo y en el momento en que fue capturado, describiendo sus características físicas y de vestimenta del referido imputado y me permito traer a colación extractos de las mismas, declaración del ciudadano DE GOIS BARBOSA ALFREDO FLORENCIO …,… como bien quedó demostrado existen plurales elementos de convicción, entonces en este sentido queda desvirtuado lo manifestado por la defensa, en otro orden de ideas jamás con el acto de decretar la privación judicial preventiva de libertad es una sentencia es decir el imputado en el presente caso se sigue presumiendo inocente del hecho pero a su vez mas allá de esto hay situaciones objetivas que llevan a estimar que existiría peligro de fuga y obstaculización en virtud de que conoce a las victimas del presente caso y podría influir en las mismas para de alguna manera estas declararen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, aunado al hecho de encontrarnos ante un delito PLURIOFENSIVO, cuya pena en su límite máximo es superior a los diez años, es que considera quien suscribe que se encuentran mas que satisfechos los extremos legales e4stablecidos en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero y 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.
La doctrina en este respecto es clara en virtud de que nos encontramos en la etapa de investigación para decretar la privación de libertad no es necesario que emerjan pruebas irrefutables de responsabilidad (en este caso son palmarias) para decretar esta medida es suficiente que existen elementos para la misma y en presente caso los hay y plurales.
PETITORIO
De conformidad con lo antes expuestos (sic) en las llenas anteriores, esta Representación Fiscal solicita se declare sin lugar por infundado el recurso de la apelación interpuesto por la defensa, y se mantenga la decisión tomada en la AUDIENCIA DE PREDSENTACIÓN (sic) DE IMPUTADO por el TRIBUNAL TRIGESIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE INSTNACIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, por considerarla ajustada a la normativa legal vigente. …”

IV
DE LA RESOLUCION DEL RECURSO DE APELACION

Ahora bien, luego de la revisión de las actuaciones que conforman la presente incidencia, así como las que cursan en el expediente original, el cual fue requerido por la Sala a los fines de resolver el Recurso interpuesto, leído dicho escrito de Apelación presentado en fecha 02/06/2008, por el Abogado ROBERTO VELASQUEZ TAYUPO, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano YOHANDRI JOSE OLIVARES, observa la Sala que se trata de un recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. ERICKSON LAURENS ZAPATA, en fecha 27/05/2008, mediante la cual entre otros pronunciamientos que es el recurrido, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado.

El recurrente con fundamento en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena corporal sin que se encuentre evidentemente prescrita su acción penal, pero que dicha comisión, ocurre por circunstancias que tanto el Fiscal, el Juez y la defensa están claros en que se debe investigar a fondo los hechos ocurridos, en virtud de que del análisis realizado a las actas que conforman el presente expediente, sólo existe en contra del imputado Yohandri José Olivares, el Acta Policial suscrita por el funcionario Oficial III Caraballo Gustavo, credencial 70282, adscrito a la División de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador, el día lunes veintiséis (26) de mayo del año en curso, la cual considera la defensa que es insuficiente por sí sola para demostrar fehacientemente la materialidad del delito ni tampoco para demostrar culpabilidad alguna.

Aduce además que la razón esencial de apelar de la decisión dictada por el señalado Tribunal de Control, es por considerar que no están llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 y sus Ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal y en especial en su Ordinal 2°, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado Yohandri José Olivares, ha sido autor o partícipe en la presunta comisión del hecho punible que se le imputó.

Agrega que si bien es cierto que los funcionarios policiales manifestaron al practicarle la revisión corporal al imputado Yohandri José Olivares, que le fue incautado en el bolsillo derecho del pantalón que portaba dos (2) reloj de pulsera, para el momento de los hechos, no es menos cierto, que no existen testigos presenciales que corroboren a ciencia cierta lo transcrito por el Oficial III Caraballo Gustavo, credencial 70282, adscrito a la División de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador, en el Acta Policial el día lunes veintiséis de mayo del año en curso.

Señala el recurrente que los ciudadanos De Gois Barbosa Alfredo Florencio y Cedeño Pedro Rafael, no pueden ser apreciados como testigos presenciales de la revisión corporal realizada al imputado Yohandri José Olivares y menos aun pueden dar fe que al mismo se le incautó los mencionados relojes, en virtud de que dichos ciudadanos llegaron posteriormente a la revisión corporal de su defendido, no presenciaron la revisión en cuestión, sólo se limitaron a indicar que los relojes en cuestión les pertenecían de plena propiedad, no así que los mismos le fueron incautados a su defendido, es por ello que considera la Defensa que del Acta Policial suscrita por el funcionario Oficial III Caraballo Gustavo, credencial 70282, adscrito a la División de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador, el día lunes veintiséis de mayo del año en curso, no se desprenden suficientes elementos de convicción procesal para demostrar fehacientemente que su defendido, es la persona que junto al sujeto que resultó abatido, trataron de cometer un hecho punible en el Restaurante Centro Hípico la Tribuna de Oro en el presente caso, menos aún elemento que comprometa la conducta del mismo y que a criterio de la defensa no basta para constituir por sí sola la plena prueba requerida para demostrar la comisión de delito alguno menos aún de elementos de convicción procesal contra persona alguna.

Refiere en su escrito de Apelación que si se compara el contenido del Acta Policial con las Actas de Entrevistas tomadas a los ciudadanos De Gois Barbosa Alfredo Florencio, Rodríguez García Abrahán Cecilio, González Luis Eduardo y Cedeño Pedro Rafael, se evidencia las versiones contradictorias, por lo que no se puede formar convicción cierta sobre los hechos ocurridos el día 25 de mayo del año en curso, en el interior del Restaurante Centro Hípico La Tribuna de Oro, en lo que respecta a su defendido, razón por la cual considera la defensa tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alude que no se aprecia que en el presente caso, sea necesario mantener la Medida Preventiva Privativa de Libertad del imputado Yohandri José Olivares, al no evidenciarse el peligro de fuga, argumentado por el referido Representante del Ministerio Público y el Juzgado A-quo, toda vez que el mismo en la audiencia respectiva, manifestó tener residencia fija, lo que dificultaría el hecho de que el mismo permaneciera oculto o abandonará el país definitivamente, por lo que no estando acreditado uno de los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de decretar la Privación Preventiva de Libertad, como lo es la existencia de un peligro de fuga, procede la revocación de dicha medida.

Destaca, que nuestro ordenamiento jurídico es muy claro en este respecto, ya que el Código Orgánico Procesal Penal, es garantista de la libertad entre otras cosas y de que toda persona no es responsable de un hecho determinado, sino hasta que exista sentencia definitivamente firme, circunstancia que no se ha dado en el presente caso, ya que su representado no ha sido sentenciado por delito alguno y se le debe otorgar la libertad provisional al imputado Yohandri José Olivares, refiere además que en el actual sistema acusatorio la privación de la libertad es una medida extrema de aseguramiento del imputado que procede de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que se acredite la existencia de tres circunstancias concurrentes, la primera de la cuales, supone un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, circunstancia esta que no se ha cumplido en el presente caso, por cuando como ya se dijo, hasta la presente fecha carece del medio probatorio para establecer el hecho típico, motivo por el cual escapa de toda lógica jurídica penal pretender la existencia del segundo presupuesto como lo es fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible determinado.

Finaliza su escrito refiriendo que en lo que respecta al argumento esgrimido por el representante del Ministerio Público y por el Juez A-quo, según el cual conforme al artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, no procederían medidas cautelares sustitutivas al superar la pena el límite máximo de tres (3) años, que tal información es producto de una errada interpretación de la referida disposición, toda vez que dispone el citado artículo que cuando el delito materia del proceso merezca una pena preventiva de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo y el imputado carezca de antecedentes penales, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas, es decir, que en presencia de tales circunstancias, no podrá decretarse la privación preventiva de libertad, procediendo únicamente las referidas medidas, en atención a lo preceptuado en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el principio de afirmación de libertad, consagrado en el articulo 9 ejusdem, que ratifica tal carácter, por lo que solicita la defensa la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de La Libertad de la prevista en los ordinales 3° y 4° del artículo 256 del referido Código Orgánico Procesal Penal o cualquier otra que a bien tenga acordar a favor de su defendido, se admita y declare con lugar el presente recurso, por los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos en el presente escrito.

Por otra parte señala la Representación Fiscal en su escrito de contestación al Recurso de Apelación que el Acta Policial de Aprehensión da una visión clara de lo manifestado por las víctimas y lo actuado por los funcionarios aprehensores y existe en el referido expediente tres declaraciones de testigos y victimas las cuales identifican, describen plenamente al imputado, su acción durante el robo y el momento en que fue capturado, describiendo sus características físicas y la vestimenta del referido imputado, refiriendo la Representación Fiscal extractos de la declaración del ciudadano De Gois Barbosa Alfredo Florencio, observando que quedó demostrado que existen plurales elementos de convicción, por lo que desvirtúa lo manifestado por la defensa, asimismo señaló que el acto de decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad jamás sería una sentencia, es decir, el imputado en el presente caso se sigue presumiendo inocente del hecho, pero a su vez mas allá de esto hay situaciones objetivas que llevan a estimar que existiría peligro de fuga y obstaculización en virtud de que conoce a las victimas del presente caso y podría influir en las mismas para que declararen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, aunado al hecho de encontrarnos ante un delito pluriofensivo, cuya pena en su límite máximo es superior a los diez años, por lo que considera el Ministerio Público que se encuentran satisfechos los extremos legales e4stablecidos en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero y 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

Finaliza su escrito señalando, que la doctrina es clara, en virtud de que nos encontramos en la etapa de investigación para decretar la privación de libertad, no siendo necesario que emerjan pruebas irrefutables de responsabilidad, pues para decretar esta medida es suficiente que existan elementos para la misma y en el presente caso existen, por lo que solicita se declare sin lugar por infundado el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa y se mantenga la decisión tomada por el Tribunal de Instancia, por considerarla ajustada a la normativa legal vigente

Ahora bien, observa la Sala que la defensa concreta su fundamentación en el hecho de que no están llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 y sus Ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, y en especial en su Ordinal 2°, en cuanto a que señala que no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado Yohandri Jose Olivares, ha sido autor o participe en la presunta comisión del hecho punible que se le imputó, pues no existen testigos presenciales que corroboren lo transcrito por los Funcionarios Aprehensores, en el Acta Policial de fecha 26/05/2008, ya que las personas ofrecidas como testigos no se encontraban en el sitio del suceso para el momento en que ocurrieron los hechos, refiriendo además el recurrente la contradicción existente entre dicha Acta Policial y las declaraciones de los ciudadanos De Gois Barbosa Alfredo Florencio, Rodríguez García Abrahán Cecilio, González Luis Eduardo y Cedeño Pedro Rafael.

Con relación a lo anteriormente expuesto constata la Sala que el Juez de Instancia tanto en el Acta de la Audiencia de Presentación del Imputado como en el auto separado de la decisión recurrida, fundamenta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En efecto, el A quo luego de señalar en el Capítulo que denomina II, las circunstancias de modo tiempo y lugar en que fuera aprehendido el ciudadano Yohandri José Olivares, según el Acta Policial suscrita por el Órgano Aprehensor, así como las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos De Gois Barbosa Alfredo Florencio, Rodríguez García Abraham Cecilio y González Luis Eduardo, es decir, los elementos de convicción que cursaban en el expediente y que le sirvieron de apoyo para dictar dicha Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, consideró que en el presente caso no se violentaron los Derechos o Garantías Constitucionales que le asisten al imputado, ya que existen suficientes elementos de convicción seguidos en su contra tendente a privarlo provisionalmente de su libertad, considerando las circunstancias que rodearon los hechos y la gravedad de los mismos y que la conducta desplegada por el imputado, que fundamenta el Peligro de Fuga, previsto en el artículo 251, en el ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, además por la pena que podría llegar a imponérsele en el caso de que el mismo resulte condenado, ya que el delito en referencia establece una pena de prisión de Diez a Diecisiete años, de Prisión, a tenor de lo contenido en el parágrafo primero del referido artículo; y de igual manera observó la Instancia el peligro de obstaculización, por cuanto puede influir en la víctima con el objeto de que informe falsamente o se comporte de manera desleal o reticente para la continuación de la presente investigación, razones por la cuales se estima está debidamente acreditado la comisión de un hecho punible de acción pública, cuya acción para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es delito de ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD A MANO ARMADA Y POR MEDIO DE ATAQUE A LA LIBERTAD INDIVIDUAL, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, así como suficientes elementos de convicción en esta etapa del proceso.

Asimismo, en relación a lo aludido por el recurrente en cuanto a que existen contradicciones entre el Acta Policial, de fecha 26/05/2008, en la cual se dejó constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue aprehendido el imputado de autos según consta a los folios 3 y 4 del expediente original y las Actas de Entrevistas cursante en autos, observa esta Sala que tales contradicciones no se constatan, en efecto, en dicha Acta Policial textualmente se señaló lo siguiente: “…Siendo aproximadamente las 10:25 horas de la noche del día de hoy 25 de mayo de dos mil Ocho, encontrándome realizando patrullaje vehicular en el sector del valle, específicamente en las adyacencias de la Plaza El Valle en la Avenida Intercomunal del Valle, en compañía del oficial II Manrique Jean placa 70199, a bordo de la unidad radio patrullera 37-01 recibimos llamado radiofónico de parte de la sala de control Maestro de nuestro Despacho, informando que presuntamente para el momento se estaba llevando a cabo un robo, posiblemente con situación de rehén en el Sector de Puente Hierro específicamente en el Restaurante Centro Hípico La Tribuna de Oro solicitándonos que pasáramos a verificar dicha situación motivo por el cual procedimos con la premura que ameritaba el caso, una vez en el lugar nos percatamos que la “Santa Maria” (entrada principal del local) se encontraba cerrada sin los respectivos dispositivos de seguridad, nos acercamos y golpeamos la puerta en varias oportunidades tratando que alguna persona nos atendiera, acto seguido abrieron la “Santa Maria”, la turba de personas salio en veloz carrera informando que en la parte interna se encontraban unos sujetos, que los mismos los retenían bajo amenaza de muerte donde uno de ellos portaba arma de fuego los despojaban de sus pertenencias, al entrar al lugar se me indico a viva voz y de forma directa un sujeto que se encontraba cercano a la barra con las características siguiente: masculino de tez morena, vistiendo camisa blanca rayas gruesas y oscuras, short bermuda blanco y zapatos blancos con un logo de color verde, por tal motivo le solicitamos su documento de identidad quedando identificado como OLIVARES YOHANDRI JOSE … seguidamente le indicamos al ciudadano que se le efectuaría una inspección de su vestimenta, amparados en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal. incautándole en el bolsillo derecho del pantalón: 01) Un (01) reloj de pulsera de color negro que se puede leer de forma clara VICTORINOX, con una correa de color negro de material sintético que se puede leer CASIO, en su anverso WATERRSITANT50M TESTEDSTAINLESS STEEL CASE BACK SWISS MADE 4510 VICTORINOX y un sello el cual en el centro tiene una cruz , 2) Un (01) reloj de pulsera de color niquelado, el cual se puede leer de forma clara ORIENT, con siete (07) columnas de números diversos, seis (06) piedras de material sintético de color de color blanco y en el anverso WATER RESUSTANT: ALL STAINLESS STEELY 469672-4 ORIENT , en el lugar se apersono el ciudadano DE GOIS BARBOSA ALFREDO FLORENCIO, titular de la cedula de identidad N° V.-13.284.184, señalando el reloj numero uno como de su propiedad y el ciudadano CEDEÑO PEDRO RAFAEL, titular de la cedula de identidad V.-10-297.020, identificando el reloj numero dos como de su propiedad...”.

En las Actas de Entrevistas rendidas en el Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Caracas, de fecha 26/05/2008, el ciudadano DE GOIS BARBOSA ALFREDO FLORENCIO señaló, entre otras cosas lo siguiente: “…Yo me encontraba en la parte interna del local en la barra específicamente, estaba compartiendo unos tragos con el personal que trabaja en uno de los salones del local (centro hípico), cuando aviste a unos sujetos en la puerta del local y desenfundaron un arma de fuego y sometieron a los clientes que se encontraban en ese lugar, después que sometieron a los clientes, uno de los sujetos me sometió con una pistola y dijo en voz alta quieto lo que quiero son los reales, dame el dinero y al mismo tiempo le decía a los clientes que no les iba a pasar nada que era conmigo lo que querían y en repetidas oportunidades me pedía el dinero y yo le di lo que tenia para el momento encima y el me pedía mas, mientras que el otro estaba despojando a los clientes de sus pertenencias luego paso a la barra donde esta la caja y recogió todo lo que conseguía, y el otro insistía en que quería mas dinero, y como le respondí que no tenia más dinero me dio un cachazo, en la cabeza con la pistola y me obligo a recorrer todo el local en busca de dinero …..” A preguntas formuladas Contesto: “Si uno de ellos bestia bermudas blancas, franela blanca con rayas oscuras, de tez morena, cabello crespo y oscuro, zapatos deportivos de color blanco, de aproximadamente 1.70 metros de altura, y una gorra de color negro y blanco, el otro sujeto vestía una gorra blanca, camisa blanca, y bermuda de color beige, zapatos negros, de tes morena (sic), cabellos corto oscuro de aproximadamente 1.67 metros….”.

El ciudadano RODRÍGUEZ GARCÍA ABRAHAM CECILIO, señaló, entre otras cosas lo siguiente: “…Me encontraba en la luncheria del negocio la Tribuna de Oro, cuando aparecieron dos personas una de ellas armada, diciendo que esto es un atraco, … diciéndonos que nos quedáramos quieto, el termino de pasar al fondo del negocio para buscar al dueño, diciéndole que le entregara todo los reales y subiera porque allí se encontraba el dinero a nosotros no mando a despojarnos de todo lo que teníamos en los bolsillos: celulares, dinero, y después de observar nuestras pertenencias, dijo que el no quería eso sino quería el dinero del dueño, reiterando nuevamente que el dueño era el que tenia el dinero, llevándonos hacia el fondo del negocio, reviso la caja que esta en la barra y le dijo al dueño, que le subiera que arribas era que estaban los reales llego otra persona que lo acompañaba, y le dijo al dueño del local tu hoy empeñaste un rolex tuviste bingo aquí, tu tienes dinero, el dueño le contesto te estoy dando el dinero del bingo ….”. A preguntas formuladas Contesto: “uno estaba vestido deportivo blanco todo, este era el que portaba un arma de fuego y el otro estaba de short blanco y camisa rayas oscuras”.

El ciudadano GONZALEZ LUIS EDUARDO, señaló, entre otras cosas lo siguiente: “…El dueño y yo nos encontrábamos al final del negocio tomándonos unos wiskies (sic), entonces el me dice nos van a joder porque bajaron la puerta, yo camine hacia fuera cuando vi que bajaron la puerta (santa maría) me quede parado, uno de los sujetos entro y llamo al dueño del local, diciéndole epa ven acá que a ti es a quien estoy buscando el dueño le dijo que quieres? El sujeto le contesto, yo quiero los reales, el dueño le dijo tranquilo no te metas con nadie que yo te voy a entregar los reales el dueño se metió las manos a los bolsillos entregándole todo el dinero, le dijo todo lo que tengo es esto, el sujeto tomo el dinero, lanzando los documentos del dueño al suelo, el sujeto agarro al dueño por el pecho y le dijo coño vale búscame los reales, que yo se que tu allá arriba tienes real, el sujeto le manifestaba que si no le daba el dinero le iba a meter un tiro, volviéndolo a agarrar por el pecho, diciéndole, te voy a dar un tiro, quieres que te de un tiro? El dueño le dijo pero si ya te entregue todo lo que tenia, entonces entra y toma lo que esta en la caja, tomándolo nuevamente por el pecho diciéndole que le iba a matar, golpeándolo con la empuñadura de la pistola por el lado izquierdo de la cabeza, el compañero que andaba con el, fue el que se metió hacia la barra y saco el dinero de la caja registradora, saco un equipo de sonido, saco todo lo que había, cuando empezaron a golpear la santa maría del lado de afuera: le manifiesta el compañero que estaba empuñando el arma de fuego ábreme esa puerta que yo voy a salir por aquí, es la puerta que se comunica con la salida que da al edificio, diciéndome si me entregas te mato, el sujeto salio y subió y subió por las escaleras del edificio, este sujeto era el que estaba armado, el dueño se dirigió hacia la salida del negocio y el otro sujeto estaba parado en la puerta siguieron golpeando la puerta y es cuando el dueño sube la santa maría, cuando suben la santa maría es que nos damos cuenta que es la policía el sujeto que estaba parado al lado de la santa maría se entrego, después de esto yo salí a la calle, luego vi el procedimiento de la policía desde lejos porque tenia temor y después fui trasladado hasta la sede de su despacho en la Cota 905, para elaborar la presente acta de entrevista y la denuncia”. A preguntas formuladas Contesto: uno estaba con una franela de rayas oscuras y una bermuda, no recuerdo el del otro ya que era el que nos mantenía presionado con el arma de fuego…”

El ciudadano PEDRO RAFAEL CEDEÑO, señaló, entre otras cosas lo siguiente: “…Yo me encontraba compartiendo con mi compañera en la tasca TRIBUNA DE ORO, cuando entraron unos ciudadanos y en voz alta gritaron esto es un atraco, y nos dijeron quiero que pasen todos para allá atrás, sáquense todo lo que es celular, dineros y otras pertenencias de valor y colóquenlo en la mesa; yo a ustedes no les voy a hacer nada en ese entonces viene saliendo el dueño del negocio al que quiero es a este señor porque es el dueño del negocio, y le dice entrégame los reales, y el dueño le contesta cuales reales, el dinero de hoy y el dueño le contesta lo que tengo es esto, y saca ladrón le vuelve a decir entrégame el dinero porque tu hoy empeñaste un rolex, entrégame los reales nuevamente, o quieres que te de un tiro en ese entonces fue cuando le dio un cachazo con la pistola y luego le dice vamos a subir a la parte de arriba y el dueño del local le dice allá no hay nada si quieres toma las llaves y no tengo nada y en ese mismo momento tocan la santa Maria, y preguntaron quien es y nadie contestaba luego suena un teléfono y era el del dueño del local, y el ladrón con amenazas de muerte y apuntándolo con la pistola en la cabeza el dueño contesta todo esta bien ya me voy, y sonó la santa Maria otra vez y el ladrón le dice no me entregues, y yo le decía a mi compañera también que se quedara tranquila porque nos podían matar a los dos; y al rato llegaron los Policías de Caracas, luego los funcionarios me indicaron que me trasladara a la cota 905 para elaborar la presente acta de entrevista relacionada con el hecho, eso es todo.-…” (Este último no referido por el Juez A quo en su Resolución Judicial, pero que debe considerar esta Alzada en la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que es la recurrida.

Al respecto observa la Sala que el recurrente señala erróneamente como contradicción el hecho de que conste en el Acta Policial que el ciudadano De Gois Barbosa Alfredo Florencia, manifestó a los funcionarios policiales que uno de los relojes que presuntamente le incautaron a su defendido era de su propiedad y posteriormente cuando rinde entrevista ante el Órgano Aprehensor, no hizo mención del reloj en cuestión, lo que no puede considerarse una contradicción, sino una omisión o referencia con relación a este punto, distinta sería la situación en caso de que hubiese manifestado expresamente que era su reloj, o que no le habían robado un reloj, pero tal circunstancia no procede en esta etapa procesal, considerando además que existen otros elementos de convicción ya referidos, así consta en el acta de entrevista rendida por el ciudadano Pedro Rafael Cedeño, al señalar textualmente entre otras cosas que “…entraron unos ciudadanos y en voz alta gritaron esto es un atraco, y nos dijeron quiero que pasen todos para allá atrás, sáquense todo lo que es celular, dineros y otras pertenencias de valor y colóquenlo en la mesa…”, es decir, señala que le fueron robados “otras pertenencias de valor” y siendo que al imputado de autos, según el Acta Policial se le incautó , “…en el bolsillo derecho del pantalón: 01) Un (01) reloj de pulsera de color negro que se puede leer de forma clara VICTORINOX, con una correa de color negro de material sintético que se puede leer CASIO, en su anverso WATERRSITANT50M TESTEDSTAINLESS STEEL CASE BACK SWISS MADE 4510 VICTORINOX y un sello el cual en el centro tiene una cruz , 2) Un (01) reloj de pulsera de color niquelado, el cual se puede leer de forma clara ORIENT, con siete (07) columnas de números diversos, seis (06) piedras de material sintético de color de color blanco y en el anverso WATER RESUSTANT: ALL STAINLESS STEELY 469672-4 ORIENT…”, considerándose dichos objetos de interés criminalístico, por lo que se evidencia que existe contesticidad entre el Acta Policial y las Actas de entrevista rendidas por los ciudadanos De Gois Barbosa Alfredo Florencio, Rodríguez García Abraham Cecilio, González Luis Eduardo y Cedeño Pedro Rafael, quienes señalaron de manera específica las características físicas y la vestimenta del imputado de autos, así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, por tanto considera esta Sala que dicha argumentación es improcedente.

Del mismo modo observa la Sala que en este caso no puede en modo alguno afirmarse que existe violación de los derechos del imputado, específicamente el derecho que tiene a que se le presuma inocente y a que se trate como tal, estimando incorrecta la interpretación dada por la defensa del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar en su escrito recursivo, que no está establecida la culpabilidad de su defendido, al no exisitir sentencia firme y por lo que debió otorgársele su libertad provisional, en atención a que se verifica en las presentes actuaciones que al ciudadano Yohandri José Olivares, se le presumió inocente desde el inicio de la investigación y al acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en esta etapa procesal de investigación, es una decisión posible y ajustada a derecho, pues está debidamente acreditado en autos el delito calificado de manera provisional por el Juez de Instancia en la Audiencia Oral para Oír al Imputado, como Robo Agravado en la Modalidad de Realización a Mano Armada y con Privación a la libertad Individual, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y existen suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado de autos es el autor o participe en la comisión de dicho hecho punible, toda vez que consta en el acta policial antes transcrita las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue aprehendido el ciudadano Yohandri José Olivares, por los funcionarios policiales, quienes le incautaron objetos que fueran señalados por las víctimas en las Actas de Entrevistas antes referidas, quienes reconocieron al referido ciudadano como una de las personas que momentos antes bajo amenaza de vida con arma de fuego los habían robado en el Restaurante Centro Hípico la Tribuna de Oro, ubicado en el Sector de Puente Hierro en Caracas, tal como se desprende de las presentes actuaciones y como lo apreciara correctamente el Juez de Instancia al dictar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su Resolución Judicial, por considerar que estaban llenos los extremos del artículo 250, 251, en sus numerales 2 y 3 y el artículo 252 en su numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, considera la Sala necesario resaltar en relación al Derecho a la Libertad y a la Presunción de Inocencia, un extracto de la Sentencia N° 2426, de fecha 27/11/2001, con carácter vinculante, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la que se señaló lo siguiente:

“… el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.
(…Omissis…)
Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso” (Subrayado de la Sala). Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”. (CASAL, Jesús María, “El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal”, p. 269, en XXV Jornadas Domínguez Escovar). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen….”

En tal sentido, asentado lo anterior, considera además este Tribunal Ad-quem que está acreditado el Peligro de Fuga en el caso de autos, parámetros estos que fueron considerados por el A-quo, en atención al contenido de los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si bien es cierto que conforme a la Constitución y a las normas del Texto Adjetivo Penal la libertad es la regla, también es cierto que esas normas permiten de manera excepcional la restricción de la libertad, situación esta por la que el Juez debe examinar cada caso en particular y verificar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se cometió el delito y siendo que el delito acogido por el Juez de Instancia fue el de ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE REALIZACIÓN A MANO ARMADA Y CON PRIVACIÓN A LA LIBERTAD INDIVIDUAL, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación a las normas de procedimiento contentivas en el Código Adjetivo Penal, existe una presunción legal de Peligro de Fuga, dado que la pena que podría llegar a imponerse en el delito imputado en el limite superior excede los diez años, ya que en el caso la pena oscila entre diez a diecisiete años de prisión.

En tal sentido esta Alzada considera que tal como lo señalara la Representación Fiscal en la contestación al Recurso de Apelación, en el presente caso están llenos los extremos de fondo exigidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto ha quedado demostrada la comisión de un hecho punible; existen fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano Yohandri José Olivares, es autor del hecho punible que se investiga, quien además fue señalado por las víctimas como la persona que bajo amenaza de arma de fuego los despojó de sus pertenencias, las cuales le fueron decomisadas en su poder por los funcionarios policiales que lo detuvieron, como se evidencia en las actas originales del expediente, y existe presunción de fuga por la pena que pudiera llegarse a imponer y la obstaculización de la investigación, pues podría influir en las víctimas, poniendo en peligro la investigación.

Además, dichos elementos de convicción fueron obtenidos de manera legal y resultan suficientes para estimar la participación del imputado en esta etapa de investigación en la presunta comisión del referido hecho punible que fueron señalados en esta decisión, todo de conformidad con los numerales 1, 2, 3 del artículo 250, el parágrafo primero del artículo 251 y 252 en su numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ROBERTO VELASQUEZ TAYUPO, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano YOHANDRI JOSE OLIVARES, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. ERICKSON LAURENS ZAPATA, en fecha 27/05/2008, mediante la cual entre otros pronunciamientos que es el recurrido, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, por el delito de ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD A MANO ARMADA Y POR MEDIO DE ATAQUE A LA LIBERTAD INDIVIDUAL, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, quedando en consecuencia CONFIRMADA dicha decisión, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ROBERTO VELASQUEZ TAYUPO, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano YOHANDRI JOSE OLIVARES, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. ERICKSON LAURENS ZAPATA, en fecha 27/05/2008, mediante la cual entre otros pronunciamientos que es el recurrido, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, por el delito de ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD A MANO ARMADA Y POR MEDIO DE ATAQUE A LA LIBERTAD INDIVIDUAL, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, quedando en consecuencia CONFIRMADA dicha decisión, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, diarícese, publíquese y déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA.
LA JUEZ,

DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ,

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA,

ABG. BELSY TORCAT

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. BELSY TORCAT

Causa Número: SA-5-2008-2313.-
JOG/CCR/CMT/BT/Yaneth.-