TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA CINCO

Caracas, 02 de junio de 2008
197º y 148º
No. 137-08
PONENTE: DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE No. SA-5-08-2299

Compete a esta Sala conocer del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 08/05/2008, por la Abogada SOLCHY DELGADO, Defensora Pública Sexagésima Penal (E), del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora de los ciudadanos TRINO JOSE MAGALLANES y ROBERTO ANTONIO AZUAJE, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. ALI JOSE FABRICIO PAREDES, en fecha 26/04/2008, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír a los Imputados, mediante la cual entre otros pronunciamientos decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Daniel Rivas Castillo; por lo que estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, esta Sala para decidir observa:
I
DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 26/04/2008, fue celebrada Audiencia Oral para Oír al Imputado, en la sede del Tribunal Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. Ali Jose Fabricio Paredes, oportunidad en la cual se dictaron textualmente los siguientes pronunciamientos:

“…En el día de hoy, Sábado (26) de Abril de Dos Mil Ocho (2008), siendo las 4:00 horas de la mañana del día fijado por este Tribunal para que tenga lugar el acto de la AUDIENCIA ORAL a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la solicitud presentada por la Fiscalía 35° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, se constituyó el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control en la sede ubicada en el Palacio de Justicia de esta ciudad de Caracas de la siguiente manera: el ciudadano Juez ALI JOSE FABRICIO PAREDES y la Secretaria JOSIE MARIANA VILLAFAÑE. Seguidamente el ciudadano Juez solicitó a la secretaria verificase la presencia de las partes, dejándose constancia de la comparecencia de la ciudadana MILAGROS RENGIFO RINCONES, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar 35° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y de los aprehendidos, ciudadanos TRINO JOSE MAGALLANES y ROBERTO ANTONIO AZUAJE, manifestando ambos no tener abogado de confianza ni tener medios económicos para costear un Abogado Privado, por lo que se procedió a llamar a la Coordinación de la Defensa Pública, designando a las DEFENSORES PRIVADOS DRES. MIGUEL ANGEL CEGARRA Y ARISTIDES DE JESUS FUENTES PIEDRA, ABOGADOS EN EJERICICIO INSCRITOS BAJO LOS NROS 41.977 Y 95.659 quienes juraron cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al caso, aportando su domicilio procesal Avenida Lecuna, torre profesional del Centro piso 3, oficina 304 Caracas, Telf. 0414.311.8896 y 0414.016.1885 Una vez verificada la presencia de las partes, el ciudadano juez declaró abierta la audiencia, concediéndole la palabra a la representación del Ministerio Público, quien expuso el motivo en virtud del cual solicitó su celebración, de la siguiente manera: Exponiendo las circunstancias de tiempo modo y lugar de cómo se efectuó la aprehensión, procediendo a exponer lo referido en el acta policial, se deja constancia que se le dio lectura integra al acta policial, así mismo se deja constancia que la aprehensión de los ciudadanos se constituyeron todos los elementos establecidos 248 del Código Orgánico Procesal Penal Por todo lo antes expuesto, solicito la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de practicar las diligencias correspondientes. Precalifico el hecho por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; así mismo solicito la Medida Preventiva Privativa de Libertad prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal 251 y 252 Ejusdem, toda vez que estamos en presencia de un delito que no está prescrito y hay fundados elementos de convicción para estimar que han sido participes del delito hoy imputado, y toda vez que la pena aplicable excede de 10 años, El ciudadano Juez se dirige al imputado, ciudadano TRINO JOSÉ MAGALLANES, y ROBERTO ANTONIO AZUAJE le impone de los derechos que le asisten en la audiencia, previstos en el artículo 49, numeral 5° constitucional y artículos 125 y 131 del texto adjetivo penal, incluidas las medidas alternativas a la prosecución del proceso, señaladas en los artículos 37, 40, 42 y 376, todos del Código Orgánico Procesal Penal, inquiriéndole de seguidas sus datos personales, conforme lo dispuesto en el artículo 126 Ejusdem, expresando al respecto ser TRINO JOSÉ MAGALLANES, de nacionalidad venezolana, natural de Estado Guarico, de 25 años de edad, fecha de nacimiento 22-03-83, titular de la Cedula de Identidad N° V 16.413. 276 de estado civil soltero, de profesión u Oficio COMERCIANTE, hija de OMAIRA MAGALLANES (V) y CARLOS RON (V), residenciada EL VALLE, BARRIO SAN ADRES CALLEJON SAN LUIS , CASA N° 37, CERCA DE LA CANCHA DEPORTIVA, TELF 0212.545.55.48, 04141812805 . A continuación se le inquirió si deseaba rendir declaración, a lo cual manifestó que sí, en consecuencia se procede a retirar de la sala al ciudadano ROBERTO ANTONIO AZUAJE, por lo qUe el ciudadano TRINO MAGALLANES expuso: “ yo tengo un negocio en la maternidad, agarre el carrito, con el compañero Azuaje el tiene un negocio cerca de mi casa hace 7 años, yo me percato que el señor estaba en el carrito, este señor me debe dinero desde hace 2 años, tengo testigos de esto, el se me abalanzo sobre mi porque le reclame que cuando me entregaba el dinero, tengo testigos, tenia casi 2 millones de bolívares producto de mi trabajo diario, varias personas puedes declarar, no tengo necesidad de robarlo mis pertenencias no estaban, yo soy estudiante y soy sostén de familia, no tengo la necesidad de robar a nadie en la calle, yo este señor no se si menciono que me debía, nosotros íbamos a hacer un trabajo, me debe 700mil desde hace 2 años, es un fraude de una revista que iba a publicar, tengo testigos de esto, este señor me quedo mal, es todo…” De conformidad con lo establecido en el articulo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, se le inquiere al Fiscal si desea hacer preguntas a lo cual contesto que si. Se deja constancia que a las preguntas formuladas por el Ministerio Público, el imputado contesto. De conformidad con lo establecido en el articulo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, se le inquiere al Defensa si desea hacer preguntas a lo que manifestó que si Se deja constancia que a las preguntas formuladas por el Ministerio Público, el imputado contesto. es todo. En consecuencia, sale de la Sala el ciudadano TRINO JOSE MAGALLANES y entra el ciudadano ROBERTO ANTONIO AZUAJE, quien dijo ser de nacionalidad venezolana, natural de Estado Trujillo, de 34 años de edad, fecha de nacimiento 02-10-73, de estado civil soltero, de profesión u Oficio COMERCIANTE, hija de ERERITA AZUAJE (V) Y ROBERTO AZUAJE (V), residenciada CATIA, SECTOR PEREZ BONALDE, CALLE ARGENTINA Y BRASIL, CASA N° 32, Teléfono 0416.2100573, titular de la cédula N° V-12.722.328. quien una vez impuesto de los derechos que le asisten en la audiencia, previstos en el artículo 49, numeral 5° constitucional y artículos 125 y 131 del texto adjetivo penal, incluidas las medidas alternativas a la prosecución del proceso, señaladas en los artículos 37, 40, 42 y 376, todos del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó: “yo salí del trabajo, me monto en la camioneta, vi a trino que se monta adelante yo atrás, vamos llegando al silencio, todo el mundo se bajo, yo también me baje y nos fuimos caminamos juntos, es todo. De conformidad con lo establecido en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, se le inquiere al Fiscal si desea hacer preguntas al imputado manifestando que si. Se deja constancia que a las preguntas formuladas por el Ministerio Público, el imputado contesto. De conformidad con lo establecido en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, se le inquiere a la defensa si desea hacer preguntas al imputado manifestando que si. Se deja constancia que a las preguntas formuladas por la defensa, el imputado contesto. Seguidamente toma la palabra el DEFENSOR PRIVADO y expone, “ Oídos los imputados la defensa se adhiere al procedimiento ordinarios, esta defensa en ningún momento comparte la opinión del ministerio publico, en cuanto al presunto robo agravado previsto sancionado en el articulo 458 del Código Penal, puesto que con la declaración de la victima, se observa que es contradictoria, porque no fijo el hecho ocurrido, el cual esta involucrando a nuestros defendidos, y a la vez no negó en este Tribunal que conocía a la persona que le había prestado el dinero y por cuanto la norma del 458 de la Ley penal, señala que si bien es cierto explana el hecho, donde dice que no importa que no haya el arma de fuego el juez de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que es control judicial que es quien dirije (sic) la presente causa se dará cuenta que mis defendidos no están involucrados en el delito de robo agravado, el cual esta señalando la presunta victima, ahora bien , pido al tribunal que inste a la fiscal del ministerio publico, que los testigos mencionados por el mis defendidos sean evacuados para demostrar las incongruencias, la defensa se adhiere a la petición fiscal, esta defensa invoco lo establecido en los artículos 8, 9, y 243 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia solicito la libertad plena y sin restricciones de mi defendido, es todo. Acto seguido le concede el derecho de palabra al ciudadano DANIEL ALBERTO RIVAS CASTILLO, en su carácter de Victima quien seguidamente expone: “Desde que ellos están detenidos, todo el momento que estaba ahí, en el modulo y desde ahí nos fuimos a Petare, es la tercera versión que yo escucho, no le veo sentido a esto, yo tomo una camioneta de donde esta el colegio republica del ecuador, cuando la camioneta pasa a la altura de la plaza, por la hora la camioneta esteba vacía, este señor mas alto, es decir el de camisa gris y bermuda, el otro señor de camisa negra el que esta atrás, me quita el bolso y se va, no chamo yo no me meto en eso, me ven estos señores aquí son como recogedores de pasajeros, aquí mismo y vas a pasar por ahí, el me acompaña a la esquina de angelito, el funcionario revisa el bolso y de ahí para adelante estuve en zona 7 hasta Petare, de hecho un policía se me acerca y me dice, estos chamos te manda a decir que te ofrecen cien mil bolívares, para que digas que no fueron ellos, es todo. SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA EL CIUDADANO JUEZ, QUIEN EXPUSO: Oídas como fueron las exposiciones de las partes y cumplidas las formalidades de ley, este Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por Autoridad de la Ley y con fundamento en lo previsto en los artículos 13, 64 en su primer aparte, 106 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Este Tribunal ordena que la presente causa se siga por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373, tercer aparte del texto adjetivo penal, a objeto que la Representante Fiscal recabe los elementos de prueba necesarios para presentar el acto conclusivo a que haya lugar. SEGUNDO: EL tribunal comparte y acoge la precalificación fiscal por el delito de ROBO AGRAVADO establecido en el artículo 458 de la ley que rige la materia TERCERO: En cuanto a la Medida Privativa solicitada por el Ministerio Público se analizará el contenido del artículo 250, el ordinal 1° se encuentra lleno toda vez que existe un hecho que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra prescrito. En cuanto al ordinal 2° existe el acta policial y faltan suficientes y fundados elementos de convicción que estiman que los imputados pudieron ser participes del hecho punible atribuido por el Ministerio Público. En cuanto al ordinal 3° se observa que la pena a aplicarse excede de 10 años de prisión, considera quien aquí suscribe que se encuentran llenos todos los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos TRINO JOSE MAGALLANES y ROBERTO ANTONIO AZUAJE, en consecuencia fija como lugar de reclusión para los imputados el Internado Judicial Capital RODEO II. Librese oficio al organismo aprehensor junto con boleta de encarcelación. CUARTO: Remítanse las actuaciones en la oportunidad respectiva de ley. El ciudadano Juez declaró terminada la audiencia siendo las 5:30 horas de la tarde , quedando notificadas las partes de lo aquí decidido de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, terminó, se leyó y conformes firman. …”. (Folios 10 AL 16 del expediente original)

Asimismo, mediante auto separado el A quo dictó decisión cursante a los folios 18 al 21 de la incidencia y 21 al 24 del expediente principal, en el que textualmente se señaló lo siguiente:

“…En fecha 26-04-08, la Fiscalia (sic)Trigésima Quinta (35º) del Ministerio Publico, siendo las 4:00 de la tarde del presente día, presenta en Flagrancia a los ciudadano TRINO JOSE MAGALLANES, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.413.276 y ROBERTO ANTONIOAZUAJE, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.722.328, por cometer un delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal; Solicitan de igual manera que las actuaciones sigan por la vía del Procedimiento Ordinario, y se acuerde la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra de los ciudadano TRIN0O JOSE MAGALLANES Y ROBERTO ANTONIO AZUAJE, encontrándose llenos los extremos del artículo 250 ordinal 1º) por lo que se trata de un hecho punible que merezca una privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita, ya que en el delito antes mencionado en el acta de entrevista policial de fecha 26-04-08, no se encuentra fuera de la prescripción ya que la referida ley especifica en el articulo 458 Código Penal, que la pena mínima es de 10, y la pena máxima es de 17 años.
2º) fundados como han sido los elementos de convicción reflejado en el acta de entrevista policial, y reforzada la declaración hecha por la victima, ratificando que los ciudadano imputado se le incauto el referido (BOLSO CON UN MP4 Y UNOS CD), como podemos ver que está el reconocimiento de las piezas incriminada en el hecho relacionado en el acta de entrevista ya antes mencionada;
3º) por la presunción de que el imputado pueda escaparse o exista un peligro de fuga y pueda obstaculizar la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, 251 ordinal 2º dado que la pena de este delito excede de diez (10) a diecisiete (17) años y 252 ordinal 2º por lo que los coimputado puedan obstaculizar las respectiva investigación, es por esto que se toma todos estos articulo que se encuentra tipificado en el Código Orgánico Procesal Penal.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, éste Juzgado Cuadragésimo Segundo de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se ordena que la presente causa se siga por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373, tercer aparte del texto adjetivo penal, a objeto que la Representación Fiscal recabe los elementos de prueba necesarios para presentar el acto conclusivo a que haya lugar.
SEGUNDO: Este Tribunal acoge la precalificación de la Fiscalia (sic) dada en esta audiencia como es la comisión del Delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal.
TERCERO: En cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por el Ministerio Publico se analizara el contenido del articulo 250, el ordinal 1º se encuentra lleno toda vez que existe un hecho que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra prescrito. En cuanto el ordinal 2º existe el acta policial y faltan suficientes y fundados que estiman que los imputados pudieron ser participes del hecho punible atribuido por el Ministerio Publico. En cuanto al ordinal 3º se observa que la pena a aplicarse excede de 10 años de prisión, considera quien aquí suscribe que se encuentran llenos todos los supuesto establecidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se Decreta la Medida Privativa Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadano: TRINO JOSE MAGALLANES Y ROBERTO ANTONIO AZUAJE, en consecuencia fija como lugar de reclusión para el Internado Judicial Capital RODEO II. Líbrese oficio al organismo aprehensor junto con boleta de encarcelación.
CUARTO: Remítanse las actuaciones en la oportunidad respectiva de ley. El ciudadano Juez declaro terminada la audiencia siendo las 5:30 horas de la tarde, quedando notificadas las partes de lo aquí decidido de conformidad con lo establecido en el articulo175 del Código Orgánico Procesal Penal….”

II
DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 08/05/2008, la Abogada SOLCHY DELGADO, Defensora Pública Sexagésima Penal (E), del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora de los ciudadanos TRINO JOSE MAGALLANES y ROBERTO ANTONIO AZUAJE, presentó escrito de apelación, en el cual entre otras cosas expuso textualmente lo siguiente:

“… Quien suscribe, SOLCHY DELGADO, Defensora Pública Sexagésima Penal (E), en mi carácter de Defensora de los ciudadanos TRINO JOSÉ MAGALLANES y ROBERTO ANTONIO AZUAJE, titulares de la cédula de identidad N° V.16.413.276 y 12.722.328 respectivamente, a quienes se le sigue causa por ante ese Juzgado signada bajo el Nº 12.537-08, estando dentro del lapso establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a interponer RECURSO DE APELACION conforme a lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 26 de Abril del presente año, por el Juez Cuadragésimo Segundo (42°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los términos siguientes:
PRIMERO
Es el caso que en fecha 26/04/2008, mi asistido fue presentado en el acto de audiencia oral para oír al imputado, en presencia de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ocasión en la cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad, en los siguientes términos:
TERCERO: En cuanto a la Medida privativa solicitada por el Ministerio Público se analizará el contenido del artículo 250, el ordinal 1° se encuentra lleno toda vez que existe un hecho que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra prescrito. En cuanto al ordinal 2° existe el acta policial y faltan suficientes y fundados elementos de convicción que estiman que los imputados pudieron ser participe del hecho punible atribuido por el Ministerio Público. En cuanto al ordinal 3° se observa que la pena a aplicarse excede de 10 años de prisión, considera quien aquí suscribe que se encuentran llenos todos los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta Medida Privativa Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos TRINO JOSÉ MAGALLANES y ROBERTO ANTONIO AZUAJE, en consecuencia se fija como sitio de reclusión para los imputados el Internado Judicial Capital RODEO II”…
La defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la medida extrema y excepcional de la privación judicial preventiva de libertad, al considerar que no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones: Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad, a saber: “1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de la circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación.”
En este caso la defensa estima no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso.
Observa la defensa que al momento de la audiencia oral de presentación cursaban como elementos preliminares el acta policial que recoge la aprehensión del imputado a raíz del señalamiento del ciudadano DANIEL RIVAS CASTILLO, el cual por sí solo no puede constituir fundado indicio alguno puesto que depende de la información aportada por la presunta víctima, no constándole al órgano policial las circunstancias en las cuales se desarrollaron los hechos sucedidos anteriormente, limitándose a practicar la aprehensión a solicitud de un particular, pero dicha actuación no aporta conocimiento directo, personal sobre lo acontecido, máxime cuando se observan evidentes contradicciones e inconsistencias entre dicha actuación y el dicho de la víctima.
Del estudio de la diligencia policial de la aprehensión, suscrita por funcionarios adscritos a la comisaría Generalísimo “Francisco de Miranda”, se observa que se fijan los hechos de la manera siguiente:
“ (…) Avistamos a dos ciudadanos a quienes procedimos a retener con el fin de verificar sus datos por nuestra central de comunicaciones, dándole cumplimiento al Operativo Caracas segura 2008, los mismos quedaron identificados como: MAGALLANES TRINO JOSE, de 25 años de edad titular de la cedula (sic) de identidad N° 16.413.270, quien viste para el momento, SWETER manga larga de color negro, un pantalón tipo bermuda de color beige, zapatos deportivo de color gris, es de piel blanca, estatura de 1,80 de altura, cabello negro largo, el otro ciudadano quedo identificado como AZUAJE ROBERTO ANTONIO, de 34 años de edad titular de la cedula (sic) de identidad n° 121.722.328, quien vestía para el momento, franela negra, pantalón negro, zapato deportivo negro, de piel blanca, estatura 1,60 aproximadamente, cabello negro corto no teniendo antesedentes (sic), para cuando los ciudadanos se iban a retirar se presentaron dos ciudadanos uno de ellos que se identificaron como: RIBAS CASTILLO DANIEL ALBERTO, de 28 años de edad titular de la cedula (sic) de identidad, 14.322.428, señalo a los ciudadanos MAGALLANES TRINO JOSÉ, y AZUAJE ROBERTO ANTONIO, que teniamos (sic) retenido en el punto de control de Área como los que momentos antes, haciendo uso de la fuerza fisica (sic) lo habían despojado de su bolso con sus pertenencias, entre la que se encontraba un MP4, una vez obtenida esta información procedimos a le indicarnos de que se presumía que portaba algún objeto de interés criminalistico y que por lo tanto se le iba a realizar una inspección corporal, acto seguido y amparados en el artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, encontrando en el interior de un bolso de color negro que portaba Para el momento, MAGALLANES TRINO JOSE, (06) discos compactos de distintos autores, (01) MP4 de color negro con su forro, de goma de color negro, (01) cargador para MP4, (01) lentes obscuros (sic), (01) Audífonos, una vez vistas y colectadas las evidencias se procedió a la a aprehensión de los ciudadanos retenidos y se le impuso sobre sus derechos constitucionales (…)”
En tanto que la propia víctima en entrevista rendida en la misma fecha, expuso ante el órgano de policía de investigación lo siguiente :
“Me encontraba dentro de una camioneta de pasajeros en la av. San Martín a la altura de la plaza Maternidad, cuando se montaron estos dos sujetos en la camioneta y se sientan uno detrás de mi me agaro (sic) por el cuello mientras el otro me golpeaba y me despojaba de mis pertenencias (un bolso) y se bajan del vehículo. Segundos después la camioneta se detiene y yo me bajo donde me presta la colaboración el ciudadano Daniel Licon (…)” (folios 4 de las actuaciones)
En relación a lo plasmado en actas, la defensa observa que el hecho de que una persona se encuentre en la vía pública y - como narra la comisión aprehensora- se presenten dos ciudadanos quienes señalando que momentos antes los ciudadanos que se encontraban retenidos haciendo uso de la fuerza física lo habían despojado de su bolso con sus pertenencias, evidenciándose además de la narración de las actas de entrevista que uno de los dos ciudadanos que se acercó a la comisión policial no se encontraba en el lugar donde supuestamente ocurrió el presunto hecho punible y el que dice ser victima manifiesta que fue despojado de un bolso, más no señala con claridad que contenía en su interior, no es suficiente presumir ni por los funcionarios aprehensores ni menos aún por el Juzgador que nos encontremos en presencia de un hecho punible, por lo que la actuación realizada por los funcionarios policiales estarían forzando eventuales situaciones de flagrancia, no reuniéndose las condiciones de sospecha fundada, sino de una presunción general de sospecha que no está vinculada con la perpetración evidente de un ilícito penal.
Es así como se desprende con meridiana claridad las equívocas y confusas versiones que manifiesta la supuesta víctima, aunado al hecho de que ocurriendo supuestamente en un lugar de alto tráfico y dentro de un transporte colectivo no se despojara a otras víctimas sino únicamente al ciudadano que realizo la denuncia, no solicitando los funcionarios aprehensores que el dicho de la supuesta victima fuese corroborado por algún testigo de los hechos, conforme lo establece el artículo 15, ordinal 5° de la Ley de Policía de Investigaciones, puesto que hasta este estado procesal, solo cursa como elemento incriminatorio en contra de mi asistido la sola versión de la víctima en circunstancias dudosas en cuanto a la forma en que se desarrollaron los hechos, y en franca contraposición a lo expuesto por el propio imputado.
Dispone en tal sentido, el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal:
“ TODAS LAS DISPOSICIONES QUE RESTRINJAN LA LIBERTAD DEL IMPUTADO, LIMITEN SUS FACULATDES Y LAS QUE DEFINEN LA FLAGRANCIA, SERAN INTERPRETADAS RESTRICTIVAMENTE”
Esta por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación o restricción de la libertad, porque una medida así sería para dañar tan sagrado derecho. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo juez a apegarse a las exigencias legales.
Por otra parte, del contexto integral de las actuaciones surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial, producto de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso así como del elenco de facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo. Lo contrario sería admitir prácticas policiales insanas y convalidar situaciones con apariencia de flagrancia, pero nacidas del delito y carentes de legalidad.
Igualmente dispone el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal una serie de formalidades y garantías para la Inspección de Personas, en los siguientes términos:
“La policía podrá inspeccionar a una persona siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección, deberá advertir a la perosna (sic)acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición” (Subrayado, negrillas de la defensa)
En síntesis, deben existir tres supuestos fácticos cuales son a saber: “MOTIVO SUFICIENTE”, “EL APERCIBIMIENTO DE LA SOSPECHA” y la “LA PREVIA SOLCIITUD DE LA EXHBICION DE LO BUSCADO”
Resulta así meridiamente (sic) claro que tales formas y condiciones previstas legal y constitucionalmente fueron inadvertidas por los aprehensores y ello se evidencia del acta policial cuando exponen: “…una vez obtenida esta información procedimos a le indicarnos de que se presumía que portaba algún objeto de interés criminalístico y que por lo tanto se le iba a realizar una inspección corporal, acto seguido y amparados en el artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, encontrando en el interior de un bolso de color negro que portaba Para el momento, MAGALLANES TRINO JOSE, (06) discos compactos de distintos autores, (01) MP4 de color negro con su forro, de goma de color negro, (01) cargador para MP4, (01) lentes obscuros (sic), (01) Audifonos (sic), una vez vistas y colectadas las evidencias se procedió a la a aprehensión de los ciudadanos retenidos…” no identificándose como funcionarios, ni mencionando la solicitud de exhibición de lo presuntamente detentado.
Es evidente que adolece dicha actuación policial el cumplimiento de las mínimas garantías y formalidades contenidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal, cuyas normas y condiciones regulan y autorizan la práctica de la requisa o inspección corporal, no obstante los funcionarios ampararse bajo las previsiones de dicha normativa, es evidente su incumplimiento por cuanto se requería la sospecha anterior en la comisión de un hecho punible, el apercibimiento de la sospecha a la persona y la solicitud de previa exhibición de evidencias relacionadas con algún ilícito penal. Al inobservarse estas garantías que constituyen limitantes legales a la facultad aprehensora, resulta claro la infracción de estas normas procedimentales, no subsanables o convalidables ni por las parte sino por el órgano jurisdiccional ser consustánciales al acto de detención y por demás, atentatorias al respeto a la dignidad humana y trato justo a los ciudadanos. Acorde con el principio de legalidad estos actos de iniciación del proceso, implican actos jurídicos que por extensión y si se le dá una connotación amplia al concepto “Proceso Penal”, son verdaderos actos procesales, las cuales deben estar revestidos de legalidad para que tengan validez y eficacia en el proceso.
Ahora bien, dispone el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a las reglas de la actuación policial, específicamente en su ordinal 5°, el deber de identificarse en el momento de la captura, como agente de la autoridad y cerciorarse de la identidad de la persona o personas contra quienes procedan. Tal norma de actuación encuentra su fundamento superior en el artículo 4, numeral 4° de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, en la cual entre otras cosas, se establece que: “Toda autoridad que ejecute medidas privativas de liberad estará obligada a identificarse”.
En relación al requisito del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, es requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido.
Respecto a la acreditación de los fundados elementos de convicción, el Juzgador del auto recurrido decidió lo siguiente: “…En cuanto al ordinal 2° existe el acta policial y faltan suficientes y fundados elementos de convicción que estiman que los imputados pudieron ser participe del hecho punible atribuido por el Ministerio Público. …”
Se pregunta la defensa es suficiente la motivación dada por el Juez de Control para concluir que existen suficientes y fundados elementos de convicción, cuando lo único realmente existente es el dicho por la supuesta victima que además ha declarado sin juramento haber sido despojado de un bolso de color negro, que contrapuesto con el dicho de mis defendidos quienes además se encuentra amparado por el principio establecido en el artículo 8° del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir la Presunción de inocencia, que además de todo lo anteriormente argumentado no existe para corrobora el supuesto hecho punible algún testigo presencial que corrobore la versión dada por el ciudadano Daniel Rivas Castillo
| En este particular cobra especial importancia la versión suministrada por el imputado TRINO JOSÉ MAGALLANES durante la audiencia de presentación, quien expuso: “Yo tengo un negocio en la maternidad, agarre el carrito con el compañero aguaje, el tiene un negocio cerca de mi casa hace 7 años, yo me percato que el señor estaba en el carrito, este señor me debe dinero desde hace 2 años, tengo testigos de esto, el se me abalanzo sobre mi porque le reclame que cuando me entregaba el dinero, tengo testigos, tenia casi 2 millones de bolívares producto de mi trabajo diario, varias personas pueden declarar no tengo necesidad de robarlo a nadien (sic) en la calle, yo este señor no se si mencionó que me debía, nosotros íbamos a hacer un trabajo, me debe 700 mil desde hace 2 años, es un fraude de una revista que iba a publicar, tengo testigos de esto, este señor me quedo mal. Es Todo…”

Igualmente manifiesta el ciudadano: ROBERTO ANTONIO AZUAJE en la audiencia de presentación: “… Yo salí del trabajo me monto en la camioneta, vi a Trino que se monta adelante yo atrás, vamos llegando al silencio, todo el mundo se baja, yo también me baje y nos fuimos caminando juntos…”
Tales aseveraciones que emanan el dicho de los investigados deben ser estimadas como información útil para la búsqueda de la verdad orientadora de la investigación, y puede coadyuvar a develar las circunstancias de los hechos, pues podrá el Ministerio Público en el decurso de la investigación, examinarlos ponderadamente para escudriñar las reales circunstancias que rodearon los hechos que motivaron a la detención.-
Igualmente es de hacer notar que tanto el acta policial de aprehensión, así como las entrevistas rendidas por los declarantes, no son actos que contengan valor probatorio propio, sobre la ocurrencia de los hechos, sino simples actuaciones preliminares de investigación que recogen las informaciones iniciales de carácter instructivo, que solo hace fé de la aprehensión, más no aporta certeza de los hechos que la originaron, lo cual será objeto de controversia del proceso, y la importancia de estas actas va dirigida a la finalidad de orientar al Ministerio Público, único conductor y director de la investigación penal, para arribar la labor de pesquisa y corroboración de la veracidad de tales elementos de convicción. Se precisa entonces una mayor y mejor actividad probatoria por parte del Estado.-
En este sentido, connotados autores opinan:
“Todas estas actividades policiales de investigación, no tienen, evidentemente, un carácter procesal, cualesquiera que sea el momento en que se practiquen, sino más bien, administrativo o extraprocesal; y por consiguiente, no tienen, tampoco la consideración de actos de prueba y ello aunque se realicen bajo la dependencia de las autoridades judiciales o del Ministerio Fiscal … Tales diligencias reinvestigación, no tienen el carácter de diligencias judiciales o procesales, se trata más bien de actuaciones de carácter pre-procesal y extrajudicial, practicadas por un órgano que carece de naturaleza jurisdiccional y a las que no cabe atribuir eficacia probatoria” (Subrayado, negrillas de la defensa (ESTAMPRES; M. Miranda, La Mínima Actividad Probatoria ene. Proceso Penal, J.M; Bosch, Editor, pags. 93.95).
En este orden ideas, al no reunir el carácter de fundado los elementos de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que mi asistido sea autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Privación Judicial Preventiva de libertad.
Es necesario acotar que el pretenso peligro de fuga no puede afirmarse en forma esquemática- como pretende el Ministerio Fiscal- quien por lo demás no motivo suficientemente en audiencia en que consistía el peligro de fuga y tampoco el Juzgador, sino con estricto apego al cúmulo de normas contenidas en el Código Adjetivo Penal y en el texto constitucional vigente, ya que una actividad desprovista de una justificación “objetiva y razonable”, lo que equivale a un ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado, sin asidero ni fundamento jurídico alguno, violando y afectando seriamente la seguridad jurídica, así como el derecho a la igualdad ante la ley, y en su caso, el derecho procesal de igualdad de las partes, la garantía del estado y condición de inocencia y el derecho a al defensa.
Tales supuestos a los que hace referencia en forma expresa el Ministerio Público, no fueron fundamentados en la audiencia oral, limitándose a citar el artículo 250 y 251, ordinal 2° y 252, numeral 2° todos del Código Adjetivo Penal, sin mayor motivación o sustento jurídico, que el haber manifestado que la pena aplicable excede de 10 años, como igualmente se hace en la decisión separada del juzgador. Por otro lado, la defensa, insiste en que la sola imputación fáctica y jurídica de un hecho en etapa preliminar de investigación, cuando es evidente que no es está en presencia de flagrancia o media orden judicial en contra de la persona emanada de la autoridad judicial, luego de haberse agotado una previa investigación, como lo consagra el artículo 44, numeral | de la Constitución Vigente, no es suficiente para imponer la medida extrema y excepcional de la privación de libertad, como único medio para asegurar la comparecencia del imputado, dentro del proceso, cuando esta puede satisfacerse con otras medidas de aseguramiento menos gravosa a su persona.-
Así puede deducirse que el Juzgador no ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo antes expuesto, el autor ORLANDO ALFONSO RODRIGUEZ, en su libro la Presunción de Inocencia expresa:
“La institución del debido proceso, que se erige en columna insustituible del Estado social de derecho, responde a la necesidad imperativa de establecer un conjunto de garantías jurídicas cuyo objetivo principal consiste en proteger a la persona de la arbitrariedad y en brindarle medios idóneos y oportunidades suficiente de defensa a objeto de alcanzar la aplicación justa de las leyes. Supuesto indispensable de ello, es la presunción de inocencia de todo individuo mientras no se cumpla el requisito de desvirtuarle, demostrándole su culpabilidad con apoyo en pruebas fehacientes debidamente controvertidas, dentro de un esquema que asegure la plenitud de las garantías procesales sobre la imparcialidad del juzgador y la íntegra observancia de las reglas predeterminadas en la ley para la indagación y el esclarecimiento de los hechos, la práctica, discusión y valoración de las pruebas y la definición de responsabilidades y sanciones...” (subrayado y negrillas de la defensa)
Con la Medida Preventiva Judicial de Libertad, decretada en contra de los ciudadanos TRINO JOSÉ MAGALLANES Y ROBERTO ANTONIO AZUAJE, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no estar ante los supuestos constitucionales para legitimar su aprehensión conforme al artículo 44, numeral 1° del texto fundamental vigente y tampoco estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral.
Asimismo es necesario hacer observación en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos de que la cual puede concluirse que el Ministerio Público la realizó de manera automática, sin ningún tipo de análisis del acta policial, ni de las circunstancia de tiempo, modo y lugar, solo se basó en el dicho de la victima e imputo el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del código Penal, el cual establece de manera taxativa lo siguiente:
Artículo 458.- Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual (…) Sic”
En la audiencia de presentación el Representante del Ministerio Público no especificó a cual de los supuesto se refiere o subsume la conducta supuestamente desplegada por mis representados y el Juez de Control al momento de acordar con lugar la Calificación Jurídica tampoco hizo el razonamiento lógico, por lo que dejo en manos de la defensa inferir a que se estaba refiriendo, olvidando que no pueden las partes involucradas enervar sus obligaciones. Por lo anteriormente expuesto considera quien suscribe que se encuentra vulnerado el Derecho a la Defensa al desconocer sobre el tipo penal imputado a cual supuesto de los varios descritos en el mismo artículo le fue atribuido a los ciudadanos TRINO JOSÉ MAGALLANES Y ROBERTO ANTONIO AZUAJE.
DE LA FALTA DE FUNDAMENTO DE LA RESOLUCION JUDICIAL DICTADA POR EL JUEZ AL TERMINO DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACION
Si bien es cierto que el Tribunal Cuadragésimo Segundo (42°) en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó dicha resolución en el lapso comprendido en la ley adjetiva, no es menos cierto que no motivo debidamente los supuestos para decretar la privación judicial preventiva de libertad, limitándose a señalar:
“(…) Encontrandose (sic)llenos los extremos del artíclo (sic) 250 ordinal 1°) por lo que se trata de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita, ya que en el delito antes mencionado en el acta de entrevista policial de fecha 26-04-08, no se encuentra fuera de la prescripción ya que la referida ley especifica en el artículo 458 Código Penal, que la pena minima (sic) es de 10, y la pena máxima es de 17 años. 2°) fundados como han sido los elementos de convicción reflejados en el acta de entrevista policial, y reforzada la declaración hecha por la victima, ratificando que los ciudadano imputado se le incauto el referido (Bolso con un MP4 Y UNOS CD), como podemos ver que esta el reconocimiento de las piezas incriminadas en el hecho relacionado en el acta de entrevista ya antes mencionada.
3°) por la presunción de que el imputado pueda escaparse o exista un peligro de fuga y pueda obstaculizar la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación, 251 ordinal 2° dado que la pena de este delito excede de diez (10) a diecisiete (17) años y 252 ordinal 2° por lo que los coimputado puedan obstaculizar la respectiva investigación, es por esto que se toma todos estos artículos que se encuentran tipificados en el Código Orgánico Procesal Penal (…)”
En este sentido, la Corte de Apelaciones en la Causa No. 1397-03, dictó decisión en fecha 08-09-2003, mediante la cual entre otras cosas estableció:
“…Además de las normas in comento, debe el Juez ajustarse al momento de emitir resoluciones a las exigencias de forma contenidas en los artículos 254, 246, 256 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal….
Examinada la decisión impugnada, esta Sala observa, de acuerdo a la normativa legal transcrita y señalada ut supra, que la misma no cumple con la exigencia y el deber de motivación por parte del órgano jurisdiccional.
Se trata pues de una decisión, que no está debidamente fundada, toda vez que no cumple la recurrida con los requisitos de procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contenidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia de la solicitud del Ministerio Público, basada en la demostración y existencia de tales requisitos y en el deber de acreditarlos.
El Juez se encuentra en el deber de realizar la debida interpretación jurídica del caso, y en el presente proceso debió indicar en un auto razonado y debidamente motivado, cuales fueron las razones que motivaron a concluir en el resultado objeto de impugnación.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 49 ordinal 1°, consagra el derecho a recurrir, los Tratados Internacionales suscrito por la República consagran de manera expresa tal derecho. El artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal legitima al imputado para recurrir de las decisiones que le sean desfavorables y una de las formas de ejercer el derecho a la defensa es recurriendo del fallo que le afecta, es un derecho fundamental.
El mismo artículo del texto constitucional consagra la inviolabilidad del derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso, derecho este reconocido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.
La circunstancia, que se evidencia de la decisión impugnada y denunciada por el recurrente en su escrito de apelación, es que la misma no cumple con los requisitos formales del artículo 246 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, que impide al recurrente impugnar el fondo de la decisión y obstaculizando a la Sala el examen y revisión de los presupuestos materiales de procedencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así pues, resulta importante examinar que entendemos por motivación de una decisión:
La motivación es la exteriorización por parte del juez o tribunal de la justificación racional de determinada conclusión jurídica. Se identifica, pues, con la exposición del razonamiento. No existiría motivación si no ha sido expresado en la sentencia el por qué de determinado temperamento judicial, aunque el razonamiento no exteriorizado del juzgador -suponiendo que hubiera forma de elucidarlo- hubiera sido impecable. Por ello es que en nuestro derecho positivo “falta de motivación”, se refiere tanto a la ausencia de expresión de la motivación -aunque ésta hubiese realmente existido en la mente del juez- cuanto a la falta de justificación racional de la motivación que ha sido efectivamente explicitada.
Esta necesidad de exteriorización de los motivos de la decisión, retroactiva sobre la propia dinámica de formación de la motivación, obligando a quien la adopta a operar, ya desde el principio, con unos parámetros de racionalidad expresa y de conciencia autocrítica mucho más exigentes. Pues no es lo mismo resolver conforme a una corazonada que hacerlo con criterios idóneos para ser comunicados. Sobre todo en un sistema procesal que tiene el principio de inocencia como regla de juicio….
La decisión que ordena tanto la privación judicial de libertad, como la aplicación de una medida menos gravosa, a tenor de lo previsto en los artículos 254 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser debidamente fundamentadas, lo que constituye el presupuesto formal, que resulta necesario e imprescindible para un correcto ejercicio del derecho a recurrir, por ello, al no cumplirse tal presupuesto, debe imponerse la sanción de nulidad prevista en el artículo 173 ejusdem.
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez Cuadragésimo Segundo (42°) en funciones de Control, en fecha 26/04/08 en contra de los ciudadano TRINO JOSÉ MAGALLANES Y ROBERTO ANTONIO AZUAJE y le sea concedida LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a los mismos, o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de ésta….”

En fecha 09 de mayo el Tribunal A quo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó emplazar al representante de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público, siendo efectiva la misma en fecha 14/05/2008, verificándose en las actuaciones de la presente incidencia y el expediente original que no cursa contestación al Recurso de Apelación.

IV
DE LA RESOLUCION DEL RECURSO DE APELACION

Ahora bien, luego de la revisión de las actuaciones que conforman la presente incidencia, así como las que cursan en el expediente original, el cual fue requerido a los fines de resolver el Recurso interpuesto, leído dicho Escrito de Apelación presentado en fecha 08/05/2008, por la Abogada SOLCHY DELGADO, Defensora Pública Sexagésima Penal (E), del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora de los ciudadanos TRINO JOSE MAGALLANES y ROBERTO ANTONIO AZUAJE, el cual no fue contestado por el Ministerio Público, constata la Sala que se trata de un recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. ALI JOSE FABRICIO PAREDES, en fecha 26/04/2008, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír a los Imputados, mediante la cual entre otros pronunciamientos está el que se recurre, esto es, el decretó de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y a tal efecto, esta Sala observa que:

La recurrente con fundamento en el numeral 1 y 4 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el numeral 4 del artículo 447, el artículo 205 y 117, todos del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, por tanto se encuentra en desacuerdo la defensa con la adopción de la medida extrema y excepcional de la privación judicial preventiva de libertad, observando que el hecho de que una persona se encuentre en la vía pública y como narra la comisión aprehensora se presenten dos ciudadanos quienes señalaron que momentos antes los ciudadanos que se encontraban retenidos, haciendo uso de la fuerza física, lo habían despojado de su bolso con sus pertenencias, además de las actas de entrevista que uno de los dos ciudadanos que se acercó a la comisión policial no se encontraba en el lugar donde supuestamente ocurrió el presunto hecho punible y el que dice ser víctima manifestó que fue despojado de un bolso, mas no señala con claridad que contenía en su interior, no es suficiente presumir ni por los funcionarios aprehensores ni menos aún por el Juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible.

Alega además que se desprende las equívocas y confusas versiones que manifiesta la supuesta víctima, ya que el hecho ocurrió en un lugar de alto tráfico y dentro de un transporte colectivo y no se despojó a otras víctimas sino únicamente al ciudadano que realizó la denuncia, no solicitando los funcionarios aprehensores que el dicho de la supuesta victima fuese corroborado por algún testigo de los hechos, conforme lo establece el artículo 15, ordinal 5° de la Ley de Policía de Investigaciones, puesto que hasta este estado procesal, sólo cursa como elemento incriminatorio en contra de sus asistidos la sola versión de la víctima en circunstancias dudosas en cuanto a la forma en que se desarrollaron los hechos y en franca contraposición a lo expuesto por el propio imputado.

Por otra parte, señala la defensa que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente el artículo 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial, producto de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso así como del elenco de facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo, pues lo contrario sería admitir prácticas policiales insanas y convalidar situaciones con apariencia de flagrancia, pero nacidas del delito y carentes de legalidad.

Alude que es evidente que la actuación policial adolece del cumplimiento de las mínimas garantías y formalidades contenidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal, cuyas normas y condiciones regulan y autorizan la práctica de la requisa o inspección corporal, no obstante los funcionarios al ampararse bajo las previsiones de dicha normativa, evidencian su incumplimiento por cuanto se requería la sospecha anterior en la comisión de un hecho punible, el apercibimiento de la sospecha a la persona y la solicitud de previa exhibición de evidencias relacionadas con algún ilícito penal.

Señala la Defensa que según el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con las reglas de la actuación policial, específicamente en su ordinal 5°, debían identificarse en el momento de la captura, como agente de la autoridad y cerciorarse de la identidad de la persona o personas contra quienes procedan. Tal norma de actuación encuentra su fundamento superior en el artículo 4, numeral 4° de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, en la cual entre otras cosas, se establece que: “Toda autoridad que ejecute medidas privativas de liberad estará obligada a identificarse”.

Apunta que en relación al requisito del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien dicha norma alude a una noción de pluralidad de indicios o elementos, es requisito fundamental que sea fundado, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido. Agregando la Defensa que la motivación del Juez de Control resulta insuficiente, pues señala que lo único que existe en autos es el dicho de la víctima, sin que exista testigo presencial de los hechos que corrobore la versión dada por el ciudadano Daniel Rivas Castillo,

Finalmente acota la defensa la necesidad de observar la calificación jurídica dada a los hechos estimando que el Ministerio Público la realizó de manera automática, sin ningún tipo de análisis ni del acta policial, ni de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, pues sólo se basó en el dicho de la victima e imputó el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del código Penal, sin que en la audiencia de presentación el Representante del Ministerio Público especificare a cual de los supuestos se refiere o subsume la conducta desplegada por sus representados y el Juez de Control al momento de acordar con lugar la Calificación Jurídica tampoco hizo el razonamiento lógico.

Al respecto observa la Sala que efectivamente tal como lo alega la Defensa, no se encuentra debidamente acreditado en autos para esta etapa procesal el delito imputado a los ciudadanos TRINO JOSE MAGALLANES y ROBERTO ANTONIO AZUAJE, esto es, el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del código Penal, en virtud de que no se evidencia ninguna de las calificantes a que se refiere este tipo delictual. En efecto, no está acreditado que el robo se haya cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien que haya sido cometido por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religiosos o de otra manera disfrazadas, o sí en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual.

Lo que consta en esta etapa de investigación es que la víctima manifiesta que se encontraba en una camioneta de pasajeros en la Avenida San Martín, a la altura de la Plaza Maternidad, donde ingresaron dos personas, una de las cuales se sentó en el asiento de atrás y lo agarró por el cuello, mientras el otro lo golpeaba para quitarle sus pertenencias, refiriendo solamente un bolso, sin describirlo ni precisar su contenido, luego de lo cual se bajaron. Que poco después él se bajo y le pidió la colaboración al ciudadano Daniel Licon, quien lo acompañó a la avenida, donde los funcionarios tenían a las personas que resultaron detenidas. Este ciudadano Daniel Uliaov Licon Villa, al ser entrevistado señaló que estaba en la Plaza Miranda y vio cuando se estacionó la camioneta de la Línea Cultura, de donde se bajó el señor Daniel Rivas, quien le indicó que lo habían robado y le pidió ayuda para que lo llevara a su casa, ubicada en la Avenida San Martín, que caminaron hacía la esquina de Angelito, cuando el señor Daniel se percata de que los ciudadanos que lo habían robado estaban retenidos por unos Policías Metropolitanos.

Aunado a ello, se constata que en el Acta Policial se deja constancia de la diligencia policial que se efectuaba en la zona con motivo del Operativo Caracas Segura 2008, en el que se procedía al chequeo de las personas que pasaban por el lugar, refiriendo que ya lo habían hecho al precisar la identificación de las mismas, quienes no presentaban ningún registro, procediendo en ese momento a retirarse los dos ciudadanos que posteriormente quedaron detenidos, no por el operativo, sino por haber sido señalados por la víctima, como las personas que le habían robado sus pertenencias ese día, especificando en ese momento sólo que lo habían despojado de su bolso con sus pertenencias, entre las que se encontraba un MP4, sin una señalización precisa.

Los funcionarios procedieron por ello a imponerlos de sus derechos y les indicaron que realizarían una Inspección Corporal, como en efecto hicieron, localizando dentro de un bolso de color negro entre otras un MP4, razón por la cual quedan detenidos, sin que pueda por tal circunstancia afirmarse, como lo hace la defensa, que el procedimiento policial está viciado y por lo cual debe declararse la nulidad absoluta, pues por el contrario, se constata en el acta policial que el procedimiento resulta adecuado y conforme a las normas que rigen la materia de seguridad además de la procesal, ya que las circunstancias en que ocurre la detención debe considerarse que esta plenamente justificada, dado que se detiene por ser señalados de la comisión de un delito que acababa de cometerse, incautándose un objeto que se dice fue robado, todo lo cual permite la calificación de flagrancia en los términos previstos en la norma relativa De la Aprehensión por Flagrancia, que refiere el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que acogió el Juez de Control, pero tramitando la investigación por el procedimiento ordinario, en atención a que así lo requirió el Fiscal y la Defensa, a fin de ahondar en el asunto que nos ocupa, dada la necesidad de recabar elementos que aclaren los hechos que dieron origen a la investigación, entre otros, la demostración de la pertenencia de los objetos incautados, la entrevista de las personas señaladas por los imputados en la audiencia de presentación, la entrevista del conductor o algún testigo presencial del hecho aludido ocurrió en una de las camionetas de transporte de la zona, y por lo que se insta al Ministerio Público, en atención a lo observado por la Defensa y dada la debilidad en la acreditación de los hechos, a que en el transcurso de la investigación indague acerca de la existencia de testigos, en especial del conductor del vehículo transporte público aludido por los imputados y la víctima. Así como el testigo referencial de esta. Del mismo modo entrevistar a los testigos referidos por los imputados, uno de los cuales alega conocer a la víctima, por una presunta deuda anterior a este hecho, según lo aluden en la Audiencia de Presentación, a fin de determinar las reales circunstancias que rodearon los hechos que motivaron a la detención.

Tal como se señaló para esta fecha y etapa de la investigación los elementos de convicción antes referidos permiten la acreditación del delito imputado a los ciudadanos antes mencionados, como lo es el Robo, pero no el Robo Agravado, por no estar acreditadas las calificantes establecidas en la norma aplicada, esto es, el artículo 458 del Código Penal, sino el Robo Impropio, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, pues el hecho que nos ocupan encuadran en el supuesto establecido en dicha norma, de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el hecho, quedando así modificada la calificación dada por el Ministerio Público y que acogió el Juez de Control. Delito de acción pública, cometido en perjuicio del ciudadano Daniel Rivas Castillo, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, el cual está acreditado con los elementos de convicción ya señalados, que son suficientes para considerar a los hoy imputados como coautores en la comisión de dicho delito, cuya pena en su límite máximo excede de diez años lo que hace presumir el peligro de fuga, según lo establece el numeral 2 y el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo los imputados obstaculizar la investigación por conocer uno de ellos, según su propio dicho, a la víctima, siendo ello un peligro de obstaculización en los términos establecidos en el artículo 252, numeral 2 del citado Código Adjetivo Penal.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a Derecho DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 08/05/2008, por la Abogada SOLCHY DELGADO, Defensora Pública Sexagésima Penal (E), del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora de los ciudadanos TRINO JOSE MAGALLANES y ROBERTO ANTONIO AZUAJE, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. ALI JOSE FABRICIO PAREDES, en fecha 26/04/2008, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír a los Imputados, mediante la cual entre otros pronunciamientos decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; que es el que se recurre, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Daniel Rivas Castillo, quedando así CONFIRMADA dicha decisión pero MODIFICADA LA PRECALIFICACIÓN JURIDICA de ROBO AGRAVADO por ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal, según lo expuesto en la motiva de la presente decisión, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del citado Código Adjetivo Penal. Y ASI SE DECLARA.-

SE INSTA AL MINISTERIO PÚBLICO, en atención a lo observado por la Defensa y dada la debilidad en la acreditación de los hechos, a que en el transcurso de la investigación indague acerca de la existencia de testigos, en especial del conductor del vehículo transporte público aludido por los imputados y la víctima. Así como el testigo referencial de esta. Del mismo modo entrevistar a los testigos referidos por los imputados, uno de los cuales alega conocer a la víctima, por una presunta deuda anterior a este hecho, según lo aluden en la Audiencia de Presentación, a fin de determinar las reales circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon los hechos que motivaron a la detención.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 08/05/2008, por la Abogada SOLCHY DELGADO, Defensora Pública Sexagésima Penal (E), del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora de los ciudadanos TRINO JOSE MAGALLANES y ROBERTO ANTONIO AZUAJE, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. ALI JOSE FABRICIO PAREDES, en fecha 26/04/2008, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír a los Imputados, mediante la cual entre otros pronunciamientos decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; que es el que se recurre, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Daniel Rivas Castillo, quedando así CONFIRMADA dicha decisión pero MODIFICADA LA PRECALIFICACIÓN JURIDICA de ROBO AGRAVADO por ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal, según lo expuesto en la motiva de la presente decisión, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del citado Código Adjetivo Penal.

SE INSTA AL MINISTERIO PÚBLICO, en atención a lo observado por la Defensa y dada la debilidad en la acreditación de los hechos, a que en el transcurso de la investigación indague acerca de la existencia de testigos, en especial del conductor del vehículo transporte público aludido por los imputados y la víctima. Así como el testigo referencial de esta. Del mismo modo entrevistar a los testigos referidos por los imputados, uno de los cuales alega conocer a la víctima, por una presunta deuda anterior a este hecho, según lo aluden en la Audiencia de Presentación, a fin de determinar las reales circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon los hechos que motivaron a la detención.

Regístrese, diarícese, publíquese y déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente en su oportunidad legal e insértese copia certificada de la presente decisión.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA.

LA JUEZ,

DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ
PONENTE

LA JUEZ,

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA,

ABG. BELSY TORCAT

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. BELSY TORCAT

Causa Número: S-5-08-2299.-
JOG/CCR/CMT/BT/Yaneth.-