REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 6

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA 6 ACCIDENTAL Caracas, 27 de Junio de 2008. 198º y 149º PONENTE: DRA. MERLY MORALES CAUSA N° 2410-2008 (Aa) S-6 Corresponde a esta Sala accidental conocer del recurso de apelación interpuesto por la ABG. ANA BEATRIZ MADRID, en su carácter de defensora privada del ciudadano PEDRO ALEXANDER LUPERA ZERPA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 31 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 17 de abril de 2008, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad al referido ciudadano. El 13 de mayo de 2008 el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, remitió la presente causa signada bajo el N° 13472-08 (nomenclatura de ese despacho) a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, la cual el día 15 de Mayo del año que discurre, asignó el asunto a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal; se le dio entrada en el libro de causas respectivo, asignándose con el 2410-2008 (Aa), y se designó como ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 28 de mayo de 2008, la Juez Integrante de esta alzada Dra. GLORIA PINHO, se inhibió de conocer el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 numerales 2 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo declarada con lugar dicha inhibición en esa misma fecha. Asimismo, en fecha 28 de mayo de 2008, previa insaculación resultó electa a la suerte la Dra. RITA HERNANDEZ TINEO, Presidenta de la Sala 7 de la Corte de apelaciones de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, para conformar la presente Sala Accidental, quién aceptó dicha convocatoria el día 30 de mayo del año que discurre, quedando la Sala debidamente constituida en esa misma fecha. En data 4 de Junio del presente año, se admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Para decidir esta Sala Observa: I DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 24 de abril de 2008, la ciudadana ABG. ANA BEATRIZ MADRID, en su carácter de Defensora Privada, del ciudadano PEDRO ALEXANDER LUPERA, interpuso escrito de apelación en los siguientes términos: “…CAPITULO II DE LA DECISION RECURRIDA (…) Con todo lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la ciudadana Juez, Trigésima Primera (31°) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control de este Circuito Judicial Penal, valoró un acta policial absolutamente plagada de vicios, la cual le sirvió de sustento a la ciudadana Juez, para imponer una restricción de libertad a mi defendido, peor aún, con una decisión absolutamente inmotivada, y que en todo caso, lo que debió ocurrir, en el caso subjudice, fue la nulidad del acta policial, dejando en consecuencia, a mi defendido, en plena libertad, es decir, sin restricciones; en el caso en estudio, específicamente, para el delito requiere de circunstancias de facto, no la presunción ni la tentativa, ya que el mismo es un delito los conocidos como de resultado y que antes de haber procedido a la aprension (sic) se debió advertir, acerca del hecho, lo cual en el caso de marras, no se materializó, de acuerdo, con lo dicho en las actas diversas actas que conforman el atado documental, la inexistente flagrancia realizadas a las presuntas víctimas y testigos, lo que no coincide, con lo indicado en el cuerpo del acta policial, así como también, de las contradicciones existentes entre los declarantes, con lo que se deja claro que, el hecho no ocurrió en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, plasmadas en el acta policial, de fecha 14-07-2008, con lo cual el Juzgador, debió acordar la libertad plena y sin restricciones; no causando con ello un gravamen irreparable, en virtud de que no existe el peligro de fuga, por cuanto mi defendido se encuentra arraigado en la ciudad de Caracas, ejerciendo sus labores en la misma, desde hace más de 13 años como funcionario del Ministerio Público, además actualmente cursa sus estudios en una Universidad del Estado, convive con su esposa y su menor hijo de un (01) año y dos (02) meses de edad en su residencia y lo más importante no dispone de medios económicos, con un salario de empleado administrativo en el Ministerio Público, no existe cabida alguna que pueda conducir a pensar que mi defendido aportaría peligro alguno de obstaculización de la investigación, en primer lugar porque no conoce a las víctimas y él como se mencionó anteriormente, se desempeña como empleado administrativo en el Ministerio Público... (…) CAPITULO III DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO (…) Al respecto, considera quien aquí suscribe que aún cuando la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que la libertad personal es un derecho inviolable y en consecuencia se establece el principio de juzgamiento en libertad, por lo que sólo por excepción y por las razones determinadas en la Ley y apreciadas por el Juez en cada caso, se permite privación de aquella con fines cautelares, y en ese sentido el Código Orgánico Procesal Penal, consagra la detención preventiva como una medida cautelar excepcional, que únicamente procede cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, pues la libertad es la regla y la privación de esta es la excepción, debiendo otorgarse una interpretación Strictu Sensu o restrictiva, las normas que establecen tal medida y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida se (sic) seguridad que pueda ser impuesta. Con lo anteriormente expuesto, se denota que en el presente caso, existe violación de los derechos constitucionales atinentes al debido proceso, en virtud de que no se encontraban satisfechos los extremos a que se contrae el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración que las reglas mínimas que sustentan el debido proceso y el derecho a la defensa, deben ser acatadas desde el inicio de la investigación, por quienes llevan a cabo la misma, cuyas resultas son la plataforma para el desarrollo y continuidad con transparencia del proceso en su esencia, para sí coadyuvar en la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: El Estado, la sociedad, la víctima y el investigado. En tal sentido, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, señala: (…) Ahora bien, consta en las actas transcritas anteriormente, en especial el acta policial de aprehensión, que la misma no se ajusta a los parámetros exigidos para la procedencia de un decreto de aprehensión por flagrancia, por cuanto de las actas procesales, no se logran establecer fundados indicios para estimar que estamos en presencia de un hecho flagrante, en consecuencia no se puede determinar que el ciudadano PEDRO ALEXANDER LUPERA ZERPA, sea autor o partícipe del mismo, no procediendo legalmente la aprehensión en flagrancia, sino existen evidencias claras de la comisión de un delito por parte del ciudadano objeto de la aprehensión. Deben los funcionarios aprehensores llevar al convencimiento de que su acción estuvo encuadrada en lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que si bien es cierto permiten excepcionalmente restringir la libertad de un ciudadano, sin orden judicial, igualmente, en aras de garantizar el debido proceso impone limites a la actuación de los aprehensores a los fines de evitar abusos o arbitrariedades que atenten contra derechos fundamentales. Asimismo, la doctrina es clara cuando Rodrigo Rivera Morales, Profesor (sic) Universidad Católica del Táchira, Miembro (sic) del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, en su obra Nulidades Procesales, Penales y Civiles, indica: (…) En consecuencia, observándose la existencia de sólo un acta policial, de la cual no se desprenden suficientes elementos de convicción para aseverar la presunta comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, no encontrándose acreditado que el ciudadano PEDRO ALEXANDER LUPERA ZERPA, haya sido autor ó partícipe de algún hecho flagrante, que la detención de mi defendido fue ilegítima por haber sido practicada en contravención de formas y condiciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, por todo lo antes expuesto, solicitamos, decrete la nulidad de la aprehensión del ciudadano Pedro Alexander Lupera Zerpa, conforme al artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta la nulidad del acta policial de fecha 17 de abril de 2008, que cursa en el expediente y consecuencialmente se decrete la libertad sin restricciones de mi representado. CAPITULO IV PETITORIO PRIMERO: Por todos los argumentos anteriormente expuestos de hecho y de derecho, se ejerce el presente recurso de apelación, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de abril de 2008, por la DRA. YNGRID BOHORQUEZ MANRIQUE, en su carácter de Juez Trigésima Primera (31°) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa signada con el N° 31C-13472-08, mediante la cual impuso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, establecida en el artículo 256, numerales 3, 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano PEDRO ALEXANDER LUPERA ZERPA, titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) N° V-12.062.199. SEGUNDO: Solicitamos la nulidad del acta policial de aprehensión de fecha 17 de abril de 2008, y en consecuencia la libertad plena sin restricciones del ciudadano PEDRO ALEXANDER LUPERA ZERPA, titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) N° V-12.062.199. Asimismo se deja constancia que la Juez de Instancia en fecha 17 de abril de 2008, fundamento por auto separado, de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, la anterior decisión. II DE LA DECISIÓN RECURRIDA Corre inserto a los folios 2 al 8 del presente cuaderno de incidencias, acta de celebración de audiencia para oír al imputado, mediante la cual entre otros pronunciamientos dictó: “…PRIMERO: Este Juzgado acoge la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público como lo es por el delito de ATENTADOS AL PUDOR, previsto y sancionado ene l artículo 381 del Código Penal. SEGUNDO: Se acuerda que la presente causa se siga por el Procedimiento (sic) Ordinario (sic) de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Oída la solicitud del Ministerio Público y la defensa, este Tribunal considera proveniente y ajustado a derecho imponer Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el artículo 256 numerales 3, 5 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano PEDRO ALEXANDER LUPERA ZERPA…” III MOTIVACIONES PARA DECIDIR Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos: La recurrente de autos, impugna la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 17 de abril de 2008, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, al ciudadano PEDRO ALEXANDER LUPERA ZERPA, por considerar que la misma se encuentra afectada de nulidad, por cuanto a su decir el acta de aprehensión viola normas de orden público, ya que su defendido no fue aprehendido en flagrancia, igualmente considera que la decisión recurrida se encuentra inmotivada, aunado a supuestas contradicciones de las deponentes en las actas de entrevistas recogidas por los funcionarios aprehensores y finalmente solicita la libertad plena y sin restricciones de su defendido. Considera esta Sala oportuno establecer el contenido y alcance del instituto de las nulidades y su regulación en nuestra legislación a los fines de examinar si en el presente caso el fallo impugnado adolece de un vicio que lo haga anulable a la luz de tales preceptos jurídicos. En efecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorga primordial importancia al respeto y observancia del debido proceso como eje fundamental de un estado de derecho, estableciendo en forma categórica LA NULIDAD de las actuaciones que quebranten el debido proceso, por ello todo nuestro sistema acusatorio se encuentra cimentado en la observancia y el respeto a dicha Garantía; es por ello que en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, se establecieron disposiciones que armonizadas al texto constitucional regulan lo concerniente a las Nulidades, así tenemos lo expuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal. 190. “Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizadas como presupuesto de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la Repúbica Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.” 191. “Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistenta y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados convenios o acuerdos internacionales suscrito por la República.” Ahora bien las trascritas disposiciones regulan los presupuestos exigidos para la declaratoria de Nulidad de los actos procesales, tomando en consideración el criterio doctrinario que inspira tal declaratoria y que de acuerdo a los principios explanados en nuestra carta magna (artículo 257) privilegia el aspecto material de los actos sobre las formas de los mismos, claro está siempre que no se vean afectados derechos y/o garantías judiciales. Del caso sub examine, observa este Tribunal Colegiado de la revisión exhaustiva efectuada a todas y cada una de las actas procesales que integran el presente cuaderno de incidencia, se pudo constatar que el ciudadano LUPERA ZERPA PEDRO ALEXANDER, fue aprehendido en virtud de que la madre de la víctima adolescente (se omite el (los) nombre (s) de la (s) víctima (s) adolescente (s) en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), abordó a los funcionarios aprehensores, refiriéndole que el ciudadano que se encontraba en el vehículo por ella señalado, constantemente acosaba a su menor hija, siendo reconocido dicho imputado en el referido acto. Asimismo cursa al folio seis de la pieza uno del presente expediente, acta de entrevista de fecha 17 de abril de 2008, realizada a la adolescente (se omite el (los) nombre (s) de la (s) víctima (s) adolescente (s) en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), en la cual se extrae: “…y comienza a tocarse y me lo enseña dentro de su carro, yo que iba en compañía de otra amiga y me asuste mucho, llamo a mi mama que estaba en ese momento en compañía de varios vecinos que viven en el sector que ya habian visto el carro y al hombre desde sus casas, deciden agarrarlo le rodean el carro pero el le lanza el carro a todos y se va mi mama llamo a la comisaria…” en tal sentido es necesario traer a colación el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: “…Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado. (Negrillas y subrayado nuestro). Así las cosas, es menester resaltar que nuestra legislación venezolana, así como también la doctrina posee diferentes tipos de flagrancia, tal y como lo contempla el Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios del Código Orgánico Procesal Penal”, como lo son: La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori, la cual consiste en la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, a juzgar por su apariencia o manera de vestir, o por el lugar donde se halla, o por las herramientas o instrumentos que pudiera portar. La flagrancia presunta es pues, una sospecha más o menos fundada. Por otra parte, tenemos la flagrancia presunta a posteriori, que no es más que la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que éste haya existido. De igual manera, tenemos la flagrancia real que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Y, por último la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no lo hayan perdido de vista. En este contexto, estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha de Diciembre de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO: “…Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se , con ponencia del Magistrado Dr. caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente. Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación. No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia. También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente. De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. 2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver. 3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso. 4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido. (…) Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado. Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes…” En el caso que nos ocupa, se desprende del estudio minucioso efectuado al acta policial de aprehensión que el ciudadano PEDRO ALEXANDER LUPERA ZERPA, fue aprehendido en virtud de que vecinos cercanos al lugar de los hechos, intentaron detenerlo, en razón de lo manifestado por la denunciante, es decir que en principio fue perseguido por la víctima que en este caso siendo menor de edad, el clamor público, quienes en conocimiento de lo ocurrido, trataron de capturar al imputado, siendo infructuosa esta acción, ya que el mismo no se detuvo y repelió este llamado, lo que ameritó la presencia policial; siendo así las cosas, nos encontramos en presencia de una flagrancia presunta a posteriori, por lo que dicha acta policial no se encuentra viciada de nulidad alguna, como lo pretende la recurrente de autos, ya que la aprehensión del imputado PEDRO ALEXANDER LUPERA ZERPA en ningún momento va en contravención con lo establecido en el articulado del Código Orgánico Procesal Penal, ni mucho menos la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE.- En cuanto a la solicitud de libertad plena y sin restricciones solicitada por la defensa privada del imputado PEDRO ALEXANDER LUPERA ZERPA, este Órgano Colegiado pasa a revisar si efectivamente se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por el Ministerio Fiscal y decretada por el Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 31 de este Circuito Judicial Penal, y a tal efecto se observa: La Juez de instancia para decretar la medida en cuestión consideró que se encuentran acreditados los requisitos a que contraen los numerales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que estaba acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la comisión del delito de ATENTADO AL PUDOR, previsto y sancionado en el artículo 381 del Código Penal, el cual establece una pena de prisión de tres (3) a quince (15) meses; sin embargo no considera la Juzgadora que se de en el presente caso el peligro de fuga ni de obstaculización. Ahora bien, observan estas Juzgadoras que la actuación por parte del Juez A quo, está ajustada a derecho, ya que ciertamente no están dados los supuestos previstos en el numeral 3 del artículo 250 de la norma adjetiva penal, por lo que acertadamente acordó al referido imputado Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se investiga, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria, en el presente caso tenemos el acta policial de fecha 17 de abril de 2008, de la cual se desprenden las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue aprehendido el ciudadano PEDRO ALEXANDER LUPERA ZERPA, así como las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos (se omite el (los) nombre (s) de la (s) víctima (s) adolescente (s) en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) (adolescente), (se omite el (los) nombre (s) de la (s) víctima (s) adolescente (s) en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) (adolescente), CENTENO LUIS ADOLFO y MONTILVA MONTILVA ANGEL GREGORIO, todas cursantes a los folios 3 al 11 del presente expediente, los cuales constituyen los fundados elementos de convicción al cual refiere la norma supra citada. Igualmente, quienes aquí deciden, observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe en todo momento estar en estricta armonía, con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma: “... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.” La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía. Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son: 1. La gravedad del delito; 2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y 3. La sanción probable. En el caso de autos, encuentran estas Juzgadoras, que no están dados los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que el delito imputado al ciudadano LUPERA ZERPA PEDRO ALEXANDER, como lo es ATENTADO AL PUDOR, constituye una precalificación a los hechos investigados; el imputado trabaja como funcionario administrativo del Ministerio Público, por lo que el asiento de su actividad habitual se encuentra acreditado en dicho organismo, con lo cual quedaría satisfecho los requisitos exigidos por el legislador para garantizar las resultas del proceso. Por otro lado, tenemos que el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual”. Parágrafo Primero. Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punible con penas privativas, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…” (Subrayado del Tribunal). El Legislador, a través del mencionado artículo, consideró necesaria la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado, los cuales a continuación se pasan a destacar: Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto, situación está, la cual fue tomada en consideración por la Juez de instancia al momento de decretar la medida cautelar sustitutiv de libertad en estudio, en virtud de que el imputado LUPERA ZERPA PEDRO ALEXANDER, señaló su residencia, aunado al asiento principal de su trabajo. A los fines de corroborar lo antes referido, esta Sala trae a colación lo que afirman los autores VICENTE GIMENO SENDRA, VÍCTOR MORENO CATENA y VALENTÍN CORTÉS DOMÍNGUEZ, en su obra “LECCIONES DE DERECHO PROCESAL PENAL”, “1° Edición 2001, Editorial Colex, Madrid, España, Págs. 289, 290 y 291: “Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional… exige la concurrencia de las circunstancias siguientes: Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión (art.5033°). Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar. Que en el caso concreto concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias (STC 1281 1995): Que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción. Que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios…” (Negrillas de la Sala). Y agregan los prenombrados Autores: “La prisión provisional procederá, pues, cuando sólo mediante ella pueda asegurarse el normal desarrollo del procedimiento penal (evitando que el imputado pueda entorpecer la investigación y garantizando su presencia física a lo largo de todas las actuaciones…). Así pues, los únicos fines constitucionalmente legítimos que puede cumplir la prisión provisional son los de evitar la fuga del imputado e impedir que pueda obstaculizar la investigación, ocultando o destruyendo elementos probatorios…” Esta Alzada, por otra parte, trae a colación, el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “... Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción; Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.” En tal sentido, el Juzgador, al momento de decretar tal medida debe constatar la existencia de una grave sospecha de que el imputado pueda ejercer acciones que destruyan, oculten o falsifiquen elementos de convicción que determinen su participación en el hecho que se investiga, así como también, existirá peligro de obstaculización cuando éste, influya para que los co-imputados, testigos o expertos testifiquen falsamente o se comporten de manera desleal, o también, si el imputado indujere a otras personas a realizar los hechos anteriormente señalados. En total comprensión con lo antes citado, esta Sala, examina de autos, ciertas circunstancias que no engloban el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, siendo que igualmente dicha apreciación la tuvo la recurrida, pues el imputado no podría destruir u ocultar elementos probatorios o de convicción que le afectarían, y por ende, quedar impune de el hecho que se investiga. En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, al dictar la Sentencia N° 293 del 24-8-2004, en la cual se indica: “...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo. En tal virtud, no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga), ello comportaría un análisis restringido o imperativo de la norma contenida en el artículo 251 ibidem, lo cual no es así, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la petición fiscal y otorgar una medida sustitutiva a la privación de la libertad. Así lo establece la norma: “Artículo 251: Peligro de Fuga (...) A todo evento el juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva”. Igual consideración merece el estudio del peligro de obstaculización de las averiguaciones, para el cual el juez correspondiente debe estimar de manera objetiva la posibilidad de que el imputado incurra en ello...”. Así como también el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1891 del 3-9-2004, en la cual se extrae: “...De acuerdo con lo anterior, conforme con lo dispuesto por el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que, al consagrar la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, dispone que la detención de una persona sólo puede obrar en virtud de una orden judicial o de la flagrancia; por lo cual esta Sala ha sostenido que tal derecho es en esencia un “derecho a no estar detenido”, puesto que impone al Estado una prestación negativa que consiste en la prohibición de aprehender a una persona sin que medie una orden judicial previa, salvo que se trate de un caso de flagrancia (Sentencia n° 487/2001 del 6 de abril, caso: Glenda López y otros). Asimismo, el mencionado artículo 44.1 constitucional remite, como excepción a la regla del juzgamiento en libertad, a “las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”; en este sentido, entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 eiusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 eiusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 eiusdem y de la forma pautada en dicha disposición...”. Asimismo, la Sala Constitucional sobre las medidas cautelares y su aplicación se ha expresado en diversas sentencias, entre las que destaca este fallo, la Sentencia N° 723 del 15-5-2001 que expuso: “...Al respecto, esta Sala observa que, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, la cual obedece a que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito y una presunción razonable de peligro de fuga. De lo anterior se desprende entonces, que lo que determinará la inconstitucionalidad de una medida privativa de libertad, será que el órgano jurisdiccional no se haya ceñido a los supuestos establecidos en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretarla. Ahora bien, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, eiusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho...”. Y en Sentencia No 830 del 24-4-2002 emanada de la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia indicó lo siguiente: “...El artículo 44.1. de la Constitución, ya vigente para el momento del inicio de la presente causa, establece, como manifestación del derecho fundamental a la libertad personal, que las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley y que serán apreciadas por el juez en cada caso. El derecho al juicio en libertad está tutelado no sólo constitucionalmente sino, también, en la ley; concretamente, por el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 252 (ahora, 243). En el caso presente, concurren las siguientes circunstancial: (…) Es criterio de esta Sala, expresado reiteradamente, que las normas que garantizan el derecho fundamental a la libertad personal son de eminente orden público. Por tal razón, es deber del Juez el aseguramiento, aun de oficio, de la efectiva vigencia del mismo, obligación que deriva de los artículos 19 y 291 (ahora, 282) del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso actual, aun cuando la parte accionante no denunció, expresamente, la lesión al derecho a la libertad personal, se aprecia que tal lesión resultó como consecuencia necesaria de la violación del debido proceso. No se trata, por tanto, de una nueva situación jurídica, sino que de la misma que fue denunciada derivaron ambos efectos. De allí, entonces, que resulta elemental la conclusión de que el juez constitucional tenía, en todo caso, el deber de prevenir lesiones indebidas al derecho fundamental a la libertad personal cuyo titular es el accionante de autos. En conclusión, estima la Sala que están cumplidas suficientes exigencias objetivas y subjetivas para que, de acuerdo con la Constitución y la Ley, se haga prevalecer, de inmediato, el principio general del juicio en libertad, razón por la cual concluye favorablemente a la revocación de la medida cautelar a la cual está sometido actualmente el presunto agraviado de autos y, para el aseguramiento de las finalidades del proceso, a la imposición de alguna menos gravosa, de las enumeradas en el artículo 256 del citado Código procesal...”. Todo lo cual fue debidamente considerado por la Juez de Instancia, con un análisis objetivo del caso, motivando todos y cada uno de los extremos de las normas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal con el caso concreto, para concluir que era procedente el decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por lo que, impuso la Medida Cautelar prevista en el artículo 256 numerales 3, 5 y 6 del Texto Adjetivo Penal, razón por la cual debe declararse sin lugar la presente denuncia. Y ASI SE DECLARA Finalmente, en cuanto a lo planteado por la defensa, en relación a las contradicciones existentes en las actas de entrevistas, es de advertirle a la recurrente de autos, que estamos en la fase de investigación, no siendo este el momento procesal para debatir en forma pormenorizada las deposiciones recogidas en dichas actas de entrevista, toda vez que será ante un eventual debate oral, que las partes podrán hacer todas las objeciones y examinar en forma acuciosa los hechos explanados por cualquiera de los órganos de prueba, que se evacuen. En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ABG. ANA BEATRIZ MADRID, en su carácter de defensora privada del ciudadano PEDRO ALEXANDER LUPERA ZERPA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 31 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 17 de abril de 2008, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad al referido ciudadano. Queda de esta manera CONFIRMADA la decisión dictada por el Juzgado de la Causa. Y ASÍ SE DECIDE. D I S P O S I T I V A Por todos los razonamientos antes expuestos, esta SALA SEXTA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ABG. ANA BEATRIZ MADRID, en su carácter de defensora privada del ciudadano PEDRO ALEXANDER LUPERA ZERPA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 31 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 17 de abril de 2008, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad al referido ciudadano. Queda de esta manera CONFIRMADA la decisión dictada por el Juzgado de la Causa. Y ASÍ SE DECIDE. Publíquese, regístrese y déjese copia autorizada en los libros que al efecto lleva este Órgano Colegiado. Notifíquese lo conducente a las partes. LA JUEZA PRESIDENTA (PONENTE) DRA. MERLY MORALES HERNANDEZ LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZA INTEGRANTE DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO DRA. RITA HERNANDEZ TINEO LA SECRETARIA ABG. YOLEY CABRILES CAUSA N° 2410-2008 (Aa) S6 MM/PMM/RHT/YDCC/Rafael.