REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 6

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 6 Caracas, 6 de Junio de 2008 198° y 149° Expediente Nº 2413-2008 (Aa) S-6 Ponente: GLORIA PINHO Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del derecho MARIA EUGENIA OPORTO S., Y JOSE JESÚS ALICANDÚ OPORTO, en su carácter de defensores privados del ciudadano JUAN EDUARDO PONCE CEBALLOS, contra de la decisión adoptada por el Tribunal Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 2 de mayo de 2008, que decretó al referido ciudadano PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y AGAVILLAMIENTO, tipificado y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 numeral 2 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. El Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que fuera distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma. Se dio cuenta y se designó ponente a la Dra. GLORIA PINHO. En fecha 30 de Mayo de 2008, este Tribunal Colegiado, admitió el Recurso de Apelación. - I - FUNDAMENTO DEL RECURSO Los profesionales del derecho MARIA EUGENIA OPORTO S Y JOSE JESÚS ALICANDÚ OPORTO, en su carácter de defensores privados del ciudadano JUAN EDUARDO PONCE CEBALLOS, impugnan la decisión proferida por el Juzgado A-quo, sobre la base de la siguiente fundamentacion: “…(omisis). “CAPITULO III PUNTO PREVIO Antes de entrar a explanar las razones y fundamentos que consideramos procedentes en contra del auto dictado en fecha 02 de mayo del año en curso, por el Juzgado Cuadragésimo Primero (41) de Primera Instancia en función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas estimamos menester desarrollar como PUNTO PREVIO las siguientes consideraciones sobre el mismo, por inferir que las mismas son trascendentes y constituyen motivo suficiente para DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA del mentado auto, de conformidad con lo pautado en el artículo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que el mismo fue dictado violentándose Garantías Constitucionales que existen a favor de nuestro Patrocinado, tales como lo son: EL DERECHO A UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EL DERECHO A UN DEBIDO PROCESO MUY PARTICULARMENTE EN SU MANIFESTACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA, inviolable en todo Estado y Grado de la causa, ambos previstos en nuestra Carta Magna, en los artículos 26 y 49.1, respectivamente, así como también Derechos de rango legal consagrados en los artículos 125, 130, 131, 132 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Los motivos que nos llevan a afirmar las violaciones que en este Punto denunciamos y anteceden, son los siguientes: El día 02 de Mayo del año en curso, fecha en la que se hizo la audiencia en la que se presentó a nuestro patrocinado, el Representante de la Vindicta Pública, tal como consta en el Acta levantada al efecto, jamás solicito que se calificara el hecho de flagrante, lo que si requirió claramente es que el proceso de marras se ventilara por la vía del procedimiento ordinario. Ahora bien, no habiendo solicitado el Ministerio Público, titular de la acción penal, la calificación de flagrancia de los hechos, si LO HIZO Y SIN FUNDAMENTO, el Juzgado A-quo, en su pronunciamiento, cuando asienta en el Acta levantada en ocasión de celebrarse la mentada audiencia, textualmente: “ Oída las partes, este juzgador acuerda que la investigación siga las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de que faltan por practicar una serie de diligencias para el mejor esclarecimiento de los hechos, aún cuando están dadas los supuestos para calificar la aprehensión como flagrante…” (SIC). Indiscutiblemente, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, este es un pronunciamiento que debió ser motivado, y ni en la referida acta, ni en el Auto en el que se fundamentó la Medida Cautelar Privativa de Libertad dictada en contra de nuestro Defendido, se realizó el más mínimo fundamento en este sentido, pues, lo que se cumplió fue con el señalamiento de los elementos de convicción que sirvieron a la Instancia para considerar que estaba frente a la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y AGAVILLAMIENTO, más no se indicó cuales elementos se consideraron para pensar que se estaba frente a la supuesta comisión flagrante de dichos ilícitos penales, mas tomando en cuenta que el Ministerio Público, no discurrió el hecho como flagrante. Fundamentacion ésta además de vital importancia si partimos del hecho cierto, que de acuerdo al artículo 44, numeral 1., de nuestra Carta Magna, la detención de cualquier ciudadano sólo puede provenir de su detención flagrante en la comisión de un hecho punible o mediante una orden judicial. Dicho lo anterior, debemos acotar que si bien es cierto que la ciudadana SIERRA VELAZCO LISBETH DEL VALLE, indica que tanto el occiso como nuestro Representando supuestamente trataron de despojarla de su vehículo, lo cual también lo dicen los dos amigos que según la acompañaban, no es menos cierto, que también todos ellos coinciden en afirmar que ambos estaban armados, ante lo cual resulta, que en el lugar de los hechos que refieren, sólo se incautó un arma de fuego, y ésta cerca del exánime, más ningún tipo de arma se encontró en el lugar donde cayó y fue levantado herido con ocho (08) impactos de salas nuestro patrocinado. Ello, a pesar de que los primeros que llegaron al sitio del suceso, fueron precisamente compañeros de trabajo de la ciudadana SIERRA VELASCO LISBETH DEL VALLE, todos pertenecientes y adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quienes acuden ante el llamado que ésta les formula desde dicho lugar donde ella se encontraba y permanecía desde el momento mismo del suceso motivo de nuestra atención en este Escrito, todo lo cual emana del contenido del acta policial que riela de los folios 2 al 6 del expediente. Es decir, nos preguntamos: ¿ Quien pudo alterar el sitio del suceso, si la funcionaria que le efectuó los disparos se quedó en el lugar a esperar que llegaran sus compañeros, los cuales al llegar, fueron los primeros en hacerlo?. Tal interrogante surge diafanamente clara, pues de no haber sido así, y de haber actuado previamente funcionarios de otro Cuerpo Policial, así hubieron de asentarlo en el Acta Policial respectivamente, de manera ineludible. Al no hacerlo es concluyente que eso no ocurrió. Por lo tanto, SI EN LA MISMA CAUSA, a la ciudadana SIERRA VELASCO LISBETH DEL VALLE, nueve (09) días antes, del acto de presentación de nuestro representado, el mencionado Juzgado A-Quo, le calificó flagrancia a la señalada ciudadana en su acción, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, y LESIONES PERSONALES GRAVES tipificado y penado en el artículo 413 Ejusdem, aunque consideró también la necesidad de seguir el procedimiento por la vía ordinaria, ¿ como es que ese ciudadano quien se encontraba en el piso, a una importante distancia del occiso, con ocho (08) impactos de balas en su humanidad, (varios en la espalda) y tres (03) de ellos en la cara, sin ningún tipo de arma a su alrededor, es “detenido flagrante” ROBANDO UN VEHÍCULO”???? Por lo tanto, somos del criterio, que nuestro defendido en sana justicia y derecho, debió ser previamente imputado, (luego de su recuperación), por la presunta comisión del los delitos que hasta la fecha le atribuye, al igual que al hoy difunto, sólo la que resultó ser su agresora, y los supuestos acompañantes de ésta, lo que aún no es definitivo, y podría resultar a la postre una pretendida explicación justificante de su acción de la cual derivó la muerte de su amigo CARLOS ALEJANDRO PACHECO MACHADO, y de su también casi deceso. De allí que esta Defensa igualmente denuncie el hecho de que la Representación Fiscal debió citar a nuestro hoy patrocinado a los fines de realizar el acto formal de imputación, pues, recordemos que la investigación fue iniciada surgiendo él como víctima, como en definitiva quedará demostrado, y por tanto no estaba a Derecho, no fue aprehendido en virtud de una orden judicial, no fue detenido flagrante en comisión de delito alguno, toda vez que fue recogido casi exánime, herido en plena vía pública, y por ende, tal como consta en actas, no hay decisión fundada en ese sentido, y sin aún recobrarse físicamente de una muerte casi inminente, sin mayores miramientos fue presentado por la presunta comisión de unos delitos, que sin mucho esfuerzo, su posible comisión crea mucha suspicacia en esta Defensa, todo lo que no dudamos podremos esclarecer en el curso legal del proceso, aun cuando se nos ha cercenado la fase investigativa por las razones anotadas, y tendríamos que partir para nuestra demostración de la limitada fase preparatoria. (omisis) Por todo lo anterior es que también consideramos transgredidos los derechos contenidos en los artículos 125, 130, 131, 132 toda vez que nuestro defendido antes de ser sometido a una Medida Cautelar debió conocer que existían unos señalamientos en su contra y por ende tuvo derecho de acceder a las supuestas pruebas en su contra, pues, se realizó una investigación que él en todo momento desconoció, ya que durante la misma, este permaneció en la SALA de CUIDADOS INTENSIVOS del Hospital Clínico Universitario de Caracas, y SIN CONTAR REMOTAMENTE CON UNA DEFENSA, sólo cuidados médicos que luchaban por arrebatárselo a la muerte. CONCLUYENDO: En virtud de las trasgresiones de las normas constitucionales y legales aquí denunciadas, pretendemos la NULIDAD DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN que se realizó respecto a nuestro patrocinado, por no constituir la misma Acto Formal de Imputación, como lo ha establecido reiteradamente nuestro más Alto Tribunal, y en consecuencia haciendo cesar las trasgresiones se ordene una nueva audiencia de presentación. Y SE ORDENE CONSECUENCIALEMENTE LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de nuestro representado CAPITULO IV Agotado el desarrollo del punto previo que antecede, A TODO EVENTO y en el supuesto negado que los planteamientos en él esgrimidos, no sean compartidos por la honorable alzada, que haya de conocer del Recurso que nos ocupa, pasamos a FUNDAMENTAR LOS MOTIVOS DE LA PRESENTE APELACIÓN. Tal como se evidencia del auto que aquí impugnamos, el Juzgado A-quo, hace el señalamiento de los elementos de convicción en los que sustenta su determinación, aduciendo que se encuentra frente a un hecho punible, perseguible de oficio y el cual evidentemente no se encuentra prescrito, pero lo que no hace, y le es imperativo realizar, por mandato del numeral 3., del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, antes de DECRETR una Medida Cautelar tan gravosa como lo es la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, es la evaluación que hizo para considerar que existía un peligro de fuga en este caso. Sobre este peligro, el Juzgado A-quo, se limito a señalar en su auto de fundamentacion, textualmente lo siguiente: “…siendo lo que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la privación preventiva de libertad, por encontrarse llenos los requisitos exigidos en el artículo 250 y 251 ordinal 2° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por existir una presunción razonable de peligro de fuga dada la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria. ASI SE DECLARARA….” (sic). Frente a lo anterior, si bien es cierto, que no todas las jurisprudencias de nuestro más alto Tribunal, nos son vinculantes, no es menos cierto, que indiscutiblemente son orientadoras, y por ello, nos permitimos transcribir, una, que nos guía en este sentido la cual en parte es del tenor siguiente: “ …Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. En el presente caso, sin prejuzgar sobre si los hechos constituyen o no el delito de apropiación indebida calificada, se observa que la pena que pudiera llegar a imponérsele al ciudadano Rafael Basilio Aníbal Valentino Maestri, por tal hecho punible no es grave, no sería igual o mayor a diez años, ni la magnitud del daño causado ha sido determinado y probado, y no consta en el expediente que el señalado ciudadano tenga antecedentes. Es por ello, que no concurren en la presente causa ninguna de las circunstancias exigidas en el artículo 251 del Código adjetivo con excepción del numeral 1, para así determinar una presunción razonable de peligro de fuga. Además de lo anteriormente señalado, el imputado desde un principio demostró su incuestionable intención de someterse a cualquier persecución que existiere en su contra. Por lo que, la falta de arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual y asiento de la familia, por si sólo no es suficiente para establecer el peligro de fuga del ciudadano Rafael Basilio Anibal Valentino Maestri. Por todo esto, la Sala advierte, que el Juzgado Quincuagésimo Segundo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al no tomar en cuenta estos elementos argumentados por la defensa, para desvirtuar las condiciones de procedencia alegadas por el Ministerio Público, para solicitar la medida privativa judicial preventiva de libertad establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, incurrió en una flagrante violación del debido proceso, del derecho a la defensa y del derecho a ser juzgado en libertad en detrimento del imputado, además de inobservar el principio de la presunción de inocencia y el de proporcionalidad que reza: “ No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”. Lo que perjudica ostensiblemente la imagen del Poder Judicial. En virtud de lo antes expuesto, es forzoso para la Sala, en aras de una correcta administración y aplicación de justicia, declarar la nulidad del auto dictado el 30 de marzo de 2006 (omisis). Ante la orientación que anteceden debemos señalar que en el caso de marras, es evidente que la única circunstancia que se toma en consideración para privar de libertad a nuestro Defendido, es la posible pena que pudiera llegar a imponerse, en caso de que se demostrase, tanto los hecho punibles que se denuncian como verificados, como su participación en los mismos. Recordemos que los ilícito penales que se le atribuyen a nuestro defendido, son el ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR y el AGAVILLAMIENTO. Ahora bien, en criterio del Juzgador A-quo estos son delitos de mayor gravedad que el de HOMICIDIO INTENCIONAL Y LESIONES GRAVES, que fueron los que el Ministerio Público les atribuyó a la ciudadana SIERRA VELAZCO LISBETH DEL VALLE, y ello es así, que los considera tan de menor relevancia, que el día en el que fue presentada la señalada ciudadana, por el hecho de haberle quitado la vida a un ciudadano, y muy cerca de quitársela a nuestro defendido, no sólo el Fiscal del Ministerio Público no cumplió con el imperativo legal de requerir frente a estos delitos cuya pena excede de diez (10) años de prisión, una MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, deber dispuesto en el único aparte del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que por el contrario, si pidió la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con los numerales 3 y 8, del artículo 256 Ejusdem, es porque encontró llenos en contra de dicha ciudadana los dos primeros supuestos del artículo 250 ibidem, sino que el Juez A-quo, decidió que presentaciones y una fianza, era demasiadas medidas de seguridad para ese tipo de delitos, y por el contrario resolvió imponer sólo una medida cautelar sustitutiva de libertad de presentaciones, y como la costumbre de la mayoría de los juzgados de imponer esas presentaciones cada ocho (08) días era extenuante para la funcionario imputada en flagrancia, se las coloco, por lapsos de CADA NOVENTA (90) DÍAS, y con respecto a nuestro defendido “ PROPORCIONALMENTE” dada la GRAVEDAD DE LOS DELITOS QUE SE LE ATRIBUYEN, se le dictó UNA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD. Estos es lo que realmente para algunos, como la instancia, se puede llamar, EQUIDAD¡¡¡. Pero para esta Defensa, es todo lo contrario, ya que amén de que las circunstancias que hagan presumir un peligro de fuga deben ser analizadas y motivadas en una Decisión, lo cual en el presente caso se omitió totalmente, el simple hecho de que el delito o los delitos atribuidos merezcan pena privativa de libertad, no es óbice para que un juzgador otorgue una medida cautelar menos gravosa que la privativa de libertad, pues, la ley le permite que igualmente la otorgue, pero motivando esa Decisión, y así se desprende del contenido del único aparte del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal , ¡ y no surge como una buena razón el estado critico de salud en el que se encuentra nuestro patrocinado a consecuencia de las lesiones que presenta?. Por otra parte, el juzgador aunque señala que su presunción es razonable dada la pena que pudiera sobrevenir, adecua su indicación al ordinal 2° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y esta Defensa observa que ese artículo no tiene ORDINAL 2°, sólo tiene 5 numerales y Dos Parágrafos, ahora bien, si lo que se indica es el numeral 2, del mentado artículo, éste dispone que uno de los elementos para imponer una medida cautelar privativa de libertad, es la pena a imponerse, eso jamás lo negaría esta Defensa, pero es también deber del juzgador, valorar los demás requisitos establecidos en ese artículo 251, para sustentar la presunción de un peligro de fuga. Equivale decir, sopesar el arraigo en el país, (numeral 1) está claro que nuestro defendido vive con sus padres en un apartamento en la Avenida San Martín de esta ciudad de Caracas, la magnitud del daño, (numeral 3), en este caso ninguno, porque el vehículo que indican que presuntamente “iban a robar” jamás fue ciertamente despajado a su dueña; el comportamiento del imputado durante el proceso que indique su voluntad de someterse a él (numeral 4), sobre el particular, debemos señalar que hasta hace poco estuvo en terapia intensiva, adherido a una maquina que lo ayudaba a respirar, y por otro lado, en virtud de que uno de los proyectiles que ingreso a su cara, le fracturo el maxilar inferior lo que no le permite ingerir alimentos sólidos sino únicamente líquidos, aunado a que no puede sostenerse en pie sin ayuda, y por último, debió tomarse en cuenta la conducta predelictual de nuestro defendido(numeral 5) y sobre este particular sólo nos queda informar, que nuestro representado, no tiene registros policiales, no tiene antecedentes penales y como corolario, es estudiante del quinto (5°) semestre de la carrera de Mercadotecnia, Mención comercialización, lo cual corroboraremos con las diligencias que adelantaremos ante el Ministerio Público y casualmente su acompañante esa noche, quien lamentablemente resulto occiso, estudiaba junto a él, en el Instituto Universitario de Mercadotecnia ISUM, cuya sede, esta ubicada en el Centro Comercial CEDIAZ de esta ciudad de Caracas, y precisamente, la mayoría de las personas que se reúnen en el sector denominado la Parroquia de la Universidad Central, son todos estudiantes, que allí liberan sus preocupaciones estudiantiles libando y hablando con sus compañeros, que era lo que precisamente también hacía con sus amigos la funcionaria SIERRA VELAZCO LISBETH DEL VALLE. Pero como hemos dicho, ninguna de estas circunstancias fueron objeto de análisis en la medida que hoy recurrimos, por la tanto la misma se encuentra totalmente inmotivada en este sentido, vulnerándose de esta manera el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO V PETITORIO (omisis) es por lo que solicitamos DECLARE CON LUGAR la apelación interpuesta por quienes aquí suscribimos, y en consecuencia se decrete la NULIDAD ABSOLUTA del auto de fecha 02 de mayo del año 2008, emitido por el Tribunal Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en funciones del Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se acordó la Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra del ciudadano JUAN EDUARDO PONCE CEBALLOS, por haberse llevado a cabo el mismo con menoscabo de los derechos y garantías constitucionales y legales de nuestro defendido que aquí hemos denunciado, y con ello se ordene la correspondiente boleta de excarcelación y en todo caso sometan a nuestro patrocinado a cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, previstas en el artículo 256 del citado Código Orgánico Procesal Penal, que el justo criterio de los Magistrados que conforman la honorable Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a la que le corresponda conocer del presente recurso, tenga a bien imponerle. Queda así formalizada la presente apelación”. -II- DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal A-quo, en el pronunciamiento dictado en fecha 2 de mayo de 2008, expresó entre otras cosas, en relación al punto impugnado lo siguiente: “ (omisis) Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Privación Preventiva de Libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; que exista fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de los hechos atribuidos por la representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro, de fuga. A tal efecto, observa esta Instancia que se han traído al proceso unos hechos que merecen pena privativa de libertad como son los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, ya que de las actas se evidencia que el imputado fue señalado por los ciudadanos KAREN YASMIN DE CAMPOS ORTIZ, PACHECO ARRIECHE OMAR ANTONIO Y SIERRA VELASCO LISBETH DEL VALLE, como uno de los presuntos autores de los hechos punibles perpetrados. Asimismo, se observa que la acción a seguir no se encuentra prescrita, ya que fue iniciada el 21-04-08; igualmente se desprende de autos, que existe acta policial la cual se fundamenta en el resultado del procedimiento policial efectuado por funcionarios adscritos a la División de Investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quienes describen las circunstancias, de modo, tiempo y lugar de los hechos objeto de la investigación, así como de las actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos KAREN YASMÍN DE CAMPOS ORTIZ, PACHECO ARRIECHE OMAR ANTONIO, quienes narran las circunstancias de cómo sucedieron los hechos igualmente cursa en actas experticia Reconocimiento Técnico, Determinación de iones oxidantes Nitrato y Nitrito y comparación Balística, suscrita por el Experto SUAREZ FLORES JESÚS OSWALDO, adscrito a la Dirección de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, donde determinan que la concha calibre 38 SPECIAL de la marca CAVIM fue disparada por el arma de fuego tipo revolver, serial de orden MO6369, ambas colectada en el sitio del suceso, siendo lo que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la Privación Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los requisitos exigidos en el artículo 250 y 251 ordinal 2° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por existir una presunción razonable de peligro de fuga dada la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria.-ASÍ SE DECLARARA…” -III- MOTIVACIONES PARA DECIDIR Los recurrentes impugnan la decisión sobre la base de: Primero: Alegan como punto previo, la violación al derecho a una tutela judicial efectiva, el derecho a un debido proceso y el derecho a la defensa, ello en razón: a) El Ministerio Público en la audiencia de presentación no solicitó que se calificara el hecho de flagrante, solicitó que el procedimiento se tramitara por la vía ordinaria, argumentando después de una trascripción parcial que el Juez de la recurrida ordenó que el proceso se siguiera por la vía ordinaria de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncian los recurrentes que el Juez no motivó dicha decisión, pues a decir de los apelantes la recurrida sólo señaló: “ (omisis) lo que se cumplió fue con el señalamiento de los elementos de convicción que sirvieron a la Instancia para considerar que estaba frente a la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y AGAVILLAMIENTO, más no se indicó cuales elementos se consideraron para pensar que se estaba frente a la supuesta comisión flagrante de dichos ilícitos penales, mas tomando en cuenta que el Ministerio Público, no discurrió el hecho como flagrante (omisis). Alegan además que: “si bien es cierto que la ciudadana SIERRA VELAZCO LISBETH DEL VALLE, indica que tanto el occiso como nuestro Representando supuestamente trataron de despojarla de un vehículo, lo cual también lo dicen los dos amigos que según la acompañaban, no es menos cierto, que también todos ellos coinciden en afirmar que ambos estaban armados, ante lo cual resulta, que en el lugar de los hechos que refieren, sólo se incautó un arma de fuego, y ésta cerca del exánime, más ningún tipo de arma se encontró en el lugar donde cayó y fue levantado herido con ocho (08) impactos de balas nuestro patrocinado. Ello, a pesar de que los primeros que llegaron al sitio del suceso, fueron precisamente compañeros de trabajo de la ciudadana SIERRA VELASCO LISBETH DEL VALLE, todos pertenecientes y adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quienes acuden ante el llamado que ésta les formula desde dicho lugar donde ella se encontraba y permanecía desde el momento mismo del suceso motivo de nuestra atención en este Escrito, todo lo cual emana del contenido del acta policial que riela de los folios 2 al 6 del expediente. Es decir, nos preguntamos: ¿ Quien pudo alterar el sitio del suceso, si la funcionaria que le efectuó los disparos se quedó en el lugar a esperar que llegaran sus compañeros, los cuales al llegar, fueron los primeros en hacerlo?. Tal interrogante surge diáfanamente clara, pues de no haber sido así, y de haber actuado previamente funcionarios de otro Cuerpo Policial, así hubieron de asentarlo en el Acta Policial respectivamente, de manera ineludible. Al no hacerlo es concluyente que eso no ocurrió (omisis)”. Pretenden los apelantes con este punto previo la NULIDAD DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN que se realizó respecto a su patrocinado, por no constituir la misma Acto Formal de Imputación, como lo ha establecido reiteradamente nuestro más Alto Tribunal, y en consecuencia haciendo cesar las trasgresiones se ordene una nueva audiencia de presentación. Y SE ORDENE CONSECUENCIALEMENTE LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de su representado. Segundo: Los apelantes hacen en su segundo punto referencia a la condición procesal de la ciudadana SIERRA VELAZCO LISBETH DEL VALLE, aduciendo entre otras cosas: “ (omisis) en criterio del Juzgador A-quo estos son delitos de mayor gravedad que el de HOMICIDIO INTENCIONAL Y LESIONES GRAVES, que fueron los que el Ministerio Público les atribuyó a la ciudadana SIERRA VELAZCO LISBETH DEL VALLE, y ello es así, que los considera tan de menor relevancia, que el día en el que fue presentada la señalada ciudadana, por el hecho de haberle quitado la vida a un ciudadano, y muy cerca de quitársela a nuestro defendido, no sólo el Fiscal del Ministerio Público no cumplió con el imperativo legal de requerir frente a estos delitos cuya pena excede de diez (10) años de prisión, una MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, deber dispuesto en el único aparte del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que por el contrario, si pidió la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con los numerales 3 y 8, del artículo 256 Ejusdem, es porque encontró llenos en contra de dicha ciudadana los dos primeros supuestos del artículo 250 ibidem, sino que el Juez A-quo, decidió que presentaciones y una fianza, era demasiadas medidas de seguridad para ese tipo de delitos, y por el contrario resolvió imponer sólo una medida cautelar sustitutiva de libertad de presentaciones, y como la costumbre de la mayoría de los juzgados de imponer esas presentaciones cada ocho (08) días era extenuante para la funcionario imputada en flagrancia, se las coloco, por lapsos de CADA NOVENTA (90) DÍAS, y con respecto a nuestro defendido “ PROPORCIONALMENTE” dada la GRAVEDAD DE LOS DELITOS QUE SE LE ATRIBUYEN, se le dictó UNA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD. Estos es lo que realmente para algunos, como la instancia, se puede llamar, EQUIDAD¡¡¡. Pero para esta Defensa, es todo lo contrario, ya que amén de que las circunstancias que hagan presumir un peligro de fuga deben ser analizadas y motivadas en una Decisión, lo cual en el presente caso se omitió totalmente, el simple hecho de que el delito o los delitos atribuidos merezcan pena privativa de libertad, no es óbice para que un juzgador otorgue una medida cautelar menos gravosa que la privativa de libertad, pues, la ley le permite que igualmente la otorgue, pero motivando esa Decisión, y así se desprende del contenido del único aparte del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal , ¡ y no surge como una buena razón el estado critico de salud en el que se encuentra nuestro patrocinado a consecuencia de las lesiones que presenta? (omisis)”. Señalan además que el Juzgado a su criterio, que: “ (omisis) estos son delitos de mayor gravedad que el de HOMICIDIO INTENCIONAL Y LESIONES GRAVES, que fueron los que el Ministerio Público les atribuyó a la ciudadana SIERRA VELAZCO LISBETH DEL VALLE, y ello es así, que los considera tan de menor relevancia, que el día en el que fue presentada la señalada ciudadana, por el hecho de haberle quitado la vida a un ciudadano, y muy cerca de quitársela a nuestro defendido, no sólo el Fiscal del Ministerio Público no cumplió con el imperativo legal de requerir frente a estos delitos cuya pena excede de diez (10) años de prisión, una MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, deber dispuesto en el único aparte del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que por el contrario, si pidió la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con los numerales 3 y 8, del artículo 256 Ejusdem, es porque encontró llenos en contra de dicha ciudadana los dos primeros supuestos del artículo 250 ibidem, sino que el Juez A-quo, decidió que presentaciones y una fianza, era demasiadas medidas de seguridad para ese tipo de delitos, y por el contrario resolvió imponer sólo una medida cautelar sustitutiva de libertad de presentaciones, y como la costumbre de la mayoría de los juzgados de imponer esas presentaciones cada ocho (08) días era extenuante para la funcionario imputada en flagrancia, se las coloco, por lapsos de CADA NOVENTA (90) DÍAS, y con respecto a nuestro defendido “ PROPORCIONALMENTE” dada la GRAVEDAD DE LOS DELITOS QUE SE LE ATRIBUYEN, se le dictó UNA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD. Estos es lo que realmente para algunos, como la instancia, se puede llamar, EQUIDAD¡¡¡. Pero para esta Defensa, es todo lo contrario, ya que amén de que las circunstancias que hagan presumir un peligro de fuga deben ser analizadas y motivadas en una Decisión, lo cual en el presente caso se omitió totalmente, el simple hecho de que el delito o los delitos atribuidos merezcan pena privativa de libertad, no es óbice para que un juzgador otorgue una medida cautelar menos gravosa que la privativa de libertad, pues, la ley le permite que igualmente la otorgue, pero motivando esa Decisión, y así se desprende del contenido del único aparte del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal , ¡ y no surge como una buena razón el estado critico de salud en el que se encuentra nuestro patrocinado a consecuencia de las lesiones que presenta?. el juzgador aunque señala que su presunción es razonable dada la pena que pudiera sobrevenir, adecua su indicación al ordinal 2° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y esta Defensa observa que ese artículo no tiene ORDINAL 2°, sólo tiene 5 numerales y Dos Parágrafos, ahora bien, si lo que se indica es el numeral 2, del mentado artículo, éste dispone que uno de los elementos para imponer una medida cautelar privativa de libertad, es la pena a imponerse, eso jamás lo negaría esta Defensa, pero es también deber del juzgador, valorar los demás requisitos establecidos en ese artículo 251, para sustentar la presunción de un peligro de fuga. Equivale decir, sopesar el arraigo en el país, (numeral 1) está claro que nuestro defendido vive con sus padres en un apartamento en la Avenida San Martín de esta ciudad de Caracas, la magnitud del daño, (numeral 3), en este caso ninguno, porque el vehículo que indican que presuntamente “iban a robar” jamás fue ciertamente despajado a su dueña; el comportamiento del imputado durante el proceso que indique su voluntad de someterse a él (numeral 4), sobre el particular, debemos señalar que hasta hace poco estuvo en terapia intensiva, adherido a una maquina que lo ayudaba a respirar, y por otro lado, en virtud de que uno de los proyectiles que ingreso a su cara, le fracturo el maxilar inferior lo que no le permite ingerir alimentos sólidos sino únicamente líquidos, aunado a que no puede sostenerse en pie sin ayuda, y por último, debió tomarse en cuenta la conducta predelictual de nuestro defendido(numeral 5) y sobre este particular sólo nos queda informar, que nuestro representado, no tiene registros policiales, no tiene antecedentes penales y como corolario, es estudiante del quinto (5°) semestre de la carrera de Mercadotecnia, Mención comercialización, lo cual corroboraremos con las diligencias que adelantaremos ante el Ministerio Público y casualmente su acompañante esa noche, quien lamentablemente resulto occiso, estudiaba junto a él, en el Instituto Universitario de Mercadotecnia ISUM, cuya sede, esta ubicada en el Centro Comercial CEDIAZ de esta ciudad de Caracas, y precisamente, la mayoría de las personas que se reúnen en el sector denominado la Parroquia de la Universidad Central, son todos estudiantes, que allí liberan sus preocupaciones estudiantiles libando y hablando con sus compañeros, que era lo que precisamente también hacía con sus amigos la funcionaria SIERRA VELAZCO LISBETH DEL VALLE. Pero como hemos dicho, ninguna de estas circunstancias fueron objeto de análisis en la medida que hoy recurrimos, por la tanto la misma se encuentra totalmente inmotivada en este sentido, vulnerándose de esta manera el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal (omisis)”. Pretenden con el presente recurso de apelación la nulidad ABSOLUTA del auto de fecha 2 de mayo del año 2008, emitido por el Tribunal Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en funciones del Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se acordó la Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra del ciudadano JUAN EDUARDO PONCE CEBALLOS, por haberse llevado a cabo el mismo con menoscabo de los derechos y garantías constitucionales y legales de su defendido que aquí han denunciado, y con ello se ordene la correspondiente boleta de excarcelación y en todo caso sometan a su patrocinado a cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, previstas en el artículo 256 del citado Código Orgánico Procesal Penal. Examinadas las actuaciones procesales, pasa la Sala a examinar las actas que conforman el expediente sobre la base de los puntos denunciados de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: A los folios 23 al 27 del expediente signado con el número 2413-2006 (Aa) S-6 nomenclatura de esta Sala, cursa Acta de Investigación, de fecha 22 de abril de 2008, de la cual se extrae entre otros particulares: “ Encontrándome en esta División, se recibió llamada radiofónica por parte del operador de Guardia en la Sala de Transmisiones funcionario Romel Montilla, credencial 23.030, informando que detrás de los estadios de los Chaguaramos, adyacente a la Areperas “ El Tropezón”, en vía pública, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona presentando heridas producidas presuntamente por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, desconociendo más detalles al respecto. En vista de lo antes expuesto, en compañía del funcionario Detective José CASTILLO, en vehículo particular, portando el móvil 588, me trasladé al sitio antes referido, con la finalidad de verificar la veracidad de tal información, asimismo localizar posibles testigos que tengan conocimiento sobre los hechos que se investigan. Una vez en el sitio de suceso, ya presente comisiones de la División de Inspección Técnica, al mando de la funcionaria Detective Yusmary RAAL, credencial 30.177, comisión de la División de Análisis y Reconstrucción de los hechos, al mando del funcionario Detective Figueroa CRUZ, comisión de la División de Balística al mando del funcionario Detective Jarrínson ESTRADA, resulto ser frente la entrada de la Parroquia de la Universidad Central de Venezuela, adyacente al Estadio Universitario, punto de referencia Poste de Alumbrado Público signado con el número 30EM93G, en el lugar se sostiene entrevista con la ciudadana Karen Yasmin DE CAMPOS ORTIZ, (omisis) manifestando que aproximadamente a las 10:30 horas de la noche del día de ayer, cuando se encontraba en compañía de unos amigos en la dirección antes mencionada, fueron interceptados por dos sujetos quienes portando armas de fuego le solicitan las llaves del carro ya que era un atraco, en ese momento su amiga quien es funcionaria del C.I.C.P.C., saca su arma y es cuando uno de ellos les dispara, por lo que repele el ataque accionando su arma en contra de los sujetos, posteriormente hizo acto de presencia comisión del Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital, quienes trasladan a uno de los heridos hasta el Clínico Universitario y al otro sujeto lo dejan en la vía pública ya que se encontraba sin signos vitales. Acto seguido procedimos a identificar a la funcionaria de la siguiente manera: SIERRA VELASCO LISBETH DEL VALLE, funcionaria del C.I.C.P.C, adscrita a la División Nacional Contra Hurtos, manifestando a la comisión que cuando se encontraba con unos amigos en la dirección antes mencionada, fueron abordados por dos sujetos desconocidos quienes portando armas de fuego intentaron despojarlos de sus pertenecías y de un vehículo en cual se trasladaban por lo que esgrime su arma de reglamento marca Glock, modelo 19, serial EBF-167, suscitándose un intercambio de disparos entre su persona y los antisociales resultando uno de ellos muerto y el otro lesionado, siendo trasladado éste último al Hospital Clínico Universitario de Caracas por comisión de los Bomberos Metropolitanos, luego de obtenida la información trasladamos a la funcionaria y a la ciudadana mencionada, al despacho a los fines de continuar con las investigaciones pertinentes (omisis). Folio 24 y 25. Al folio 32, se aprecia acta de entrevista tomada a la ciudadana KAREN YASMIN DE CAMPOS ORTIZ, de la cual se lee entre otras cosas: “ Resulta que como a las diez y media de la noche del día lunes veintiuno del presente mes, yo estaba en compañía de dos amigos detrás de la Parroquia de la Universidad Central de Venezuela, ya que esperábamos a un amigo para salir a dar unas vueltas, en ese momento nos sorprendieron dos sujetos, quienes tenían unas armas de fuego en sus manos, ellos se nos acercaron y nos dijeron que les entregáramos las llaves del carro porque esto era un atraco, yo saqué las llaves de mi carro y en ese momento mi amiga que es funcionaria del C.I.C.P.C., saco su arma y se identificó como tal, fue entonces que uno de los tipos nos disparó, por lo que mi amiga le disparó para defendernos, luego se comenzaron a escuchar varios disparos y mi otro amigo y yo salimos corriendo de ese lugar, yo corrí hacia la entrada del estacionamiento del Estadio Universitario y mi amigo no se para donde corrió, luego como al minuto no se escucharon más disparos, fue cuando decidí acercarme hasta el lugar para que había pasado, cuando llegué vi a los dos tipos tirados en el suelo y cerca de ellos estaba mi amiga, quien estaba llamando a su oficina para informar lo que había ocurrido, luego como a los quince o veinte minutos comenzaron a llegar funcionarios de la Policía Metropolitana, de los Bomberos y de la Oficina donde mi amiga trabaja, los Bomberos revisaron a los dos tipos que estaban tirados en el suelo y ellos dijeron que uno había fallecido, pero que el otro aún estaba vivo, por lo que se lo llevaron para un hospital, creo que fue para el Clínico Universitario porque lo escuché de unos funcionarios de la Policía Metropolitana, pero no estoy segura, al rato llegaron más comisiones del C.I.C.P.C, quienes se encargaron de recoger el cuerpo y nos trajeron hasta esta oficina”. A preguntas formuladas, contesto: “ OCTAVA PREGUNTA: Diga usted, las características de las armas que portaban los dos sujetos a quienes menciona en su narración, como los que intentaron despojarla de su vehículo automotor? CONTESTO: “ El que quedó tirado en el sitio cargaba un arma de color plateado y el otro tenía un arma de color negro, esa de color negro fue la que no apareció”. (Folio 32 al 33 y 34). Al folio 36, se aprecia acta de entrevista tomada a PACHECO ARRIECHE OMAR ANTONIO, de la cual se lee entre otras cosas: “ Yo me encontraba con dos amigas en la Parroquia esperando a otro amigo que saliera de la UCV, cuando estábamos parados allí con los dos carros, el mío y el otro de una de las muchachas, de repente llegaron dos sujetos armados y nos gritaron quieto que les diéramos las lleves del carro y fue cuando mi amiga la funcionaria se identificó y de una vez uno de ellos nos soltó un tiro que pego en el capo de mi carro y fue cuando mi amiga la funcionaria sacó su arma, de una vez mi otra amiga y yo salimos corriendo para resguardarnos, yo me monté en el carro y arranque, cuando dejaron de cesar los disparos, me acerqué y vi a los dos sujetos heridos en el suelo, y fue cuando mi amiga la funcionaria llama por teléfono a sus compañeros para pedir auxilio, y a los pocos minutos llegaron los funcionarios de ustedes y de la Metropolitana, de ahí no supe más nada”. (Folios 36 y 37). Al folio 61, se aprecia acta policial de fecha 22-4-2008, de la cual se extrae entre otros: “ Prosiguiendo con las diligencias inherentes al total esclarecimiento de las actas procesales signadas con el número H-857.111 que se instruye por ante este Despacho por la comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad y Las personas, en compañía del funcionario Sub. Inspector Maita Baker, a bordo de vehículo particular, me trasladé a la sede de los Bomberos Universitarios de Caracas, con la finalidad de identificar y ubicar al ciudadano quien resultó herido en el hecho objeto de la presente averiguación y fuera trasladado hacia un Centro Hospitalario por una comisión de ese Ente Gubernamental. Una vez en dicha sede fuimos recibidos por una ciudadana quien luego de identificarnos como funcionarios de este Cuerpo Policial e indicarle el motivo de nuestra presencia, se identifico como Damelis Cardozo, sargento segundo ayudante, Jefe de Guardia del día de hoy, indicando luego de una breve búsqueda que efectivamente una comisión de ese Despacho al mando de la cabo segundo Lisbeth Aguaje, realizó el traslado hacia el Hospital Clínico Universitario de Caracas del ciudadano JUAN EDUARDO PONCE CEBALLOS, presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparados con Arma de fuego, en la siguiente regiones corporales: Pectoral, lumbar, frontal y bucal, obtenida dicha información nos trasladamos al Centro Asistencial en mención donde de igual forma procedimos a identificarnos como funcionarios de este Cuerpo Detectivesco y manifestar el motivo de nuestra presencia, siendo atendidos por el ciudadano Germán Ramírez, Jefe de seguridad, quien realizó una breve búsqueda en los archivos de ingresos manifestando posteriormente que éste se encuentra recluido desde el día de ayer en la Unidad de Cuidados Intensivos, piso 06, cama 12, procediendo a trasladarse conjuntamente con la comisión con la finalidad de sostener entrevista con el referido ciudadano e imponerlo de sus derechos constitucionales contemplados en el artículo 49° ordinal Quinto de nuestra Constitución Nacional y en el artículo 125° del Código Orgánico Procesal Penal, siendo atendido por el ciudadano Juan Valentín Ponce, quien manifestó ser el progenitor del ciudadano lesionado quien manifestó desconocer el estado de salud del mismo luego de ser Intervenido quirúrgicamente y ser trasladado a la referida sala, motivo por el cual se libro boleta de citación a fin de que compareciera a la sede de este Despacho con la finalidad de ser entrevistado. Continuando con la investigación sostuvimos entrevista con la ciudadana Médico Residente Anestesiólogo Ana Sánchez, MDSS 65794, quien manifestó que el estado de salud del referido ciudadano es reservado por cuanto se encuentra bajo ventilación mecánica (Respiración Artificial) e ingresó presentado heridas por el paso de proyectiles disparados con armas de fuego en la siguientes regiones: Herida por arma de fuego en el hemitorax izquierdo lo que amerito, Toracotomía con Drenaje, Herida por arma de fuego a nivel del cráneo, herida en el muslo derecho, herida en el antebrazo izquierdo, herida en el hombro derecho, herida en la región clavicular, rotular e inguinar todas del lado derecho, encontrándose éste inconsciente y no era permitido nuestro ingreso a la referida Sala, motivo por el cual se deja constancia que el referido ciudadano no fue impuesto de sus derechos constitucionales debido al crítico estado de salud, quedando recluido en la referida Sala a la orden de la vindicta pública, y del Tribunal de Control que conozcan de la presente averiguación”. (Folio 61 y 62). Al Folio 66, se aprecia auto de apertura de la investigación, contra los ciudadanos PONCE CEBALLOS JUAN EDUARDO Y SIERRA VELASCO LISBETH DEL VALLE. Al folio 68, se aprecia un auto emanado del Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, del cual se lee: “ Se recibe previa distribución de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, causa donde aparecen como presuntos imputados los ciudadanos SIERRA VELASCO LISBETH DEL VALLE y PONCE CEBALLOS JUAN EDUARDO, la cual se le asignó el N°. 12094-08 por lo que una vez revisadas las actuaciones que integran la mencionada causa se acordó FIJAR EL ACTO DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE DETENIDOS para el día 24 de los corrientes a las nueve (9:00) horas de la mañana, en virtud de que el segundo de los mencionados se encuentra recluido en la Unidad de Cuidados Intensivos piso 6 del Hospital Universitario, en consecuencia, quedan notificados del mencionado acto el Fiscal Septuagésimo cuarto del Ministerio Público, las abogadas YOANETH MARGARITA ZORILLA ROJAS Y NORELYS MERCEDES BRUZUAL, en su carácter de defensoras de la ciudadana SIERRA VELASCO LISBETH DEL VALLE, la abogada GLADIMAR PRADERES, en su carácter de defensora del ciudadano PONCE CEBALLOS JUAN EDUARDO. Asimismo se libro oficio dirigido a la División Contra Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, a los fines de que traslade a la sede del mencionado nosocomio a la ciudadana SIERRA VELASCO LISBETH DEL VALLE”. (Folio 68). A los folios 72 al 78, se aprecia el acta de presentación de detenidos, de la cual se lee entre otros aspectos, lo siguiente: (omisis) se constituyó el Tribunal en la sede del Hospital Clínico Universitario de Caracas, piso 6, cama 12 Sala de cuidados intensivos en virtud que el imputado JUAN EDUARDO PONCE CEBALLOS se encontraba recluido en el CITADO RECINTO se anuncio dicho acto con la formalidades de ley, hizo acto de presencia el ciudadano ELIAS REINALDO ALVAREZ LEAL, Juez Cuadragésimo Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en compañía de la ciudadana Secretaria ABG. SOBEIDA HERRERA RUIZ, quien verifico la presencia de las partes y el Juez declaró abierta la presente audiencia convocada con motivo de la flagrancia presentada por la Fiscal Aux. 74° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Dr. JAIRZIHNO OREA. Este Tribunal luego de solicitar información a la Directora del Servicio de cuidados intensivos del citado recinto Hospitalario Dra. CARMEN RIVERO en relación al estado de salud del imputado JUAN EDUARDO PONCE CEBALLOS LA MISMA MANIFESTO EN ACTA SEPARADA LA CUAL CONSTA EN EL EXPEDIENTE LO SIGUIENTE: el ciudadano JUAN EDUARDO PONCE CEBALOS, EN HORAS DE LA MAÑANA DEL DÍA DE HOY SE ENCUENTRA EXTUBADO, SE ENCUENTRA EN REGULARES A MALAS CONDICIONES QUE ES EL ESTADO GENERAL TIENE OXIGENO CONTINUO TIENE UNA PESIÓN EN UN PULMÓN, en ESTE estado el Tribunal deja constancia que la audiencia pautada para el día en relación al referido ciudadano JUAN EDUARDO PONCE CEBALLOS no se celebra en el día de hoy, LA MISMA SE SUSPENDE HASTA TANTO SALVA DEL ESTADO DE SALUD EN EL CUAL SE ENCUENTRA (omisis)”.72 al 73 Al folio 94, se aprecia acta de audiencia de presentación del ciudadano JUAN EDUARDO PONCE CEBALLOS, de la cual se lee entre otros particulares: (omisis) conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se constituyó el Tribunal en la sede del Hospital Clínico Universitario de Caracas piso 6, cama 12 SALA DE CUIDADOS INTENSIVOS en virtud que el imputado JUAN EDUARDO PONCE CEBALLOS se encuentra recluido en el CITADO RECINTO, quien manifestó al Tribunal no tener abogado de confianza que lo asista en la presente causa, motivo por el que este Tribunal de conformidad con lo previsto en el numeral 3° del artículo 125 en relación con el artículo 137 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, procede a trvés de la Unidad de Defensoría Pública de este Circuito Judicial Penal designarle a la Dra. GLADYMAR PRADERES, Defensora Público 48° Penal, quien estando presente en este acto, aceptó el cargo recaido en su persona para asistir al precitado imputado y cumplió con el juramento de ley. Se anuncio dicho acto con las formalidades de ley, hizo acto de presencia el ciudadano ELIAS REINALDO ALVAREZ LEGAL, Juez Cuadragésimo Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en compañía de ciudadano Secretario Abg. JOSE LEONARDO CELESTINO, quien verifico la presencia de las partes y el Juez declaro abierta la prsente audiencia, convocada con motivo de la flagrancia prese tada por la Fiscal Aux. 74° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Dr. JAIRZIHNO OREA. Seguidamente se procede a la realización de la audiencia en relación al ciudadano PONCE CEBALLOS JUAN EDUARDO. Se advierte a las partes que esta audiencia no tiene carácter contradictorio y en consecuencia no se plantearan cuestiones propias del juicio oral y público, a tenor de lo establecido en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUIDAMENTE SE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA AL DR. JAIRZIHNO OREA FISCAL 74° DEL MINISTERIO PÚBLICO, QUIEN EXPUSO: “ Esta representación Fiscal presenta al ciudadano PONCE CEBALLOS JUAN EDUARDO quien fue detenido por funcionarios adscritos a la División contra Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalisticas, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en el acta policial levantada al efecto, cursante en la presente causa, precalifico los hechos en contra del mencionado imputado, como el (os) delito (s) de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 EN RELACIÓN CON EL artículo 6 de la Ley Orgánica de la Ley sobre EL ROBO Y HURTO DE VEHÍCULO Y agavillamiento, PREVISTO Y SANCIONADO en el artículo 286 del Código Penal. En cuanto al referido imputado esta representación fiscal solicita medida privativa de libertad por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (explico cada uno de los tres ordinales en el cual fundamento la solicitud de medida privativa de libertad es todo” del código Penal, por otra parte solicito en el presente caso la aplicación del procedimiento ordinario, a los fines de continuar con la investigación, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual modo se evidencia en las actuaciones acta de entrevista a los testigos del hecho donde los ciudadanos KAREN Y OMAR hacen una narrativa de los hechos, de igual modo consta resulta de experticia de mecánica y diseño del arma incautada en el lugar de los acontecimientos como PROCEDE ESTE TRIBUNAL A REALIZARLE LA ADVERTENCIA PRELIMINAR CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 131 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, QUE ANTES DE COMENZAR A DECLARAR SE LE IMPONDRÁ A LOS IMPUTADOS DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL QUE LO EXIME DE DECLARAR EN CAUSA PROPIA Y AÚN EN CASO DE CONSENTIR A PRESTAR DECLARACIÓN, A NO HACERLO BAJO JURAMENTO Y SE LE COMUNICARÁ DETALLADAMENTE CUAL ES EL HECHO QUE SE LE ATRIBUYEN, CON TODAS LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR DE COMISIÓN, INCLUYENDO AQUELLAS QUE SON DE IMPORTANCIA PARA LA CALIFICACIÓN JURIDICA, LAS DISPOSICIONES LEGALES QUE RESULTEN APLICABLES Y LOS DATOS QUE LA INVESTIGACIÓN ARROJAN EN SU CONTRA SE LE INSTRUIRÁ TAMBIÉN QUE SU DECLARACIÓN ES UN MEDIO PARA SU DEFENSA, Y POR CONSIGUIENTE TIENE DERECHO A EXPLICAR TODO CUANTO SIRVA PARA DESVIRTUAR LAS SOSPECHAS QUE SOBRE ELLOS RECAIGAN Y A SOLICITAR LA PRÁCTICA DE DILIGENCIA QUE CONSIDERE NECESARIUAS, EN CONSECUENCIA SE LE IMPONE DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 49 NUMERAL 5° DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, SEGUIDAMENTE SIENDO PREVIAMENTE ADVERTIDAS LAS PARTES QUE ESTA NO ES LA OPORTUNIDAD PARA ACOGERSE A LAS MISMA SE LES INFORMA A LAS PARTES DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, SEÑALADAS EN EL ARTÍCULO 37 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL ARTÍCULO 40 IBIDEM DE LOS ACUERDO REPARATORIOS, EN EL ARTÍCULO 42 CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL QUE PERMITE SUSPENDER CONDICIONALMENTE EL PROCESO, Y EN EL ARTÍCULO 376 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL DEL PROCESO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS EN ESTE ESTADO EL TRIBUNAL. PROCEDE A IDENTIFICAR A LOS IMPUTADOS DE AUTOS DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 126 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, SE PROCEDE A IDENTIFICAR AL IMPUTADO LUNA LIENDO LUIS ALBERTO, HACIENDOSE SALIR DE LA SALA AL IMPUTADO OSUMA SALAZAR ANTONIO JOSE, QUIEN LIBRE DE PRISIÓN, COACCIÓN Y APREMIO DIJO SER Y LLAMARSE COMO QUEDO ESCRITO: PONCE CEBALLOS JUAN EDUARDO (omisis)SEGUIDAMENTE EXPONE: “nosotros fuimos a la parroquia, íbamos a beber licor, en ese momento, estamos llegando y había gente en la acera iba a prender un cigarro y me separe de Carlos, sigo caminando entre la gente, en eso se empezaron a escuchar disparos, yo me asusto y salgo corriendo como hacia fuera, hacía la entrada cuando voy corriendo es que me doy cuenta que tengo varios disparos, comencé a ver borroso y caí al piso, yo no he robado yo no estaba armado, es todo”. SE LE CEDE LA PALABRA A LA DRA. GLADIMAR PAREDES “ Vist la exposición del Ministerio Público, esta defensa se adhiere al procedimiento ordinario solicitado por la misma, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal en su ultimo aparte, esta defensa después de un estudio minucioso de las actuaciones, le llama poderosamente la atención que la ciudadana LISBETH manifiesta que los dos estaban armados, ella dice que le dispararon y después ella disparo, OMAR PACHECO dijo que el escucho un solo disparo no todos los que manifiesta la defensa de la ciudadana LISBETH en el levantamiento del cadáver, solo se recopilo una sola arma de fuego y no dos como lo manifestó en las actas de entrevista la ciudadana in comento, así mismo llama poderosamente la atención a esta defensa que las actas de entrevista no son contestes, en la presente causa no se practico prueba de ATD alguna lo que podría llegar a viciar el proceso, de igual modo solicito el cambio de calificación en cuanto al delito de robo de vehículo por cuanto no hubo testigos y las declaraciones existentes no son contestes, no esta demostrado el agavillamiento, en consecuencia solicito la libertad sin restricciones ello de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal de igual modo solicito un reconocimiento medico legal a los fines de verificar la trayectoria de los disparos y poder ver si los mismos fueron efectuados por espalda o de lado es todo”. (Folios 94 al 97). A los folios 100 al 103, se aprecia auto motivado del cual se extrae: “ (omisis) Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación Preventiva de Libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en la comisión de los hechos atribuidos por la representación fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro, de fuga. A tal efecto, observa esta Instancia que se ha traído al proceso unos hechos que merecen pena privativa de libertad como son los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, ya que de las actas se evidencia que el imputado fue señalado por los ciudadanos KAREN YASMIN DE CAMPOS ORTIZ, PACHECO ARRIECHE OMAR ANTONIO Y SIERRA VELASCO LISBETH DEL VALLE, como uno de los presuntos autores de los hechos punibles perpetrados. Asimismo, se observa que la acción a seguir no se encuentra prescrita, ya que fue iniciada el 21-04-08; igualmente se desprende de autos, que existe acta policial la cual se fundamenta en el resultado del procedimiento policial efectuado por funcionarios adscritos a la División de Investigación de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quienes describen las circunstancias, de modo, tiempo y lugar de los hechos objeto de la investigación, así como de las actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos KAREN YASMÍN DE CAMPOS ORTIZ, PACHECO ARRIECHE OMAR ANTONIO, quienes narran las circunstancias de cómo sucedieron los hechos igualmente cursa en actas experticia Reconocimiento Técnico, Determinación de iones oxidantes Nitrato y Nitrito y comparación Balística, suscrita por el Experto SUAREZ FLORES JESÚS OSWALDO, adscrito a la Dirección de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, donde determinan que la concha calibre 38 SPECIAL de la marca CAVIM fue disparada por el arma de fuego tipo revolver, serial de orden MO6369, ambas colectada en el sitio del suceso, siendo lo que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la Privación Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los requisitos exigidos en el artículo 250 y 251 ordinal 2° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por existir una presunción razonable de peligro de fuga dada la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria”. Visto lo anterior procede la Sala a revisar la norma adjetiva correspondiente apreciando: Artículo 250 “Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (omisis). Ahora bien para decretar la privación preventiva de libertad, debe existir la solicitud del Ministerio Público, quien deberá acreditar la existencia de: 1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, 2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. De tal manera, que no exige la mencionada norma plena prueba para demostrar la comisión de un hecho punible; ya que ello deviene del curso del proceso, es decir, con la celebración del juicio oral y público, en el debate de las pruebas, se determinará la culpabilidad de una persona especifica o su inocencia, lo contrario sería subvertir el orden procesal y la violación al principio de la presunción de inocencia. En atención a lo anterior observamos que la recurrida tal como se hizo referencia ut-supra, a los folios 100 al 104, del presente cuaderno de incidencia, en el auto motivado de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano PONCE CEBALLOS JUAN EDUARDO hizo mención de los hechos y la génesis del presente proceso, los cuales se encuentran descritos en el acta policial de fecha 22-4-2008, en la cual el funcionario detective JHON CARMONA, adscrito a la Dirección de Investigaciones de Delitos contra la Vida y la Integridad Psicofísica, División de Investigaciones de Homicidios, dejó constancia entre otros particulares de: “ Encontrándome en esta División, se recibió llamada radiofónica por parte del operador de Guardia en la Sala de Transmisiones funcionario romel Montilla, credencial 23.030, informando que detrás de los estadios de los Chaguaramos, adyacente a la Areperas “ El Tropezón”, en vía pública, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona presentando heridas producidas presuntamente por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, desconociendo más detalles al respecto. En vista de lo antes expuesto, en compañía del funcionario Detective José CASTILLO, en vehículo particular, portando el móvil 588, me trasladé al sitio antes referido, con la finalidad de verificar la veracidad de tal información, asimismo localizar posibles testigos que tengan conocimiento sobre los hechos que se investigan. Una vez en el sitio de suceso, ya presente comisiones de la División de Inspección Técnica, al mando de la funcionaria Detective Yusmary RAAL, credencial 30.177, comisión de la División de Análisis y Reconstrucción de los hechos, al mando del funcionario Detective Figueroa CRUZ, comisión de la División de Balística al mando del funcionario Detective Jarrínson ESTRADA, resulto ser frente la entrada de la Parroquia de la Universidad Central de Venezuela, adyacente al Estadio Universitario, punto de referencia Poste de Alumbrado Público signado con el número 30EM93G, en el lugar se sostiene entrevista con la ciudadana Karen Yasmin DE CAMPOS ORTIZ, (omisis) manifestando que aproximadamente a las 10:30 horas de la noche del día de ayer, cuando se encontraba en compañía de unos amigos en la dirección antes mencionada, fueron interceptados por dos sujetos quienes portando armas de fuego le solicitan las llaves del carro ya que era un atraco, en ese momento su amiga quien es funcionaria del C.I.C.P.C., saca su arma y es cuando uno de ellos les dispara, por lo que repele el ataque accionando su arma en contra de los sujetos, posteriormente hizo acto de presencia comisión del Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital, quienes trasladan a uno de los heridos hasta el Clínico Universitario y al otro sujeto lo dejan en la vía pública ya que se encontraba sin signos vitales. Acto seguido procedimos a identificar a la funcionaria de la siguiente manera: SIERRA VELASCO LISBETH DEL VALLE, funcionaria del C.I.C.P.C, adscrita a la División Nacional Contra Hurtos, manifestando a la comisión que cuando se encontraba con unos amigos en la dirección antes mencionada, fueron abordados por dos sujetos desconocidos quienes portando armas de fuego intentaron despojarlos de sus pertenecías y de un vehículo en cual se trasladaban por lo que esgrime su arma de reglamento marca Glock, modelo 19, serial EBF-167, suscitándose un intercambio de disparos entre su persona y los antisociales resultando uno de ellos muerto y el otro lesionado, siendo trasladado éste último al Hospital Clínico Universitario de Caracas por comisión de los Bomberos Metropolitanos, luego de obtenida la información trasladamos a la funcionaria y a la ciudadana mencionada, al despacho a los fines de continuar con las investigaciones pertinentes (omisis). Folio 23 y 24. Igualmente dichas circunstancias acreditadas por el Ministerio Público y reflejadas en el auto motivado se encuentran descritas en las actas de entrevistas referidas ut supra, por lo tanto se observa que el Tribunal Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, determinó que de las referidas actas surgían plurales y fundados, elementos de convicción para considerar como presunto autor o participe al ciudadano JUAN EDUARDO PONCE CEBALLOS . Es así, como del análisis anterior, observa esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 numerales 1, 2, 3; ya que nos encontramos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, hechos estos precalificados por el Ministerio Público y acogidos por el Tribunal de la recurrida, como ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, adicionalmente tal como se indicó anteriormente existen fundados elementos de convicción los cuales se aprecian tanto del acta policial como de las actas de entrevistas, rendidas por KAREN YASMIN DE CAMPOS ORTIZ Y PACHECO ARRIECHE OMAR ANTONIO, cursantes a los folios 11 al 14 y desde el 15 al 17 del expediente, de las mismas surgen elementos de convicción suficientes para considerar que el ciudadano JUAN EDUARDO PONCE CEBALLOS es el presunto autor o participe del hecho que se le imputa. En cuanto a la imputación, en los términos que lo denuncian los apelantes, observamos dos circunstancias particulares en el caso bajo estudio, como lo son; la primera, que el ciudadano JUAN EDUARDO PONCE CEBALLOS, fue presuntamente herido por una de las víctimas del hecho, por tal razón y ante su gravedad, tal como se desprende de autos, el mismo no pudo ser presentado dentro de las 48 horas previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. La segunda circunstancia, es que una vez recuperado de su gravedad el Juez de Control, quien había tenido conocimiento oportuno de las circunstancias en las cuales resultó herido el ciudadano JUAN EDUARDO PONCE CEBALLOS, procedió en fecha 2 de Mayo del presente año, a imponerlo de los hechos por los cuales el Ministerio Público lo presentaba en calidad de imputado, con lo cual asistido de abogado debidamente juramentado, se le concedió el derecho de palabra tal como se constató en el acta de audiencia de presentación, por lo tanto no estamos ante actos de investigación realizados a espaldas del ciudadano JUAN EDUARDO PONCE CEBALLOS , sino de un procedimiento previsto, en el artículo 248 de la norma adjetiva penal, cuya imputación se realiza en la audiencia de presentación, tal como lo refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto no asiste la razón a los recurrentes en lo que respecta a este particular. Resulta importante destacar en cuanto a la aprehensión, lo que prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; entre otras cosas: “…También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima… en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hayan presumir con fundamento que él es el autor. En estos casos, cualquier autoridad deberá y cualquier particular podrá aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro del lapso que no excederá de doce horas, a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. Sobre la base de lo anterior, los órganos policiales tienen la potestad de practicar la aprehensión in fraganti de quienes incurran en la presunta comisión de un delito, y ponerlos a disposición del Ministerio Público, sin embargo, tal como se indicó ut-supra, dicho ciudadano no fue aprehendido dada su gravedad y su traslado al Hospital Universitario, lo cual no excluía su condición de presunto autor de un hecho acabado de cometer. Respecto a esto, la Sala Constitucional, en sentencias N°. 1.212/2004 y 130 del 1 de febrero de 2006, estableció lo siguiente: “…En realidad las detenciones, si se observa con el debido detenimiento, sólo pueden venir justificadas por la existencia de una sanción o la posibilidad de imponerla. No existe posibilidad de detenciones si no hay la comisión de un hecho punible (respecto del cual se haya capturado in franganti a una persona o se sospeche su culpabilidad). No tienen cabida, pues, las detenciones ni judiciales ni administrativas en las que no haya hecho punible (previsto en ley nacional) que imputar, quedando a salvo, por supuesto, el poder disciplinario de los jueces, que no es parte de su función jurisdiccional, que encuentra su fundamento en la necesidad de ordenar adecuadamente el desarrollo de la actividad procesal. De esta manera, aunque existen dos razones por las que una persona puede estar detenida (porque ha sido ya sancionada con esa medida o porque está camino de ser procesado o siendo ya objeto del enjuiciamiento) en realidad la segunda está relacionada con la primera: si no hay posibilidad de sanción (como medida definitiva) no hay posibilidad de detención provisional, por más breve que ésta sea (sentencias 1.212/2004, del 23 de junio; y 130/2006, del 1 de febrero)…”. Ahora bien, revisada como fue la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aprecia la Sala que al ciudadano PONCE CEBALLOS JUAN EDUARDO, la representante del Ministerio Público le precalificó los hechos mencionados como ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, lo cual fue acogido por el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cuya pena que podría llegar a imponerse de resultar culpable oscilaría entre nueve a dieciséis años de presidio, y en cuanto a la magnitud del daño causado, se trata de un delito pluri-ofensivo, el cual consistió en la amenaza a la vida y a la propiedad, bienes jurídicos estos tutelados por nuestra Carta Magna, por lo tanto se encuentra acreditado el peligro de fuga contenido en el artículo 251 numerales 2 y 3; ahora bien, vale destacar que las circunstancias previstas en el referido artículo no son concurrentes, es decir, para decidir acerca del peligro de fuga; no necesariamente deben concurrir las circunstancias previstas en los 5 numerales, tal como lo refieren los apelantes. En lo que respecta a la inmotivación no constató la Sala que la recurrida omitiera realizar el examen respectivo de las normas contenidas en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a los elementos acreditados por el Ministerio Público. En lo que respecta al argumento referido a la calificación de flagrancia que a decir de los recurrentes fue pronunciado por el a-quo; ha constatado la Sala, del acta de audiencia, que el Ministerio Público, solicitó la aplicación del procedimiento ordinario a los fines de continuar con la investigación, y el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el punto primero decidió: “ (omisis) Oída las partes este Juzgador acuerda que la investigación siga las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de que faltan por practicar una serie de diligencias para el mejor esclarecimiento de los hechos aun cuando están dadas los supuestos para calificar la aprehensión como flagrante. En consecuencia las presentes actuaciones serán remitidas en su oportunidad legal a la Fiscalía del Ministerio Público (omisis)”. En consecuencia y en virtud de lo examinado anteriormente, este Tribunal Colegiado desestima la pretensión de los recurrentes, en el sentido que le sea otorgada la libertad plena a PONCE CEBALLOS JUAN EDUARDO o en su defecto Medida Cautelar Sustitutiva por cuanto quienes aquí decidimos consideramos que no se constató violaciones procesales que vicien de nulidad el acto de audiencia de presentación del imputado donde se le decretó Medida Privativa de Libertad, ni el auto que continué la motivación de dicha privación preventiva, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. ASÍ SE DECIDE. En lo atinente a la solicitud de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, considera este Órgano Colegiado, que dado el examen efectuado sobre la procedencia de la Medida Privativa de Libertad, que los supuestos de procedencia contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden ser satisfechos con una medida menos gravosa, en consecuencia, se declara Sin Lugar dicha solicitud, sin que ello, signifique que el ciudadano JUAN EDUARDO PONCE CEBALLOS, pueda ser trasladado u hospitalizado en cualquier centro asistencial si así lo amerita su estado de salud, bajo absoluta vigilancia y supervisión de las autoridades policiales. Finalmente, en lo que respecta a los argumentos referidos a la condición procesal de la ciudadana SIERRA VELAZCO LISBETH DEL VALLE, no puede este órgano Colegiado entrar a examinar dichas circunstancias, pues no fue elevado a este despacho judicial recurso alguno, en el cual de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala pueda conocer. Con fundamento en las razones de hecho, y de derecho expuestas, considera esta Sala Sexta (6) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho MARIA EUGENIA OPORTO S., Y JOSE JESÚS ALICANDÚ OPORTO, en su carácter de defensores privados del ciudadano JUAN EDUARDO PONCE CEBALLOS, contra la decisión adoptada por el Tribunal Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 2 de mayo de 2008, que decretó al referido ciudadano, PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y AGAVILLAMIENTO, tipificado y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 numeral 2 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE. -IV- DECISIÓN Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho MARIA EUGENIA OPORTO S., Y JOSE JESÚS ALICANDÚ OPORTO, en su carácter de defensores privados del ciudadano JUAN EDUARDO PONCE CEBALLOS, contra de la decisión adoptada por el Tribunal Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 2 de mayo de 2008, que decretó al referido ciudadano, PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y AGAVILLAMIENTO, tipificado y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 numeral 2 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia en su debida oportunidad legal, anexo a oficio, al Juzgado de origen y líbrense las correspondientes Boletas de Notificación a las partes. LA JUEZ PRESIDENTE DRA. MERLY MORALES LA JUEZ PONENTE DRA. GLORIA PINHO LA JUEZ DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO LA SECRETARIA Abg. YOLEY CABRILES En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, Abg. YOLEY CABRILES MM/GP/PMM/YC/ Ingrid Expte. N° 2413-2008 (Aa) S-6 VOTO SALVADO DE LA JUEZ MERLY MORALES La suscrita Juez Presidenta de la Sala que también conoce de la presente incidencia, muy respetuosamente, disiente del fallo que antecede y propuesto por la mayoría sentenciadora, la cual declaró SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ABGS. MARIA EUGENIA OPORTO S., y JOSE JESÚS ALICANDÚ OPORTO, en su carácter de defensores privados del ciudadano JUAN EDUARDO PONCE CEBALLOS, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 2 de mayo de 2008, mediante la cual decretó al referido ciudadano, Medida Judicial Privativa de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y AGAVILLAMIENTO, tipificado y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 numeral 2 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y por ello salva su voto en el fallo que antecede, con base en las razones que a continuación se expresan: En tal sentido, mis honorables colegas consideran que: “…Ahora bien, revisada como fue la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aprecia la Sala que al ciudadano PONCE CEBALLOS JUAN EDUARDO, la representante del Ministerio Público le precalificó los hechos mencionados como ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, lo cual fue acogido por el Juzgado Cuadragésimo Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, cuya pena que podría llegar a imponerse de resultar culpable oscilaría entre nueve a dieciséis de presidio, y en cuanto a la magnitud del daño causado, se trata de un delito pluri-ofensivo, el cual consistió en la amenaza a la vida y a la propiedad, bienes jurídicos estos tutelados por nuestra carta magna, por lo tanto se encuentra acreditado el peligro de fuga contenido en el artículo 251 numerales 2 y 3; ahora bien, vale destacar que las circunstancias previstas en el referido artículo no son concurrentes, es decir, para decidir acerca del peligro de fuga; no necesariamente deben concurrir las circunstancias previstas en los 5 numerales, tal como lo refieren los apelantes. En lo que respecta a la inmotivación no constató la Sala que la recurrida omitiera realizar el examen respectivo de las normas contenidas en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a los elementos acreditados por el Ministerio Público…” Ahora bien, no desconoce esta Juzgadora que efectivamente se encuentran llenos los requisitos exigidos por el legislador en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida judicial privativa de libertad, sin embargo del caso sub examine resulta conveniente observar, que el Juez de Instancia al momento de decretar dicha medida, no tomo en consideración una vez visto el estado de salud del imputado PONCE CEBALLOS JUAN EDUARDO, el otorgamiento de una medida judicial menos gravosa a la por él acordada, sólo se limitó a establecer que efectivamente procedía la medida solicitada por la Vindicta Pública. Así las cosas, observamos que de las actas procesales, específicamente de los folios 72 al 73 del presente expediente, se desprende entre otras cosas: “…Este Tribunal luego de solicitar información a la Directora del servicio de cuidados intensivos del citado recinto Hospitalario Dra. CARMEN RIVERO en relación al estado de salud del imputado JUAN EDUARDO PONCE CEBALLOS LA MISMA MANIFESTO EN ACTA SEPARADA LA CUAL CONSTA EN EL EXPEDIENTE LO SIGUIENTE: el Ciudadano (sic) JUAN EDUARDO PONCE CEBALOS (sic), EN HORAS DE LA MAÑANA DEL DÍA DE HOY SE ENCUENTRA EXTUBADO, SE ENCUENTRA EN REGULARES A MALAS CONDICIONES QUE ES EL ESTADO GENERAL TIENE OXIGENO CONTINUO TIENE UNA LESIÓN EN UN PULMÓN, en ESTE (sic) estado el Tribunal deja constancia que la audiencia pautada para el día en relación al referido Ciudadano (sic) JUAN EDUARDO PONCE CEBALLOS no se celebra en el día de hoy, LA MISMA SE SUSPENDE HASTA TANTO SALGA DEL ESTADO DE SALUD EN EL CUAL SE ENCUENTRA…” Así como también del folio 62, cursa acta policial de fecha 22 de abril de 2008, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, en la cual se deja constancia: “…Continuando con la Investigación (sic) sostuvimos entrevista con la ciudadana Médico (sic) Residente (sic) Anestesiólogo Ana Sánchez, MDSS (sic) 65794, quién manifestó que el estado de salud del referido Ciudadano (sic) es reservado por cuanto se encuentra Bajo (sic) Ventilación Mécanica (sic) (Respiración Artificial ) e ingresó presentando heridas por el paso de Proyectiles (sic) disparados con Armas (sic) de Fuego (sic) en la Siguiente (sic) regiones (sic): Herida (sic) por Arma (sic) de fuego en el Hemitorax Izquierdo (sic) lo que ameritó Toraconomia con Drenaje (sic), Herida (sic) por Arma (sic) de Fuego (sic) a nivel del Cráneo (sic), Herida (sic) en el Muslo (sic) Derecho (sic), Herida en el Antebrazo (sic) Izquierdo (sic), Herida en el Hombro (sic) Derecho (sic)m Herida (sic) en la región Clavicular (sic), Rotular (sic) e Inguinar (sic) todas del lado Derecho (sic)…” Es evidente entonces que el cuadro clínico que presenta el imputado JUAN EDUARDO PONCE CEBALLOS, es delicado, por lo que el Juez de Instancia, debió atender a esta circunstancia, y en el ejercicio del control judicial que el ejerce una vez verificada esta situación, acordarle una medida judicial menos gravosa, debido a que la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos y toda persona tiene derecho al disfrute del mas alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente, mas aún quienes se encuentran privados de libertad, por cuanto se encuentran en un estado de minusvalía y en una situación de vulnerabilidad frente a las pésimas condiciones de los servicios médicos de nuestros centros de reclusión que de ningún modo garantizan este derecho a los reclusos. Al respecto, establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “…Artículo 43. El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla. El Estado protegerá la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad, prestando el servicio militar o civil, o sometidas a su autoridad en cualquier otra forma….” (negrillas y subrayado nuestro) “…Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República…” (negrillas y subrayado nuestro). “…Artículo 272. El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos…” Frente al anterior canon normativo, se desprende la obligación del estado a garantizar cárceles humanitarias y como consecuencia de ello, garantizará entre otros derechos fundamentales, el derecho a la salud, siendo por lo tanto, deber del estado de garantizar el goce de este derecho fundamental a la salud a las personas privadas de su libertad, como parte del derecho a la vida, ya que si bien es cierto que dentro de las funciones punitivas del estado, las medidas de aseguramiento o privativas de libertad están justificadas para asegurar la comparecencia del imputado que se encuentra incurso en la comisión de un hecho delictivo, no es menos cierto, que existen una serie de derechos inherentes a la persona humana reconocidos y desarrollados para su protección en todo el andamiaje legal de nuestro ordenamiento jurídico que buscan mantener un equilibrio al haber colisión de derechos en determinado proceso judicial, tal y como se plantea en el presente caso en donde se encuentra amenazado el derecho a la vida, salud e integridad física del imputado, siendo obligación para la administración de Justicia buscar un equilibrio que redunde en la satisfacción del derecho de una sociedad a perseguir, castigar y juzgar los delitos cometidos en su territorio para garantizar la paz y la preservación de las garantías fundamentales del ser humano como lo son la vida, la salud y la integridad personal, sin que pueda cuestionarse la gravedad de la enfermedad, si la permanencia en prisión, sin la atención medica adecuada implica un riesgo para la vida, la salud y la integridad física del imputado, es decir, si la privación de libertad incide desfavorablemente en la evolución de la enfermedad, en vista de no contar el Estado con espacios de salud dentro de los Internados Judiciales al cual se encuentra obligado por mandato Constitucional. En el presente caso las condiciones físicas y de salud del imputado hacen muy probable que puedan desencadenarse consecuencias nefastas a su salud con grave riesgo de su vida, toda vez que las lesiones referidas en las actas procesales, comprometen gravemente el funcionamiento de órganos vitales del imputado JUAN EDUARDO PONCE CEBALLOS, y es un hecho notorio las deficientes condiciones de nuestros centros de reclusión que no garantizan la vida del tantas veces mencionado, en razón de su grave y delicado estado de salud. En este orden de ideas, los jueces somos guardianes y garantes del derecho positivo existente y protector de los derechos humanos de los particulares; por ende debemos estar atentos ante cualquier situación que menoscabe un derecho o garantía esencial, como la que se evidencia en el presente caso, considerando quien suscribe que dicha decisión atenta contra el derecho fundamental de todo ciudadano, a estar provisto de asistencia médica. Considerando quien aquí suscribe, que la decisión acordada por el Juez de Instancia y confirmada por la mayoría sentenciadora de esta Alzada, debió atender las circunstancias esbozadas y acordarle al ciudadano JUAN EDUARDO PONCE CEBALLOS, cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que con la imposición de las mismas se encontrarían satisfechos los presupuestos para su juzgamiento y se materializaría en el presente caso el necesario equilibrio entre la colisión de los derechos afectados y en consecuencia declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación del imputado, en lugar de haber confirmado el referido fallo. Dejo así expresadas las razones de mi voto salvado. LA JUEZA PRESIDENTA (DISIDENTE) DRA. MERLY MORALES JUEZA INTEGRANTE JUEZA INTEGRANTE DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO DRA. GLORIA PINHO LA SECRETARIA ABG. YOLEY CABRILES