LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE LA SALA Nº 9 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ACTUANDO COMO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Caracas, 25 de Junio de 2008 JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE EXPEDIENTE Nº SA-9-2338-08 Corresponde a esta Sala, actuando como Tribunal Constitucional, decidir sobre la admisibilidad de la Acción de Amparo interpuesta por el Sub-Comisario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas y domiciliado en el Apartamento 3-D, del Piso 3 de las Residencias Miravila, de la Avenida Buena Vista, de la Urbanización Miranda de este Ciudad, el imputado Linares Amundaray, Raúl Leonardo, a quien el 24-5-08 el Juzgado 14º de Control de este Circuito le decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por el delito de Homicidio Intencional en relación con agravante contenida en el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, toda vez que se le imputa el homicidio de un niño de 11 años de edad, amparo interpuesto en contra de la decisión dictada el 18-6-08 por el mencionado Juzgado en la que... “Visto el escrito que antecede, suscrito por...la victima...en el cual solicita el cambio de sitio de reclusión del ciudadano imputado...desde la Subdelegación de Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, hasta la sede de la Brigada de Acciones Especiales, así como se traslade al referido imputado al Tribunal Disciplinario del mencionado cuerpo policial, este juzgado, tomando en cuenta el debido resguardo del procesado, y en garantía del cumplimiento del procedimiento administrativo llevado del mismo, se acuerda por ser procedente tal solicitud. Cúmplase”..., Amparo éste cuyos recaudos consignados de parte del accionante recién llegaron a las 10:10 a.m. del último día hábil en esta Sala (el 20-6-08) antes de esta fecha de la decisión que hoy se publica; ante el cual la Sala decide: I. DE LA COMPETENCIA El Artículo 4º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, posibilita el amparo contra decisión judicial. Así, parte de su Aparte reza que, en esos casos... “...la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento”... De allí que en conformidad con el Encabezamiento del Artículo 529 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala es Tribunal Superior a los de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de Caracas, contra cuya decisión de uno de ellos, como se verá, fue que se interpuso la presente acción, razón por la cual esta Sala es competente para resolver sobre la admisibilidad de esta acción. Y ASI SE DECIDE.- II.- DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN.- En la acción se lee que el amparo se interpone en rescate del Derecho al Debido Proceso, contenido en el Artículo 49 Constitucional, y... “...LA PROHIBICION DE REFORMA DE UNA DECISION contenida en el Artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal lo cual atenta groseramente contra la SEGURIDAD JURIDICA que debe tener todo ciudadano a quien se le señale como responsable en la comisión de algún delito”... . Alega además el accionante que... “...la ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas en su Artículo 92, lo siguiente: “En caso de que el funcionario o la funcionaria se encuentre privado o privada de su libertad, el Consejo Disciplinario solicitará al Juez de la Causa la autorización para la comparecencia del investigado o investigada, a los efectos de la celebración de la audiencia. “Negada la autorización, el Consejo Disciplinario solicitará la aplicación del procedimiento ordinario, lo cual hará constar por escrito en acta que levantará a los efectos y remitirá nuevamente las actuaciones a la Inspectoría General, en un termino que no excederá de cuarenta y ocho horas” (Subrayado del accionante) Frente a lo anterior, la Sala es del siguiente criterio: Ha venido reiterando la jurisprudencia así como la doctrina nacional en materia de amparo constitucional, tanto previo a la Constitución de 1999 como en la plena vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que es requisito de procedencia de la constitucional acción -y sin duda el más complejo de determinar-, el constatar judicialmente, en casos como éste de amparo contra decisión judicial a partir de lo establecido en el Artículo 4 de la especial ley, la coexistencia del solicitado amparo con otros remedios procesales presentes en nuestro ordenamiento jurídico, para así darle el verdadero rango a la acción como de carácter extraordinario. De allí que previo a la promulgación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en Enero de 1988 -atendiendo a la instrucción constitucional que surgía del Artículo 49 de la Constitución de 1961- ya advertía la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, que era necesario para la admisibilidad y procedencia de la acción de amparo, además de la denuncia de la violación del derecho fundamental… “…que no exista otro medio procesal ordinario y adecuado”… como lo estableció el 7-7-86 la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia en el caso del Registro Automotor Permanente. Con la promulgación de la Ley de Amparos, el Numeral 5 de su Artículo 6 es del siguiente tenor: “No se admitirá la acción de amparo: (…) 5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”… y así, los doctrinarios nacionales que originalmente opinaron sobre la ley, en fecha tan temprana como Febrero de 1988 (como se dijo la Ley fue publicada en Gaceta Oficial en Enero de ese año), advertían que… “De esta norma podría interpretarse, ante todo, que si la decisión judicial violatoria de un derecho constitucional se dicta por un Juez actuando dentro de su competencia (por la materia o por el territorio), no procedería la acción autónoma de amparo, sino que la pretensión de amparo debería ejercerse conjuntamente con el recurso de apelación”… (Allan R. Brewer-Carias, “Introducción General al Régimen del Derecho de Amparo a los Derechos y Garantías Constitucionales”, 31, en Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Introducción General y Estudio Preliminar). En ese primigenio texto doctrinal sobre el amparo, también opinaba el Dr. Carlos M. Ayala Corao en el sentido que… “Como consecuencia de la afirmación inicial hecha por el legislador, en el sentido de que la acción de amparo procede contra los actos provenientes del Poder Público nacional (art. 2, LOA), la Ley prevé la procedencia de la acción de amparo contra las resoluciones, actos o sentencias dictadas por los Tribunales de la República, que actuando fuera de su competencia, lesionen un derecho constitucional”… (…) “…Sin embargo, la procedencia de la acción de amparo está limitada por su naturaleza extraordinaria…Dicha interpretación ha sido acogidas por nuestra Corte Suprema de Justicia al establecer que: ´…existe consenso en estimar que aquél sólo procedería en casos extremos. Tal cuando un tribunal incurriere en usurpación de autoridad…dictando algún acto de naturaleza administrativa o legislativa en perjuicio de los derechos o garantías constitucionales de una persona”… (“…Sala Político Administrativa, de 5-6-86, caso ´José L. Carvallo…Ponente: Dr. René De Sola”… ( “La Acción de Amparo Constitucional en Venezuela”, en Ibíd., 156-159) (Resaltado de la Sala) Ahora bien, puede haber la tendencia a afirmar que tales percepciones iniciales tanto de la doctrina como de la jurisprudencia nacional en materia de amparo, han sido superadas, en desmedro de ir ordinarizando la acción de amparo; o el asumir que pudiendo coexistir dicha acción con los recursos ordinarios adjetivos para la impugnación de actos procesales decisorios, aún el amparo es una alternativa viable, legal y constitucional, para obtener un remedio judicial. Sin duda que en el último criterio subyace la necesidad de verificar fundamentalmente, la existencia del efecto reparativo inmediato que puede concederse con un eventual mandato de amparo, frente a la aparente ausencia de dicha consecuencia de declararse Con Lugar un recurso procesal. Y el punto, lejos de estar superado por la doctrina y la jurisprudencia -inclusive la vinculante que proviene de nuestra actual Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con el desideratum de la uniforme interpretación y aplicación de la Constitución sobre la base del “…contenido o alcance de las normas y principios constitucionales”…de acuerdo al Artículo 335 Constitucional- no está resuelto, o por lo menos no lo está para todos los supuestos de coexistencia con recursos en el amplio abanico de procedimientos ordinarios y especiales de nuestros procesos judiciales, y se requiere ir indagando la orientación de la jurisprudencia constitucional, para determinar no una tendencia, sino que, el asumir la referida “uniforme interpretación” conlleva ubicar, al menos, la última posición adoptada sobre el asunto dubitado (al menos la públicamente, erga omnes, conocida) y así poder invocarse la necesaria seguridad jurídica por el garantista principio del iura novit curia constitucional que afirma el indubitable hecho de que “el tribunal conoce el Derecho”. Ya advertía la ex-Magistrado de la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal que el amparo… “…es una carga explosiva. Usado bien, para los buenos fines, es la vía rápida para llegar a la justicia. Usado mal, puede hacer estallar todo el sistema procesal”… (Hildegard Rondón de Sansó, “La Acción de Amparo contra los Poderes Públicos” en Amparo Constitucional, 59) Y el punto es particularmente álgido en lo que atañe a la existencia certera por su expresa disposición legal, de recursos impugnatorios que conceden similar efecto al buscado a través de la especial acción, con lo cual se correría el riesgo de eliminar o reducir a su mínima expresión el resto de los mecanismos judiciales previstos en nuestras leyes, tal como lo afirma el estudioso nacional del instituto, Rafael J. Chavero Gazdik en su El Nuevo Régimen del Amparo Constitucional en Venezuela, 192. De allí que el punto medular, es la invocación (y obviamente, la real existencia) de la llamada necesaria reparación inmediata, la inmediatez en la restitución del derecho o garantía constitucional infringida o amenazada de serlo, lo cual sólo podría lograse a través del mandato de amparo, dado algún caso de aparente ineficacia o lentitud de la vía judicial ordinaria y la gravedad de la lesión constitucional. En el caso que nos ocupa, un Juzgado de Control de este Circuito dictó un auto en el que se ordena el cambio del sitio de reclusión a un imputado y la comparecencia a procedimiento disciplinario en su cuerpo policial, imputado que es un comisario policial al que se le sindica de haber matado a un niño de 11 años de edad. Y ello se hizo en atención a las pautas que instruye una ley de contenido penal, inclusive adjetivo, como lo es la vigente Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.598 del 5-1-07, en cuya exposición de Motivos se lee que es... “...acotada por los principios de la nueva Constitución y las normas del Código Orgánico Procesal Penal”..., y de cuyo Artículo 3 se pude interpretar que la actuación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, incluyendo en ellas sus instancias disciplinarias, como parte integrante de aquel Cuerpo, ha de regirse en ... “...de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal”...; y específicamente, en lo atinente a los Deberes y Derechos de los funcionarios de ese Cuerpo Policial, su Artículo 36, le impone a sus funcionarios, inclusive a los que asuman funciones disciplinarias, el... “...hacer cumplir las disposiciones previstas en la Constitución de la República de Venezuela, leyes...y demás actos normativos que regulen la materia”... Y es que esta vinculación de la citada ley especial policial con respecto al Código Orgánico Procesal Penal, como ley orgánica segunda en importancia en el área procesal penal después de la Constitución, conforme a los Artículos 7 y 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es algo novedoso si atendemos al centenario principio de la supremacía jerárquica de las leyes desarrollados por el jurista alemán Hans Kelsen en su famosa pirámide jurídica. En tal sentido, si el Encabezamiento del Artículo 92 de la especial ley policial que nos ocupa, y tal como lo citó el accionante, incorpora una actuación jurisdiccional penal como condición para un procedimiento disciplinario policial, como lo es “...la autorización para la comparecencia del investigado”..., de parte del juzgado de la causa, y la causa que nos ocupa está actualmente siendo conocida por el juzgado que decidió la accionada, a decir del accionante, este juzgado realizó un pronunciamiento jurisdiccional que conforme al Tercer Aparte del Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, es un “auto”, tipo de fallo éste que conforme a ese aparte se puede dictar... “...para resolver sobre cualquier incidente”... Y eso es lo que constituye el fallo accionado, un auto incidental, y lo dictó un juzgado de control que conforme a la parte inicial del Primer Aparte del Artículo 531 del Código Orgánico Procesal Penal, asume “...las fases preparatoria e intermedia”... . De allí que es expreso nuestro Código Orgánico Procesal Penal, que frente a este tipo de fallo, autos incidentales, se cuenta con un medio idóneo, especializado para el cuestionamiento de aquel tipo de fallo, que no es mas que la apelación de autos. Así, los diferentes numerales del Artículo 447 eiusdem, contempla causales para poder acudir a ese medio ordinario, y esa interposición la podrá hacer la parte que considere que el fallo obra en su contra... “...por escrito, debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación”... del fallo impugnable, conforme lo establece el Encabezamiento del Artículo 448 de la ley Procesal Penal Venezolana. Es por ello que ante el fallo accionado, el accionante no solamente contaba sino que hoy, cuenta, con un medio ordinario para cuestionar el fallo que él cree le perjudica y ello por la siguiente razón: El acciónate alega que la accionada fue dictada el 18-6-08. Es obvio asumir que si accionó en contra de ella fue porque el conocimiento de la accionada, ergo, su notificación, acaeció en un momento posterior al dictado de aquella. Siendo extremistas, coloquémonos en la situación que el accionante fue notificado de ella el mismo día del dictado de la accionada, el 18-6-08. De allí que, habida cuenta que el 21 y 22; y el 24-6-08 no fueron días hábiles en calendario judicial ya que los primeros constituyeron un fin de semana y el ultimo, feriado (Batalla de Carabobo), todavía le resta el día de hoy y el de mañana, si ellos son hábiles en el tribunal de la causa, para intentar un recurso ordinario en tiempo, como el recurso de apelación de autos. Por otra parte, en el evento de que en esta causa se hubiese ya interpuesto acusación como acto conclusivo de la fase preparatoria, conforme a la parte in fine del Artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal... “...no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal resuelva no despachar”. En el caso que se pudiera entender que en fase preparatoria todos los días son hábiles, bajo la interpretación gramatical de la parte inicial del mencionado Artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Máximo Interprete de la Constitucionalidad en nuestro país, en su Sentencia Nº 2560 fue del criterio vinculante que... “...visto que en torno al asunto relativo a los lapsos para interponer el recurso de apelación en la fase preparatoria del proceso penal, no existe en los Tribunales uniformidad de criterio, esta Sala estima preciso sentar doctrina al respecto, ya que se trata de garantizar a los recurrentes el derecho de defensa (apelación), sin cortapisa alguna, como surge de la diversidad de criterios que enerva el artículo 49 constitucional. En consecuencia, esta doctrina será vinculante para la Sala Penal de este Tribunal Supremo y para todos los Tribunales Penales de la República. “Ha sido reiterada la doctrina de esta Sala en cuanto a que, en un Estado Social de Derecho y Justicia, como el que adopta el artículo 2 de la vigente Constitución, la literalidad de las leyes no puede interpretarse hacia lo figurado o lo absurdo. Las discusiones respecto al cumplimiento de los lapsos procesales tienen que ver con el derecho a la defensa y, es por ello, que el ejercicio de los recursos es una de las manifestaciones de este derecho, ya que una de las maneras de producirse su violación es no permitir su ejercicio, bien por acción o por omisión. Estas infracciones, obviamente, la mayoría de las veces corren por cuenta del órgano jurisdiccional cuando asume decisiones que las partes consideran no ajustadas a la ley, como cuando el Tribunal remite los autos a otro Tribunal antes de que comience a transcurrir el lapso para el ejercicio de un recurso, o antes de que el mismo concluya. También cuando una de las partes realiza un acto fuera del lapso y el Tribunal lo admite. O, en fin, cuando a las partes y, en general, al público, se le impide el acceso a la sede del tribunal o a la sede donde funcionan los Tribunales; o cuando se permite el acceso parcialmente, impidiendo a una parte utilizar el derecho que le da el artículo 8, numeral 2, literal c, de la Ley Aprobatoria de la Convención Aprobatoria de Derechos Humanos (Pacto de San José) de preparar una defensa cabal. En tal sentido, la noción de “días hábiles” y “días inhábiles” en el proceso penal es de vital importancia debido a la pretendida aplicación literal del artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente señala: ´Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. En las fases intermedia y de juicio oral no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal resuelva no despacha´. Permitir que el lapso de apelación de las decisiones judiciales en la fase preparatoria del proceso penal debe computarse por días continuos, incluyendo sábados, domingos y feriados, por cuanto “para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles”, sería atentatorio del derecho a la defensa, principio fundamental del sistema procesal. El hecho de que el señalado artículo 172 establezca que “en la fase preparatoria todos los días serán hábiles”, no conlleva a que computen a las partes como días para actuar aquellos en que no tienen acceso al tribunal, y por ende, al expediente y al proceso. Tal interpretación literal del citado artículo conduce cuando menos a una privación del derecho de defensa de la parte que pretende apelar, cuando los días para incoar el recurso coinciden con días, por cualquier razón, inhábiles.. En todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación y tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y de la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal). Su naturaleza es exclusivamente pesquisidora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de o del autor y de los partícipes. Esto también incluye “el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”. Esta labor inquisidora compete –en el nuevo proceso penal- al Fiscal del Ministerio Público, en razón de la titularidad del ejercicio de acción penal, y a ella obviamente se refiere el señalado artículo 172 cuando establece como regla general que, en la fase preparatoria, para los asuntos penales, “todos los días serán hábiles”. Ello es así, por cuanto en el esclarecimiento de los hechos punibles, no debe limitarse tiempo alguno, por resultar urgente examinar la escena del crimen, y recabar las informaciones necesarias y los medios de prueba, antes que desaparezcan, y por esto no puede estarse habilitando el tiempo necesario para realizar un acto de investigación. De allí, que la literalidad del referido precepto legal debe entenderse en función del propósito de la fase preparatoria: la realización de diligencias encaminadas a establecer los hechos mediante la investigación. La realización de “diligencias” delimita así el propósito de la habilitación permanentemente de todos los días y de todas las horas en fase preparatoria, por lo que la situación relativa a los recursos no puede quedar afectada. Si los Jueces de Control y las Cortes de Apelaciones no son Tribunales investigadores y no realizan actos de investigación, evidentemente que sus actos no pueden ser concebidos bajo una permanente habilitación. Circunstancia esta que no ocurría en el anterior proceso penal regido por el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, ya que en dicho proceso el instructor nato era el juez –bien el juez de primera instancia, o en su caso, hasta que existieron, los de instrucción- ya que los funcionarios de Policía Judicial cuando instruían el sumario, actuaban por delegación de éstos (artículos 72 y 73 del Código de Enjuiciamiento Criminal). Sin embargo, aun cuando en el señalado texto adjetivo derogado existía una norma similar (artículo 13) a la del artículo 172, en tanto que para la formación del sumario eran hábiles todos los días y horas, la Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia –en su momento- interpretó el referido artículo 13 cuando respecto del modo de contar el lapso para anunciar el recurso de casación ante el Juez Superior durante el sumario, estableció que: “El lapso para anunciar el recurso de casación es de cinco audiencias, inclusive cuando se recurre contra decisiones en un proceso todavía en sumario. No procede la aplicación del artículo 13 del Código de Enjuiciamiento Criminal porque este artículo dispone que son hábiles todos los días y horas sólo para un fin determinado por la misma norma: ‘la formación del sumario’. La norma del artículo 357 del Código de Enjuiciamiento Criminal se aplica con preferencia” (sentencia del 10 de octubre de 1975). Luego, a pesar que el investigador era el Juez, se le respetó a las partes la posibilidad de una apelación efectiva. La habilitación legal permanente a fin de la realización de los actos de investigación está destinada a los que ejecuta el Ministerio Público, no a los cumplidos por el Juez de Control, el cual, conforme al artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, controla la legalidad y la constitucionalidad del desempeño fiscal durante la investigación, tomando decisiones a ese fin. En síntesis, la situación de habilitación legal permanente para realizar actos de investigación durante la fase preparatoria del procedimiento penal, es inaplicable en sede judicial en lo atinente al ejercicio de los recursos, al resultar contradictoria con la función que según el Código Orgánico Procesal Penal cumple el Juez de Control en esta fase del proceso. La impugnación por la inconformidad de una de las partes respecto de una decisión del Tribunal de Control no es un acto de investigación, ni una diligencia destinada a recolectar elementos de convicción. Por este motivo, si la actuación judicial no se inserta en los propósitos investigativos que caracteriza a la fase preparatoria, los lapsos que transcurren no sólo ante el Tribunal de Control, sino también ante la Corte de Apelaciones cuando esta conoce de un recurso en dicha fase preparatoria, no pueden contarse por días continuos o calendarios, ya que, en esencia, la actuación del Tribunal de Control está destinada a establecer la juridicidad de la actuación del Fiscal del Ministerio Público. Bajo este orden de ideas, considera esta Sala que el lapso de cinco días para interponer el recurso de apelación, en la fase preparatoria del proceso penal, debe ser computado por días hábiles, esto es, aquellos en los cuales el tribunal disponga despachar, y por ende, la partes tengan acceso al tribunal, al expediente y al proceso, y así se declara. (...) Con base en las consideraciones precedentemente expuestas, a juicio de la Sala, la presente acción de amparo debe ser declarada con lugar. En consecuencia, se anula la decisión la decisión dictada el...por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del...y se ordena a la referida Corte de Apelaciones oír el recurso de apelación ejercido por...contra la decisión del...dictada por el Juzgado...de Control del Circuito Judicial Penal del... y así se declara. (...) Por sospechar la Sala, graves irregularidades en la tramitación del proceso penal que dio origen a la presente acción de amparo, se ordena oficiar a la Inspectoría General de Tribunales y a la Comisión Judicial de este alto Tribunal, a fin de que investigue a quien ejercía el cargo de Juez...así como los miembros que integraban la Corte de Apelaciones del señalado Circuito Judicial Penal, y así se declara (...). DECISIÓN En virtud de las consideraciones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: (...) Dado el carácter vinculante del presente fallo, se ordena su publicación en la Gaceta Oficial de la República, y es a partir de dicha publicación que el mismo comenzará a surtir efectos”... (Resaltado de esta Sala 9), publicación ésta del jurisdatio vinculante que acaeció en la Gaceta Oficial del 19-10-05, y por ende, de imperioso cumplimiento. De allí que el accionante contaba y cuenta con un medio ordinario para impugnar la accionada y no debió acudir a esta especialísima acción que por ende debe ser declarada inadmisible. En tal sentido, tanto la jurisprudencia constitucional anterior a la vigencia de la Constitución de 1999, así como la nueva concepción del procedimiento en materia de amparo a partir de la Carta Magna Bolivariana, jerarquiza la situación de la existencia de vías ordinarias como causa de no admisión de la acción de amparo constitucional. Ello ha sido también tratado por la nueva doctrina en materia de amparo, especialmente en lo referido en el Numeral 5º del Artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales… “…la mencionada causal esta referida, en principio, a los casos en que el particular primero acude a una vía ordinaria y luego pretende intentar la acción de amparo constitucional. Sin embargo, la jurisprudencia ha entendido, para rescatar el principio elemental del carácter extraordinario del amparo, que no solo es inamisible el amparo constitucional cuando se ha acudido primero a la vía judicial ordinaria, sino también cuando teniendo abierta la posibilidad de acudir a dicha vía no se hace, sino que se utiliza el remedio extraordinario”. (Rafael Chavero G., El Nuevo Régimen del Amparo Constitucional en Venezuela, 249) De allí, la orientación jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el carácter no sucedáneo de la acción de tutela constitucional una vez que se ha verificado la existencia de recursos ordinarios en el catálogo de remedios procesales de la ley adjetiva, lo cual es constantemente invocada en la motivación de dicha Sala… “…no es cierto que per se cualquier trasgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela de amparo, y menos las provenientes de la actividad procesal, ya que siendo todos los jueces de la República tutores de la integridad de la Constitución, ellos deben restablecer, al ser utilizadas las vías procesales ordinarias (recursos, etc), la situación jurídica infringida, antes que ella se haga irreparable” (Sentencia 848/00)… _________o__________ “Para que sea estimada una pretensión de amparo constitucional es preciso que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal eficaz, con el que se logre de manera efectiva la tutela judicial deseada. Pretender Utilizar el proceso de amparo, cuando existen mecanismos idóneos, diseñados con una estructura tal, capaz de obtener tutela…haría nugatorio el ejercicio de las acciones correspondientes a este tipo de procesos y los efectos que tiene la acción de amparo constitucional, referidos al restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas”… (331/2001) ____________o__________ “…la acción de amparo constitucional, opera en su tarea especifica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones: “a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o “b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida. “La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejecutados los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo. “La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles”… (2369/01) En el caso que nos ocupa, al haberse acudido al amparo constitucional como remedio restablecedor de las presuntas trasgresiones de derechos y garantías constitucionales por un acto procesal, lo correcto es precisar si el específico recurso contemplado en la norma que sirvió de sustento al acto procesal impugnado es el más expedito para el restablecimiento de una supuesta violación constitucional. Así, es prístino en nuestro sistema procesal penal, que los autos son incidentales son apelables. Pero es el caso que de negarse la función reparadora inmediata del recurso de apelación, es menester también completar el catálogo de existentes recursos ordinarios que inviabilizan la procedencia de la especial acción constitucional. De aquí que entramos al análisis de la llamada nulidad absoluta de los actos procesales como remedio impugnatorio frente a lo que de manera expresa señala el Artículo 191 de la ley adjetiva penal, es decir cuando haya “…inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales…”. Entre los derechos fundamentales está, sin duda alguna, de acuerdo al texto del Numeral 1º del Artículo 49 de la Constitución Nacional, el derecho a la defensa. Y la nulidad, si es en la debida invocación de un real “derecho y garantía fundamental”, puede requerirse ahora y siempre, en cualquier devenir procesal, inclusive en la audiencia de juicio, si se invoca adecuadamente el agravio constitucional. Inclusive nuestro Código Orgánico Procesal Penal pauta plazos para decidir frente a solicitudes interpuestas, tales como el establecido en el Artículo 177 de la ley adjetiva penal. La invocación de la nulidad absoluta como un recurso ordinario en nuestro ordenamiento adjetivo penal, ha sido decidido en diversos fallos de nuestro máximo Tribunal, inclusive en su Sala Constitucional, cuya uniforme interpretación, de acuerdo al mandato de la Carta Magna, habría de entenderse en lo que atañe a las últimas posiciones jurisprudenciales con respecto al asunto y no por la vía de la tendencia jurisprudencial en materia de interpretación constitucional. De tal forma que existiendo el recurso de apelación e incluso la nulidad de actos procesales, como mecanismos ordinarios e idóneos para la reparación pretendida mediante la acción de amparo, es necesario reiterar la orientación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisiones tales como la del 5-6-02, en el sentido que… “…la acción de amparo constitucional contra sentencia judicial es inadmisible si se ejerce en lugar del recurso ordinario de apelación, caso de existir éste, ser medio idóneo para la tutela constitucional, hallarse a disposición de la parte interesada y poder ser ejercido útilmente. “Por la razón que antecede, la aspiración de reparar, a través de la acción de amparo, la falta culpable de ejercicio oportuno del recurso de apelación, no es susceptible de tutela” (Sentencia del 25 de enero de 2001, caso: Víctor García Rojas y Otros, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Igualmente, en dicha sentencia el Máximo Tribunal, puntualizó que “...ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.” (Sentencia del 5 de junio de 2001, caso: José Ángel Guía y Otros, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Pero específicamente en lo que atañe a la existencia de la nulidad de acto procesal, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 191 Ejusdem, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión del 4-6-02, con ponencia del Magistrado Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero, señaló que… “En efecto, de conformidad con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal entonces vigente, las decisiones accionadas podían ser objeto de apelación y, asimismo, de considerar los accionantes que tales actos fueron dictados sin cumplirse formalidades esenciales o que son anulables, los artículos 209 y siguientes del mismo Código, establecen el procedimiento apropiado para solicitar la declaratoria judicial de la nulidad o para subsanar el acto anulable, es decir que los accionantes tenían vías ordinarias expeditas para obtener, de ser procedente, el restablecimiento de las situaciones jurídicas que se dicen infringidas” Inclusive, en sentencia de la Constitucional Sala, en decisión del 28-7-00 (caso Luis Alberto Baca, con la ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera)… “Los actos procesales como tales lesivos a bienes jurídicos constitucionales, son objeto de peticiones de nulidad por las partes afectadas por ellos, y el amparo realmente procederá contra la sentencia que resuelve la nulidad, o contra la omisión del juez o del funcionario judicial (si de él se trata) de dictarla en el lapso legal…” Criterio éste ratificado en Sentencia Nº 2161 de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, del 5-9-02, con ponencia de la Magistrado Suplente, Doctora Carmen Zuleta Merchán, en la cual señala que… “…hubo un cambio de criterio en lo relativo a considerar que la nulidad preceptuada en la Ley Adjetiva Penal, en tanto estimada como una vía ordinaria para restablecer situaciones jurídicas infringidas, acarrearía la inadmisibilidad de la acción de amparo de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales… “…vale acotar que, tal como considera la doctrina antes citada, admitir la nulidad como una sanción aplicada aplicable a aquél (sic) o aquellos actos del proceso que han sido cumplidos de modo imperfecto, esto es, con vicios que puedan reconocer su origen en el desconocimiento de disposiciones constitucionales –nulidad absoluta- e incluso de orden legal –nulidad relativa-, no impide que pueda considerarse como un medio ordinario preexistente, dado que además de una sanción es un mecanismo de corrección, por las razones que de seguidas expondremos. “De la regulación de la nulidad contenida en los Artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se colige que los actos procesales pueden adolecer de defectos en su conformación, por lo que las partes pueden atacarlos lo más inmediatamente posible –mientras se realiza el acto o, dentro de los tres días después de realizado o veinticuatro horas después de conocerla, si era imposible advertirlos antes- de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 192 y 193 ejusdem, precisamente, mediante una solicitud escrita y un procedimiento breve, expedito, donde incluso, se pueden promover pruebas , sino (sic) fuere evidente la constatación de los defectos esenciales, a fin de dejar sin efecto alguna actuación por inobservancia e irregularidad formal en la conformación de la misma, que afecte el orden constitucional, siendo ésta la hipótesis contemplada en el artículo 4º de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales… (…) “Observamos así, que la nulidad solicitada de manera auténtica puede tener la misma finalidad del amparo accionado con fundamento en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es decir para proteger las garantías, no sólo constitucionales, sino las previstas en los acuerdo (sic) y convenios internacionales, lo que concluyentemente nos lleva a determinar su carácter de recurso ordinario que debe normalmente agotarse antes de recurrir a la solicitud de tutela de derecho fundamentales.” Seguidamente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 6-2-03, bajo la ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, deja saber que bajo las pautas del uniforme criterio de ese Máximo intérprete del Texto Supremo… “…el accionante fundó su pretensión en la alegada infracción de un derecho que como el del debido proceso, se encuentra garantizado en los términos de los Artículos 49 y 257 de la Constitución. Al respecto, debe recordarse que el Artículo 208 (hoy, reformado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal, sancionó con nulidad absoluta los actos procesales cumplidos bajo `inobservancia o violación de los derechos y garantías fundamentales previstos en este código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República´. En el orden de las ideas que acaban de ser expuestas, se concluye que el accionante contaba con un medio procesal preexistente, tanto o más idóneo, expedito, abreviado y desembarazado que la misma acción de amparo, como era conforme al artículo 212 del antedicho código, la solicitud de nulidad de la misma decisión contra la cual ha ejercido la presente acción tutelar; pretensión ésta que debía ser decidida, incluso, como una cuestión de mero derecho, mediante auto que debía ser dictado dentro del lapso de tres días que establecía el Artículo 194 (ahora, 177) de la ley adjetiva; vale decir, en términos temporales, esta incidencia de nulidad absoluta y decidida en un lapso ostensiblemente menor que el que prevé la ley, en relación con el procedimiento de amparo…” De las anteriores transcripciones se desprende que, tanto la apelación, como la solicitud de nulidad, funcionan como recursos ordinario de impugnación de actos procesales infractores de disposiciones legales o constitucionales, que tienen que haberse agotado antes del ejercicio de la presente acción de amparo, por lo tanto, esta Sala considera que en el caso de autos, al no utilizar el accionante los recursos ordinarios a través de los cuales puede satisfacer su pretensión, no es procedente pretender la reparación por vía de amparo constitucional. En consecuencia, considera esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta por el accionante, el Sub-Comisario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, el imputado Linares Amundaray, Raúl Leonardo, en contra de la decisión dictada el 18-6-08 por el Juzgado 14º de Control de este Circuito, en la que... “Visto el escrito que antecede, suscrito por...la victima...en el cual solicita el cambio de sitio de reclusión del ciudadano imputado...desde la Subdelegación de Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, hasta la sede de la Brigada de Acciones Especiales, así como se traslade al referido imputado al Tribunal Disciplinario del mencionado cuerpo policial, este juzgado, tomando en cuenta el debido resguardo del procesado, y en garantía del cumplimiento del procedimiento administrativo llevado del mismo, se acuerda por ser procedente tal solicitud. Cúmplase”..., de conformidad con lo establecido en el ordinal 5º del Artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Y ASÍ SE DECLARA.- DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta por el accionante, el Sub-Comisario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, el imputado Linares Amundaray, Raúl Leonardo, en contra de la decisión dictada el 18-6-08 por el Juzgado 14º de Control de este Circuito, en la que... “Visto el escrito que antecede, suscrito por...la victima...en el cual solicita el cambio de sitio de reclusión del ciudadano imputado...desde la Subdelegación de Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas, hasta la sede de la Brigada de Acciones Especiales, así como se traslade al referido imputado al Tribunal Disciplinario del mencionado cuerpo policial, este juzgado, tomando en cuenta el debido resguardo del procesado, y en garantía del cumplimiento del procedimiento administrativo llevado del mismo, se acuerda por ser procedente tal solicitud. Cúmplase”..., de conformidad con lo establecido en el ordinal 5º del Artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y notifíquese al accionante, a su defensa, a la fiscalía que lleva la causa original y al solicitante cuya solicitud condujo a la accionada. Remítase de inmediato copia certificada de este fallo al juzgado de la accionada para que lo incorpore en las actuaciones originales de la causa. Remítase copia certificada de este fallo al Director del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas. Mantengase el presente cuaderno de la especial acción en esta Sala por el lapso de seis (6) meses continuos, en la eventualidad de que se intente un recurso en contra del presente fallo. Pasado ese lapso remítase el Cuaderno al entonces tribunal de la causa. EL JUEZ PRESIDENTE PONENTE DR. ANGEL ZERPA APONTE EL JUEZ EL JUEZ DR. JOSE ALONSO DUGARTE R. DR. JUAN CARLOS VILLEGAS M. LA SECRETARIA ABG. ADRIANA LOPEZ En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. ADRIANA LOPEZ AZA/JADR/JCVM/AL.- Causa Nº SA-9-2338-08.-