LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE LA SALA Nº 9 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 30 de Junio de 2008 JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE EXPEDIENTE Nº 2284-08.- Corresponde a esta Sala decidir la procedencia de la apelación admitida interpuesta por quienes para la fecha de los hechos por los que fueron acusados, laboraban en la Dirección de Investigaciones de Campo, y hoy, tres (3) de ellos, en la División Nacional Contra Homicidios, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, a saber, los agentes de investigación I: JESUS LOYO y OSKI MONCAYO, y el Sub-Inspector LUIS URIBE, apelando también el ciudadano -quien renunció al citado Cuerpo policial- THOMAS MARVAL, en contra de la decisión dictada el 29-2-08 a la finalización de la Audiencia celebrada en el Juzgado 45º de Control de este Circuito, a la que ellos asistieron y cuyo Auto de fundamentación es de la misma fecha, en el que se dispuso la... “...MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos LOYO RAISMIR, MARJAL THOMAS RAFAEL, MONCAYO MATOS OSKI EMILIO Y LUIS ENRIQUE URIBE, por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1º en relación con el artículo 424 del Código Penal Vigente para la época en que ocurrieron los hechos, USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el articulo 282 de Código Penal en concordancia con el articulo 275, 280 y 282 ejusdem, QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS INTERNACIONALES, previsto en el numeral 3ª DEL ARTICULO 156 DEL Código Penal en relación con el articulo 4 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica y ABUSO DE FUNCIONES previsto y sancionado en el articulo 67 de la Ley Contra la Corrupción concatenado con el articulo 89 del Código Penal, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° y 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal e insta al Ministerio Público a presentar su acto conclusivo en un término que no podrá exceder de treinta (30) días contados a partir de la presente fecha. SEGUNDO: Se designa como sitio de reclusión la División Contra Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalìsticas, en virtud de que los ciudadanos LOYO RAISMIR, MARVAL THOMAS RAFAEL, MONCAYO MATOS OSKI EMILIO Y LUIS ENRIQUE URIBE, son funcionarios policiales”... (sic), siendo las victimas los ciudadanos: Max Monsalve (cuya progenitora, Maria de Monsalve, consignó en la causa poder especial notariado el 10-3-08, a abogadas para que defiendan sus derechos) y Yojan Lozada, de 26 y 24 años, respectivamente; apelantes aquellos contra los que se interpuso acusación, conocida el 28-3-08 por el Juzgado de la recurrida, por lo cual dicho Tribunal fijó originariamente audiencia preliminar. Solicitadas las actuaciones originales de la causa, estas llegaron el 6-5-08 del Tribunal 45º de Control de este Circuito; pero, encontrando la Sala que el a-quo no había emplazado de la apelación, a la mencionada ciudadana Monsalve y a sus apoderadas, se procedió a tal emplazamiento, consignación del mismo que recién efectuó el Alguacilazgo del Circuito ante la Secretaría de la Sala el 13-6-08, razón por la cual es hoy que se decide. Así, de conformidad con lo establecido en el Artículo 441, en concordancia con el Tercer Aparte del Artículo 450, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos: I.- ANTECEDENTES.- El 5-9-04 funcionarios de la División de Investigaciones de Homicidios de la Dirección de Investigaciones de los Delitos Contra la Vida y la Integridad Psicofísica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas reportan que se trasladaron a... “...las afueras del Hospital Clínico Universitario (UCV)...fuimos conducidos al teléfono monedero...se fijó fotográficamente y colectó una tarjeta telefónica...siendo localizadas, fijadas fotográficamente y colectadas por una comisión...las siguientes evidencias...sobre el pavimento se observaron varias manchas de color pardo rojiza de presunta naturaleza hematica, al igual que un arma de fuego tipo pistola...calibre milímetros, seriales desbastados (sic)...un teléfono celular...una cartera...en su interior de una cédula...a nombre de: MONSALVE RANGEL, Max...tres conchas percutidas calibre 9 milímetros...a seis metros de distancia...cuatro conchas percutidas calibre 9 milímetros...nos trasladamos a la Avenida Los Símbolos, entrada de la Facultad de Ciencias...siendo localizadas, fijadas fotográficamente y colectadas...las siguientes evidencias: sobre el pavimento un arma de fuego tipo pistola...calibre 9 milímetros...cuatro conchas percutidas calibre 9 milímetros...nos trasladamos hasta el referido centro asistencial...sobre dos camillas...los cuerpos sin vida de dos personas del sexo masculino...heridas producidas presuntamente por el paso de proyectiles disparados con arma de fuego, en las siguientes regiones:...pectoral izquierdo...inframamaria izquierda...epigástrica...ínter-escapular derecho...cédula...a nombre de LOZADA PUENTES, Jojan...en el bolsillo anterior derecho fue localizada una cacerina contentiva de catorce balas sin percutir calibre 9 milímetros...Del examen externo practicado se le pudo apreciar heridas producidas presuntamente por el paso de proyectiles disparados con arma de fuego, en las siguientes regiones:...hipocondríaca derecha...flanco izquierdo, tres heridas de borde circular en la región meso-gástrica derecha...cadera izquierda...en la cara externa del brazo derecho...cadera izquierda...escapular izquierda...sacra derecha...cara posterior del brazo derecho...hipocondríaca”... Vale decir que el 6-9-04, anatomopatologo de la Dirección de Patología Forense de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del mencionado Cuerpo Policial, le practicó autopsias al cadáver de Monsalve, concluyendo... “...3) heridas por arma de fuego de proyectil único al torax”..., y al cadáver de Lozada, concluyendo como causa de muerte... “...Múltiples heridas producidas por el paso de proyectil único disparado por arma de fuego ubicado en: Tórax, abdomen y miembro superior derecho (se extrae proyectir blindado). “2. Hemotórax”... “3. Perforación de lóbulo superior de pulmón izquierdo. “4. Perforación de esófago tercio medio. “5. Laceración de aorta toracica (sic). “6. Perforación de asas intestinales. “7. Perforación de mesenterio. “8. Perforación de lóbulo hepático. “9. Hemorragia pulmonar derecha. “10. Edema cerebral acentuado “11. Congestión visceral”... Por su parte, el 15-9-04 la División de Laboratorio Clínico del mencionado Cuerpo realizó “...Experticia de Reconocimiento Legal y Hematológica”..., concluyendo que... “...Las pequeñas costras de aspecto pardo rojizo...no siendo posible determinar su grupo sanguíneo”..., siendo que, en lo que respecta a pistola “...calibre 9 Milímetros”..., el 20-9-04, la División de Balística de la Dirección de Criminalistica Identificativa Comparativa del Cuerpo policial mencionado, concluyó que... “...Las conchas del calibre 9 milímetros parabellum, fueron percutadas por el Arma de Fuego descrita”..., así como el 29-9-04, dicha División concluyó que... “...Las cuatro conchas...calibre 9 milímetros parabellum, fueron percutadas por el Arma de Fuego del tipo Pistola del calibre 9 milímetros”... “...Las tres conchas restantes...del calibre 9 milímetros...fueron percutadas por una misma Arma de Fuego y diferente a la anterior”..., para, finalmente concluir, DOS (2) AÑOS DESPUES de la fecha de los hechos, el 29-8-06, que... “...(4) conchas calibres 9 milímetros...fueron percutadas y disparado, respectivamente, por el arma de fuego tipo Pistola, marca Glock, calibre 9 milimetros”... Es así que a las 8.45 a.m. del 6-9-04 fue entrevistado en la Dirección Nacional de Investigaciones de Vehículos del mencionado Cuerpo policial, el ciudadano Gabriel Fuenmayor... “...me interceptó un vehículo...FIESTA...del cual descendió un sujeto portando un arma de fuego, quien nos sometió y me obligó a pasarme...nos pasaron para el vehículo FORD, MODELO fiesta...nos dejaron abandonados en las veredas de Coche...me quitaron el reloj, el anillo, una esclava, una pulsera y una cadena...valoradas por un monto aproximado de Siete Millones...le han ocurrido hechos similares con anterioridad? CONTESTO: ´ Si, pero no me quitaron el vehículo...el citado Vehículo se encuentra amparado por alguna póliza de seguros? CONTESTO: ´ Si, por Seguros Caracas ”..., joyas y prendas éstas que fueron valoradas el 18-1-05 por la División de Avaluos del citado Cuerpo policial, resultando con un valor de Bs. 2.983.820, de 2005. Ahora bien, tres (3) horas después que Fuenmayor rindió entrevista ante la mencionada Dirección, lo hizo luego pero ante la División de Investigaciones de Homicidios del citado Cuerpo policial, a las 11.40 del mismo día 6-9-04. Ahí dijo... “...el día sábado 04/09/2004, como a las cinco horas de la tarde, cuando me encontraba en mi camioneta...en las adyacencias del canal ocho...fui interceptado por un vehículo...Fiesta...se bajo un tipo...sacó un arma y me dijo que era un atraco...que me pasara para el asiento de atrás...se montó a mi lado y otro sujeto que se bajó del Fiesta se montó en el asiento del conductor...el vehículo Fiesta iba detrás de la camioneta, en el transcurso me iban quitando las prendas, el reloj y me preguntaron a que actividad me dedicaba y que sí la camioneta tenía satélite...que querían era dinero...que les diera quince millones...me cubrieron el rostro...nos pasaron para el Ford Fiesta...donde se encontraban dos sujetos mas...empezaron a rodar...los dos sujetos que estaban en la camioneta se comunicaban con los tripulantes del Fiesta...que me iban a dejar ir...para que le buscáramos el dinero y que me iban a llamar...nos dejaron en un barrio de Coche...agarre un taxis (sic) que me llevó al Bingo Premier ubicado en Los Cortijos, donde se encontraba mi mama, dimos parte a las autoridades y el Director del C.I.C.P.C. mandó una comisión a buscarme, los sujetos empezaron a llamarme preguntando que sí había conseguido el dinero...les dije que tenía solo trece millones...me llamaron...que nos veíamos adentro de la Universidad Central de Venezuela...los funcionarios que estaban conmigo me dijeron que me quedara tranquilo, que ellos iban a buscar la camioneta, luego como a la una de la mañana el comisario Alexander PEREZ me dijo que no habían recuperado la camioneta, porque los tipos se habían enfrentado a las comisiones y habían resultado dos tipos muertos y los otros dos se habían escapado con la camioneta”... En la misma fecha, la mencionada División, en lo que atañe al difunto Lozada... “...procedió a realizar una minuciosa búsqueda en el Sistema Computarizado (S.I.I.POL), manifestándome...que...presenta los siguientes registros: por delito de Hurto de Vehículo...por delito de Robo Genérico Atraco...por delito de Robo de Vehículo...por delito de Robo Genérico...por delito de Daño a Medio de Transporte”..., siendo que, por su parte, el 7-9-04... “...me traslade hasta la Unidad de Estrategia y Seguimiento de la Información, con la finalidad de pesquisar, en torno...al vehículo...Fiesta...placas BBE-90W...estatus Solicitado, delito de Robo”... El 28-6-05 el Departamento de Tramites de Personal de la División de Registro y Control de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del citado Cuerpo policial, informó que los hoy apelantes están adscritos a la Dirección de Investigaciones de Campo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, como agentes de investigación I, Loyo, Moncayo y Marval; y como Sub-Inspector, Uribe; pero, casi DOS (2) AÑOS Y DIEZ (10) MESES DESPUES de los hechos, el 4-7-07 la Asesoría Jurídica Nacional del citado Cuerpo policial informa que Marval “...no aparece registrado como funcionario de este Cuerpo de Investigación” . De allí que TRES (3) AÑOS DESPUES DE LA FECHA DE LOS HECHOS, el 10-8-07 el Juzgado 42º de Control de este Circuito conoce de la Solicitud de Orden de Aprehensión que en contra de los mencionados entonces funcionarios policiales, solicitó la Fiscalía 83º del Ministerio Público, de Caracas, lo cual acordó dicho Juzgado el 15-8-07; razón por la cual ante ese Tribunal fueron presentados el 10-9-07 los hoy apelantes, a los cuales, al finalizar la audiencia, les fueron impuestos medidas cautelares sustitutivas -en Auto fundado el 12-9-07-, entre ellas, “...la presentación periódica ante la sede de este Tribunal cada ocho (8) días”... y fianza, por lo cual fueron excarcelados el 14-9-07. Apelada esta decisión por el Ministerio Público, el 8-10-07 la Sala 6 de esta Corte acordó... “...ANULAR los pronunciamientos efectuados en fecha 10 de Septiembre de 2007, con ocasión a la culminación de la audiencia de aprehensión (sic) por cuanto la recurrida incurrió en el vicio de ilogicidad por violación a las leyes del pensamiento de la coherencia y derivación (sic), así como el principio de razón suficiente, por cuanto la decisión es absolutamente incomprensible, la cual resulta inmotivada, situación ésta que causa un estado de indefensión a las partes. “La presente nulidad no se extiende al acto de imputación formal, pues ya los ciudadanos...tienen acceso a las actas que conforman el expediente y pueden ejercer actos propios de defensa, por lo tanto resulta inútil una reposición al estado de efectuar una nueva imputación. “Como consecuencia de la nulidad deberá un Juez distinto al que emitió el pronunciamiento resolver la solicitud...en lo que respecta a la medida cautelar privativa de libertad, previa audiencia que deberá convocar a tal efecto” “Así mismo, en base a la nulidad decretada se ordena la libertad sin restricciones de los ciudadanos...sin perjuicio que el Juez de Control distinto al que emitió pronunciamiento, previo examen de los elementos que acredite el Ministerio Público dicte el pronunciamiento correspondiente, apegándose a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”..., de allí que la motivación para esta Dispositiva fue que... “...resulta incomprensible lo plasmado por el juez de la recurrida, ya que por una parte acoge la precalificación jurídica...sin especificar numeral y calificante, y por otra lado, señala que no acoge la precalificación...amén de que utilizó expresiones propias de un juzgador (sic) luego que concluya un proceso. El juzgador, una vez imputados los ciudadanos, debió proceder a examinar los requisitos contenidos en el artículo 250 de la norma adjetiva penal de manera coherente y lógica, sin utilizar razonamientos propios de un fallo definitivo (sic). “El caso sub íudice (sic) se trataba de una aprehensión a solicitud del Ministerio Público ante la imposibilidad de imputar a los ciudadanos in comento, encontrándose el juez en la obligación de emitir un pronunciamiento debidamente motivado, sobre la solicitud Fiscal, debiendo examinar sólo los supuestos de procedencia contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y los principios contenidos en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal”... (...) “...al finalizar la audiencia y emitir sus pronunciamientos el A-quo no señaló los elementos de convicción que aportó el Ministerio Público, así como los delitos precalificados por el mismo, que debieron ser apreciados por el Juzgador para poder inferir que se encontraba acreditada la comisión de un hecho punible, en base a los hechos traídos por la Vindicta Pública a la audiencia. “No aprecia la Sala que la recurrida expresara de forma lógica y coherente en su pronunciamiento o en el auto fundado, cuales fueron los elementos de convicción apreciados por él, para estimar que los ciudadanos...son los presuntos autores en la comisión del hecho punible señalado y que los haya hecho susceptibles de aplicación de una medida cautelar de coerción personal, como la dictada por el aquo (sic)”... El 22-10-07 el Juzgado 27º de Control de este Circuito acordó “...fijar Audiencia Oral, a los fines de decidir sobre la solicitud...en lo que respecta a la medida cautelar privativa de libertad”..., la que realizada el 15-11-07, en ella dijeron: Uribe... “...en vista de todas estas situaciones en el año 2005 acudimos desde el mes de septiembre hasta el mes de diciembre a cada una de las citaciones con la finalidad de darle cumplimiento a lo ahí planteado en relación al caso que ahí se investiga, es de hacer notar que en cada una de estas asistencias no se realizó el acto de imputación...por diferentes motivos, entre ellos...la ubicación de defensores públicos...únicamente conocimos de ese despacho fue la boleta de prevención preventiva boleta de privación de libertad (sic)...nosotros actualmente nos encontramos laborando en la División Nacional Contra homicidios...mantenemos una residencia fija, teléfonos y otras dirección (sic) a lo cual la Fiscalía a (sic) tenido total acceso”..., Marval... “...hubo solamente dos notificaciones para asistir a la Fiscalía de lo cual (sic) asistí y hablé con el Fiscal...hasta que me enteré de toda esta situación y me dejaron solicitado por el sistema”..., Moncayo... “...notificaciones que nos llegaron a nuestro Despacho, la Dirección de Investigaciones de Campos, las citaciones que llegaron, asistimos ala (sic) Fiscalía en el año”..., y Loyo... “...todas las anteriores del año 2006, nosotros acudimos a Fiscalía”... A la finalización de la citada Audiencia, en lo que respecta a la solicitud fiscal por la que esta Corte de Apelaciones ordenó dicha Audiencia, el 22-10-07 el Juzgado 27º de Control de este Circuito acordó negarla... “...en virtud de que se estaría violando todos los derechos constitucionales trascritos en nuestra carta magna (sic), así como los tratados y convenios internacionales, comprometiendo en este acto a los ciudadanos...dándose por notificados que deberán comparecer por ante la Fiscalía 83º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el día 16-11-2007...a los fines de imponerse de la fecha en que se presentaron con su defensa para el acto de imputación (sic), asimismo se ordena librar oficio dirigido al Jefe de la Oficina de Información Policial a objeto de excluir de pantalla como solicitados los antes nombrados hasta tanto no se lleve a efecto el acto subsiguiente (sic). Quedan las partes notificadas de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal”..., suscribiendo los apelantes el acta en cuestión y librándole dicho Tribunal el Oficio Nº 1127-07 del 15-11-07 al Jefe del Departamento del Sistema Computarizado de Información Policial (SIPOL) del citado Cuerpo policial... “...a los fines de solicitarle se sirva dejar sin efecto la solicitud relacionada con la causa signada bajo el Nº 10.183-07, nomenclatura llevada por el juzgado 42º de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de Agosto del año 2007 bajo el oficio Nº 1373-07...todo ello en virtud de la decisión dictada por la Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual anuló la decisión dictada por el Juzgado 42º en funciones de Control ya identificado”... “Decisión ésta que toma (sic) este Tribunal hasta tanto se dicte otra decisión a que haya lugar”... decisión esa anulada el 17-1-08 por la Sala Nº 3 de esta Corte, ordenándose... “...la celebración de una nueva audiencia para oír a las partes, por un juez de Control distinto al que dictó la decisión recurrida...y una vez oído los alegatos de las mismas, se pronuncie en relación a la acreditación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por el Representante del Ministerio Público”..., Dispositiva ésta derivada de la siguiente motivación... “...la decisión dictada no explica con fundamento de hechos y de derecho, las circunstancias que a juicio de la juzgadora fueron considerados para negar la petición del Ministerio Público”... (...) “...la decisión recurrida...incurrió en un vicio in procedendo (sic), por haber dictado una resolución judicial sin haber establecido el respectivo fundamento relacionado con los elementos esenciales que la hicieron deducir que lo procedente era negar la petición fiscal, sin mediar las razones o fundamentos”... “...vulneró el orden procesal, por haber ordenado que los ciudadanos...comparecieran a la sede del Ministerio Público para que se efectuase el acto de imputación, cuando ya la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones...había referido expresamente que la nulidad decretada no alcanzaría la misma, por cuanto los mencionados ciudadanos podían ejercer actos propios de la defensa y por lo tanto resultaría inútil una reposición al estado de efectuar nueva imputación, por lo que ante tal situación y a objeto de restablecer el orden procesal...y como consecuencia de la nulidad decretada por esta Sala por el vicio de inmotivación, advierte que el efecto de la nulidad deberá extenderse al pronunciamiento dictado por la A quo (sic), donde acuerda se efectué el nuevo acto de imputación”..., pero no se percibe ni en el Cuaderno Especial de éste último recurso, ni en las actuaciones originales de la causa que, como consecuencia de la nulidad dictada por esta Corte, se haya hecho revocar el citado Oficio Nº 1127-07 del 15-11-07, librado por el mencionado juzgado de la anulada, el Tribunal 27º de Control de este Circuito, al Jefe del Departamento del Sistema Computarizado de Información Policial (SIPOL) del citado Cuerpo policial, arriba trascrito. Conocida por el Juzgado de la actualmente recurrida la causa, ante este se realizó... II.- LA AUDIENCIA DE LA QUE SE DERIVÓ LA APELADA.- En su Acta se lee asistieron los presentados conjuntamente con su defensa, el Ministerio Público y el Tribunal. De allí que se percibe en ese documento que después que el Ministerio Público precalificó... “...provisionalmente los hechos que imputa como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 408 Ordinal 1º en relación con el artículo 424 del Código Penal Vigente para la época en que ocurrieron los hechos. Solicitó se decrete la Medida Judicial Privativa de Libertad en consideración que están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y existe violación flagrante de tratados y convenios Internacionales sobre el tema ABUSO DE FUNCIONES artículo 67 de la Ley contra la Corrupción Y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 282 en relación con el artículo 275 ambos del Código Penal Vigente para la época de los hechos previsto, en concordancia con el numeral 3º del artículo 256 del Código Penal en relación con el artículo 4º de la Ley aprobatoria del denominado Pacto de San José de Costa Rica. A continuación, de conformidad con lo establecido en el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, el ciudadano Juez impuso a los imputados LOYO RAISMIR, MARJAL THOMAS RAFAEL, MONCAYO MATOS OSKI EMILIO Y LUIS ENRIQUE URIBE, del Derecho que lo asiste en que le sea recibida su correspondiente declaración si así lo considera conveniente, de igual forma se le impuso del Precepto Constitucional contenido en el ordinal 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los exime en confesarse culpable o declarar contra sí mismo, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; se les comunicó detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra. Se les instruyó también respecto a que su declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre ellos recae, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Lo impuso igualmente el ciudadano Juez del contenido del articulo 130 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, que lo faculta de declarar durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público, siendo que en el presente caso lo hará por ante el Juez de Control por cuanto ha sido aprehendido por la autoridad competente bajo las circunstancias antes señaladas, de igual forma que lo hace dentro de las doce horas contadas desde su aprehensión, plazo que pudiere prorrogarse por otro tanto, si así lo solicitaren para nombrar defensor. Se le explicó que en todo caso, su declaración será nula si no la hace en presencia de su defensor. Seguidamente de conformidad con lo establecido en los artículos 126 y 127 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a identificar a los imputados consultándosele sobre sus datos personales y señas particulares; se les impuso del deber en que se encuentra de indicar su domicilio o residencia y de mantener actualizados dichos datos. Se les interrogó, asimismo, sobre su lugar de trabajo y la forma más expedita para comunicarse con ellos, previniéndoseles en que si se abstienen de proporcionar tales datos o lo hace falsamente, se les identificará por testigos o por otros medios útiles y que en todo caso de duda sobre los datos obtenidos no se alterará el curso del proceso pues los errores sobre ellos podrán ser corregidos en cualquier oportunidad”..., En esa Acta se lee que su defensa, la Dra. Sonia Donmar, dijo que... “...la Corte de apelaciones, ya consideró que mis defendidos tenían carácter de imputados, circunstancia que ocurrió ante el Juzgado 42 en funciones de Control, y no como lo dice el Fiscal que ratifica su escrito presentado. Por otra parte, el Ministerio Público omite las razones que dieron lugar a la actuación de los funcionarios hoy imputados, toda deriva de un procedimiento policial, en el cual se produjo un intercambio de disparos, en el cual los sujetos hoy occiso huían del lugar después de cometer un delito. En segundo lugar los requisitos exigidos en la norma invocada no están dados, por cuanto no existe dolo en la actuación de los funcionarios aquí presentes, el Fiscal del Ministerio Público en su escrito y ahora en su exposición no fundamenta cada uno de los elementos señalados para fundamentar su requerimiento, por consiguiente al no estar configurados los elementos, esta defensa considera que mis representados deben continuar en libertad, mediante la imposición de una medida menos gravosa de aquella solicitada por el Ministerio Público. Quiere esta defensa dejar constancia que no existió contumacia en este proceso, cuando cursaba ante el Ministerio Público por cuanto, mis defendidos en ese momento no contaban con un defensor, fue posterior, cuando se presentaron ante el Juzgado 42º en funciones de Control cuando les fue designada esta defensa, por tanto el peligro de sustraerse de la persecución penal no existe, además que esta causa ante todos los despachos donde ha cursado mis defendidos se han presentado, como en efecto así lo hicieron este día. Mis defendidos están dispuestos a colaborar con lo que resta de la investigación por tanto merecen ser juzgados en libertad conforme el principio que contempla nuestro Legislador, por todo ello la defensa solicita que se desestime la solicitud del Ministerio Público a este respecto”... (Resaltado de la Sala) III. LA MOTIVACION DE LA RECURRIDA.- “...Para proceder a decretar una Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad en contra de persona alguna deben establecerse en forma concurrente, los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los numerales 1°, 2° y 3°”... (...) “Con respecto al numeral primero de dicho artículo, observa este Tribunal que, debe existir un hecho punible, perseguible de oficio, que amerite pena corporal y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, por cuanto de existir alguno de estos obstáculos procesales, afecta la efectiva persecución penal y consecuente sanción punitiva del Poder Judicial como ente encargado de administrar justicia, concedida así por el Estado, a través de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. “En el caso de marras, observa este Tribunal, luego de un análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente y de lo manifestado por las partes y el imputado en la Audiencia Oral fijada al efecto, que se encuentran llenos los requisitos establecidos en este ordinal, en la acción antijurídica tipificada por el Ministerio Público en la Audiencia Oral”... (...) “Con relación al numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa quien aquí decide, que de autos emergen suficientes elementos de convicción procesal para estimar que los ciudadanos...es autor o partícipe en la comisión del delito de...los cuales podemos enumerar a continuación: 1- Acta de levantamiento de cadáveres, de fecha 05 de Septiembre de 2004 al cuerpo sin vida del ciudadano MONSALVE RANGEL MAX JOSÉ. 2- Acta de levantamiento de cadáveres, de fecha 05 de Septiembre de 2004 al cuerpo sin vida del ciudadano JOHAN JESÚS LAZADA PUENTES. 3- Experticia Hematológica Nº 9700-035-5002-AB-3050 de fecha 15 de Septiembre de 2004. 4- Experticia Hematológica Nº 9700-035-5003-AB-3051 de fecha 15 de Septiembre de 2004. 5-Experticia Hematológica Nº 9700-035-3029 de fecha 29 de Septiembre de 2004. 6- Experticia Hematológica Nº 9700-035-5004-AB-3052 de fecha 06 de Octubre de 2004. 7- Experticia Hematológica Nº 9700-035-5005-AB-3053 de fecha 06 de Octubre de 2004. 8- Experticia Hematológica Nº 9700-035-5006-AB-3054 de fecha 06 de Octubre de 2004. 9- Experticia Hematológica Nº 9700-035-5007-AB-3055 de fecha 06 de Octubre de 2004. 10- Experticia Hematológica Nº 9700-035-5186-AB-31435 de fecha 29 de Septiembre de 2004. 11-Experticia Hematológica Nº 9700-035-5187-AB-3144 de fecha 29 de Septiembre de 2004. 12- Experticia Balística Nº 9700-018-B-4950, de fecha 29 de Septiembre de 2004. 13- Experticia Balística Nº 9700-018-B-4726, de fecha 20 de Septiembre de 2004. 14- Copia Certificada de las Actas de Nombramientos, correspondiente a los ciudadanos LOYO RAISMIR, MARJAL THOMAS RAFAEL, MONCAYO MATOS OSKI EMILIO Y LUIS ENRIQUE URIBE. 15- Inspección Ocular Nº 3569, realizada en el deposito de cadáveres del Hospital Universitario, al cuerpo sin vida del ciudadano Johan Jesús Lazada Puentes. 16- Inspección Ocular Nº 3570, realizada en el deposito de cadáveres del Hospital Universitario, al cuerpo sin vida del ciudadano de Sexo Masculino no Identificado. 17- Inspección Ocular Nº 3571, realizada en la avenida principal de la UCV. 18- Inspección Ocular Nº 3572, realizada en la avenida los Símbolos. 19- Experticia Balística Nº 9700-018-B-4949, de fecha 29 de Septiembre de 2004. 20- Experticia Balística Nº 9700-018- 4994, de fecha 30 de Septiembre de 2004. 21- Experticia Balística Nº 9700-018-4983, de fecha 30 de Septiembre de 2004. 22- Protocolo de Autopsia Nº 136-114254, de fecha 21 de Octubre de 2004. 23- Protocolo de Autopsia Nº 136-114255, de fecha 11 de Noviembre de 2004. Trayectoria Balística Nº 9700-029-164, de fecha 06 de Marzo de 2005 “Ahora bien, con relación al numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige una presunción razonable, en atención a las circunstancias específicas del caso, acerca del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, observa este Tribunal lo siguiente: Disponen los numerales 2°, 3° y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, taxativamente lo siguiente: (...) “Observa este Juzgador, que las circunstancias señaladas en los numerales anteriormente transcritos para constituir la presunción del peligro de fuga, encuadran perfectamente en el presente caso seguido en contra de los ciudadanos LOYO RAISMIR, MARJAL THOMAS RAFAEL, MONCAYO MATOS OSKI EMILIO Y LUIS ENRIQUE URIBE, por las razones siguientes: “Con relación al peligro de fuga, observa este Juzgador que se encuentran dadas las circunstancias de este supuesto, toda vez que, la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, tiene una magnitud considerable, en virtud que, se desprende del delito precalificado en la Audiencia Oral...en consecuencia hace presumir que el imputado se sustraerá de la persecución penal. “Establece el numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: (...) “En este orden de idea, es importante señalar que los ciudadanos identificados en actas podrían influir para que personas comprometidas con la investigación se comporten de manera distinta al momento de tener que acudir a deponer sobre los hechos investigados”... Vale decir que -como se dijo-, después de pronunciada la recurrida, el 10-3-08 la progenitora de Max Monsalve, Maria de Monsalve, le otorgó poder especial a las abogados: Adriana Pimentel y Catrine Raram... “...para que sostengan, defiendan, ejerzan los derechos e intereses y actuando para este acto en nombre y representación de mi hijo hoy occiso...en la acción penal que se sigue por ante el Tribunal Cuarenta y Cinco (45) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, Caracas”..., poder que riela en la causa. Ahora bien, el 28-3-08, TRES (3) AÑOS Y SEIS (6) MESES DESPUES del acaecimiento de los hechos es que la Fiscalía 83º del Ministerio Público, de Caracas, con Competencia en Protección de Derechos Fundamentales, acusa a los apelantes. IV.- LA APELACIÓN Y SU CONTESTACION.- “...el a-quo solo se limito a enunciar una serie de actas si expresar o señalar el contenido de cada una de esas actas para saber si de ellas se desprende o no elementos suficientes que nos permitan deducir que los hoy imputados son autores o partícipes del hecho imputado por el Ministerio Público. “Como saber con certeza de la punibilidad del hecho investigado, aún cuando éste acreditado, si no excite una relación lógica con todos los elementos de la investigación que se calcen entre sí o se sustenten. Y ese es el razonamiento que debe hacer el Juzgado para poder considerar que existen fundados elementos de convicción que vinculen al imputado a dicho hecho punible. Así mismo como puede defenderse alguien si solo se hace una enumeración de actas si expresarse el contenido de las mismas y si una debida relación de unas con otras como en el caso de marras. “En lo referente a las circunstancias contenidas en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal solo se limito a señalar que dicho supuesto se encontraba satisfecho por la pena que podría llegarse a imponer y que a su criterio el imputado podría influir de alguna manera en las víctimas, poniendo en peligro la investigación. Es obligación para el Juez de Control señalar los motivos fundados por los cuales se acreditó en la audiencia el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación lo cual tampoco fue cumplido en el auto que decreta la privación judicial de libertad, y no debemos olvidar que en cada caso concreto es necesario justificar la aplicación de la medida de detención preventiva, pues es una medida contraria al derecho personal de la libertad y al reconocimiento de la condición de inocencia del aprehendido. “Considerando que existe peligro de fuga sólo por la posible pena que podría llegar a imponerse, sin ningún otro tipo de justificación, sin embargo la sola posibilidad de que luego de un juicio suficiente para presumir que un ciudadano pueda evadirse del proceso penal y someterlo a la privación de libertad sólo por este motivo, sin que existan otras circunstancias que permitan equilibradamente sostener que se evadirá, como se hizo en el presente caso, sin concordar las unas con las otras, y a tal efecto, cabe destacar que mi defendido tiene un domicilio reconocido como es su lugar de residencia, asiento de su familia con la cual convive y fue suministrado en la audiencia al tribunal, no siendo desvirtuada ésta circunstancia por el Ministerio Público, y ello equivale a tanto como considerarlo culpable desde el principio, posición ésta que quebranta la presunción de inocencia y contraría la garantía constitucional establecida en el artículo 19 Constitucional relativo a la progresividad de los derechos humanos, cuya respeto y garantía es obligatorio para los operadores de justicia especialmente. “En este mismo sentido es oportuno señalar, que el Código Orgánico Procesal Penal no excluye a priori los beneficios de medidas Cautelares sustitutivas de la privación de libertad, pero dispone la existencia de jueces muy bien ponderados, para discernir cuando la libertad es la regla, reforzando los principios Constitucionales y legales, así como, los tratados convenios y pactos internacionales a fin de no resquebrajar la presunción de inocencia. “En cuanto a los restantes motivos que debieron considerarse como inherentes a l peligro de fuga o de obstaculización, si siquiera fueron someramente mencionados y mucho menos fundamentados para sostener la medida de privación judicial de libertad y en consecuencia, se debe llegar a la necesaria conclusión.”estrictu sensu” de que la medida de privación de libertad decretada a nuestros representados, fue un pronunciamiento dictado fuera de los presupuestos señalados en los artículos 173, 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. “Ciudadanos Magistrados, cuando se establece que toda sentencia y/o auto dictado por nuestros Tribunales deben ser debidamente fundados es porque las decisiones deben valerse por si misma, es decir una enunciación sucinta de los hechos que se procesan, las circunstancias de modo, tiempo y lugar del caso en particular y con especial referencia, de las razones por las cuales el juez llega a la convicción para emitir su pronunciamiento, requisitos estos que no llena la recurrida por lo que consideramos que la ciudadana Juez Cuadragésima Quinta de Control inobservó lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia conculcó los derechos fundamentales de nuestros representados del debido proceso y el derecho a la defensa por lo que solicitamos de conformidad con el artículo 190 en concordancia con el artículo 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que se decrete la nulidad absoluta del pronunciamiento dictado en fecha 29 de Febrero del 2.008 por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, por carecer de absoluta motivación dicho fallo. “Por último, el Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9º del Código Orgánico Procesal Penal y según la cual la privación de la libertades una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de analizar las diligencias y soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva, así como garantizar los derechos y garantías previstos en ella”..., Apelación ésta que -y pesar del emplazamiento que realizó esta Sala, a Monsalve y a sus apoderadas-, solo fue contestada por la Vindicta Pública, haciéndose toda una serie de preguntas del calibre de… “…¿Es acaso el momento procesal para dilucidar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por esta Vindicta Publica en su escrito de Solicitud de Orden Judicial Privativa de Libertad, que de paso vale decir, en su contenido se explica ampliamente? Es el caso que la Juez Cuadragésima Quinta (45°) de Primera Instancia en Funciones de Control, considero todos y cada uno de estos elementos de convicción presentados en el escrito antes mencionado, y compartió el criterio del Ministerio Publico, por lo que considero estaban llenos todos y cada uno de los extremos legales que contemplan los artículos 250 251 Y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se pregunta nuevamente esta Representación Fiscal, ¿Cual es la pretensión real de las recurrentes al señalar que la decisión emanada del Juzgado sentenciador inobservo lo dispuesto en el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia conculco los derechos fundamentales de sus representados del debido proceso y del derecho a la defensa? de que forma se conculcan nos preguntamos, debemos adivinar? debe existir una relación clara y precisa acerca de las pretensiones jurídicas esgrimidas por la Defensa. En tal sentido ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, consideramos quienes suscribimos que el hecho denunciado no es motivo de recurrir por ante la Corte de Apelaciones, violando de esta manera lo establecido en el articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que solicito sea desestimado el hecho denunciado en el punta previa por no ser competencia de esa Instancia Superior. (…) “…el recurrir de manera prejuiciosa y con la única intención de realizar una labor de entorpecer el desarrollo del debido proceso, desconociendo fehacientemente y malinterpretando las decisiones recurribles que taxativamente señala el articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, al indicar el recurrente que se violaron preceptos constitucionales relativos al debido proceso, observando que en momento alguno no se efectuó acto o actividad que subvierta el orden procesal y legal, bien puede evidenciarse que el Juzgado cumplió a cabalidad con lo estipulado en el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, ciudadanos Magistrados, en acato a las atribuciones consagradas en el articulo 285, ordinal 2° de la Constitución Nacional, que señala: "Articulo 285. Son atribuciones del Ministerio Publico: Ordinal 2. Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso". Para mayor ilustración es precise indicar alas abogados defensoras que invocan la nulidad, que el Ministerio Publico en la averiguación iniciada por la Fiscalia Octogésima Tercera del Área Metropolitana de Caracas, despacho adscrito a la Dirección de Protección de los Derechos Fundamentales, el cual comisiono para investigar todo lo concerniente al homicidio de los ciudadanos de los ciudadanos MONSALVE RANGEL MAX JOSE Y LOZADA PUENTES JOHAN JESUS, en la cual quedo plenamente demostrada la participación de los ciudadanos LUIS ENRIQUE URIBE, OSKI EMILIO MONCAYO MATOS, , RAISMIR JESUS LOYO Y THOMAS RAFAEL MARVAL, funcionarios publico al momento de suceder los hechos en el ejercicio de sus funciones, contraviniendo Preceptos Constitucionales y Pactos, Convenios y Tratados Internacionales. Es menester indicar, que de conformidad a lo preceptuado en el articulo articulo 37 numeral 10 de la Ley Orgánica el Ministerio Publico, establece que loa Fiscales del Ministerio Publico gozan del deber y la atribución de: " ... Promover y realizar durante la fase preparatoria de la investigación penal, todo cuanto estimen conveniente al mejor esclarecimiento de los hechos.", lo que queda ampliamente aclarado que no se restringe la facultad de solicitar y recabar toda la información que sea necesaria para el total esclarecimiento del hecho que se investiga, pretendiendo de esta manera la defensa en limitar las atribuciones conferidas con el único propósito de desvirtuar la conducta atípica de sus defendidos. Por ultimo ciudadanos Magistrados, la Defensa promueve en su escrito Copia simple del acta de audiencia oral celebrada en fecha 29 de febrero de 2008 en el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial, así como copia de la decisión emanada del Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial, en la cual fundamento su decisión, desconociendo las razones o fundamentos de tal promoción de las mencionadas actas. La finalidad del proceso no es otra sino la de establecer la responsabilidad o no del sujeto imputado ajustado a la norma penal la cual quedara determinada mediante una sentencia definitiva y por supuesto se hace necesario que después de una exhaustiva investigación Criminalistica realizada por el Representante de la Vindicta Publica, para que dicho proceso sea legal, justo, proporcional y debido, se presente a los imputados ante un Juez en funciones de Control de la Jurisdicción competente y con las garantías Constitucionales establecidas en la Carta Magna, a fin de que decida sobre la medida judicial preventiva de libertad solicitada, tal como sucedió en la Audiencia celebrada en el presente caso; correspondiéndole a la defensa demostrar la inocencia de los imputados, la cual el Representante Fiscal en ningún momento ha desconocido como garante de la Norma Constitucional y su parte de buena fe, sin embargo, en la investigación se logro recabar suficientes medios de pruebas que determinan la responsabilidad penal de los ciudadanos LUIS ENRIQUE URIBE, OSKI EMILIO MONCAYO MATOS, RAISMIR JESUS LOYO Y THOMAS RAFAEL MARVAL, Y demostrar al ciudadano Juez en Funciones de Control, que están dados todos los supuestos legales para decretar la Medida de Privación Preventiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en el articulo 250 numerales 1°, 2° Y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, que exige que el hecho punible merezca pena privativa de la libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, los fundados elementos de convicción, el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, adaptándose a lo pautado en el articulo 251 numerales 1 ° 2° Y 3° Ejusdem, en virtud de que la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, en especial, la perdida de una vida, la cual guarda estrecha relación con el peligro de obstaculización conforme a lo previsto en el articulo 252 numerales 1° Y 2°, del mencionado Código Orgánico, que bajo la presunción de la grave sospecha de que los imputados destruirán, modificaran, ocultaran o falsificaran elementos de convicción e influirán por intermedio de otros para que testigos se comporten de manera desleal o reticente, supuestos estos que se dieron a cabalidad”… V.- MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.- Obviamente los delitos no deben quedar impunes, ya que el propiciar esto conllevaría a un resquebrajamiento no solo de los valores sociales, sino de la propia sociedad en que nos desenvolvemos, toda vez que conforme al Último Aparte del Artículo 30 Constitucional... “El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados” No obstante lo anterior, conforme a la Garantía de la Tutela Judicial Efectiva contemplada en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ese mismo Estado que debe proteger a las victimas por los delitos comunes cometidos por cualquier persona, es el mismo Estado que, conforme a parte del Aparte de esta última norma citada, debe garantizar... “...una justicia...expedita, sin dilaciones indebidas”... Particularmente interesante, en este sentido, es la relativamente reciente Sentencia 492 del 1-4-08, de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal… “...la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano”... (...) “Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. (...) “...el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal”... (...) Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad: 1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad. (...) “...el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate. (...) Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente: “La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De ésto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad” (Crf. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2003, p. 94). “De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación. “Así, advierte esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre). “Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido: “… más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan” (STC 128/1995, de 26 de julio). “Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a) , la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia n° 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala)”.... En el caso que nos ocupa, conociendo el Ministerio Público que desde Septiembre de 2004 se cometió un hecho de aflicción a bienes jurídicos, que merecía ser investigado, imputado y accionado, es TRES (3) AÑOS Y SEIS (6) MESES DESPUES del acaecimiento de esos hechos que la Fiscalía 83º del Ministerio Público, de Caracas, acusa a los hoy apelantes. Y lo hace en un procedimiento investigativo que de acuerdo a lo narrado, no siempre tuvo el conocimiento de parte de los hoy imputados. Frente a esto, la Sala se abstiene de anularlo siguiendo el criterio del Tribunal Supremo de Justicia en sus Salas Constitucional y de Casación Penal, sobre la necesidad del conocimiento formal de la imputación. Y esta abstención obedece a que los propios apelantes, en audiencia, asistidos de defensa letrada, ellos mismos declaran libremente como lo hicieron el 15-11-07 ante el Juzgado 27º de Control de este Circuito que “…acudimos desde el mes de septiembre hasta el mes de diciembre a cada una de las citaciones con la finalidad de darle cumplimiento a lo ahí planteado”… (Uribe); o que “…hubo solamente dos notificaciones para asistir a la Fiscalía de lo cual (sic) asistí y hablé con el Fiscal...hasta que me enteré de toda esta situación”... (Marval); y que “…las citaciones que llegaron, asistimos ala (sic) Fiscalía en el año”... (Moncayo); o que “…todas las anteriores del año 2006, nosotros acudimos a Fiscalía”... (Loyo) O más propiamente, como ocurrió en la Audiencia de que se derivó la apelada, en cuya Acta se lee que la propia defensora apelante, la Dra. Donmar admitió que “…mis defendidos tenían carácter de imputados, circunstancia que ocurrió ante el Juzgado 42 en funciones de Control”… Razones esgrimidas por la propia parte imputada, lo suficientemente ostensible, para que esta Alzada esté imposibilitada de anular actuaciones de investigación que realizadas y habiendo ellas señalado a los imputados como supuestos participes en los hechos, ellos aun no habían sido formalmente imputados en detrimento de, entre otras normas, los Artículos 124 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero esta circunstancia, a criterio de la Sala, y en base a una real noción de proporcionalidad que no debe limitarse exclusivamente a valorar el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal (cuyo supuesto, obviamente, no acaece aun en la causa porque los imputados no han estado realmente coercionados por un lapso de dos (2) años), hace que lo proporcional en el proceso penal dentro de un sistema que propicia el enjuiciamiento en libertad, conduce a darle significado o efecto procesal a la dilación del Ministerio Público a estructurar un verdadera acción penal con la concreción de un acto conclusivo de la fase preparatoria. Y este acto conclusivo se legitima tanto por (a) el conocimiento de los actos que lo sustentan, por el defendible, sino también por (b) el que haya sido oportuno para no propiciar detenciones a destiempo, a tanto tiempo como más de tres (3) años y seis (6) meses después de los hechos. Hablar de “peligro de fuga” o de “obstaculización procesal” como sustento de una privación judicial preventiva de libertad si durante más de tres (3) años no ha habido abstracción de los imputados al proceso, ni éste ha sido obstaculizado por aquellos, es un sinsentido porque habla mal de la entidad de una medida de tal gravedad, en un momento tan tardío. Una investigación fiscal que duró más de cuarenta y dos (42) meses, sabiéndose desde el comienzo que el hecho objeto del proceso revelaba la supuesta represión policial asumida por los hoy acusados, de delitos de tanta significación como los que afectan la propiedad a través del constreñimiento armado o la privación de la libertad del tenedor de bienes (dizque realizados por las victimas), no es precisamente un alarde de diligencia procesal. Y en esta dilación en concretar una acción que permita iniciar el camino indagativo para afirmar o negar la condición de presuntos inocentes o certeros culpables de los acusados, siendo aquella causada por parte distinta a los acusados, conduce, proporcionalmente, a atenuar la pretensión de coerción en contra de los apelantes. Ante esto hay que afirmar que el principal derecho de los justiciables es el de la tutela judicial efectiva y la tardanza en esta es afrentar esa garantía. Así, no hay que perder de vista, conforme a la Sentencia Nº 820, del 15-4-03 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la coerción en nuestro proceso penal comporta medidas... “...de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican y limitan. Se trata de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del actor de sustraerse de la administración de justicia”... Y la doctrina patria no ha dejado de reconocer este valor supremo de la libertad en el proceso. Uno de nuestros mas densos doctrinarios procesales penales, el Dr. Carmelo Borrego, es del criterio que... “Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la libertad de tránsito, de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social” (Cfr. BORREGO, Carmelo. La Constitución y el Proceso Penal. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p. 90). Y variados son los instrumentos internacionales que por vía del Artículo 23 Constitucional así nos los instruyen como el Artículo 9.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (ratificado por Venezuela en 1978, G.O. 2.146); o el Artículo 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José, Costa Rica, ratificada por Venezuela de acuerdo a la G.O 31256 del 14-6-77), Artículo que impone esa coerción... “...dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad”... Pretender que más de tres (3) años y seis (6) meses después del hecho, es ahora que se requiere a los imputados privados de libertad, nos hace afirmar que estamos ante un especifico caso de innecesidad actual de tal privación “preventiva” de libertad, en contra de los acusados apelantes, toda vez que no fue por su tardanza que le bastó al Ministerio Público cuarenta y dos (42) meses estar convencido de acusar. Hablar que es ahora que existe obstáculo procesal y peligro de fuga que impida el normal desarrollo del proceso es un argumento deleznable. Ahora bien, si lo que se impone en lugar de la privación judicial preventiva de libertad es el dictado en contra de los imputados de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, ¿cuál debe ser la entidad de ésta? Y la respuesta está en la valoración de los elementos de convicción con los que se cuenta en este momento tan inicial del proceso, a pesar de lo tardío en procurarse. Y estos elementos revelan que aun admitiéndose la eventualidad de la tesis que los hechos acaecieron como consecuencia de actividades de represión policial de delitos, esta Sala observa que hubo un componente de exceso policial en tal represión. Y ello se objetiviza en autos: hubo dos victimas mortales como consecuencia de una actuación para impedir el encuentro de supuestos delincuentes con quien presuntamente los malogrados habían ilegalmente retenido a cambio de un pago. Pero en la propia libertad para el momento de los hechos, de aquel que supuestamente había sido privado de su libertad a cambio de un pago, se deduce que la actuación policial estuvo -de acuerdo a los elementos de convicción existentes hoy- inidoneamente concebida y esa presunta mala praxis policial se adscribe a los tipos penales imputados por el Ministerio Público, en la oportunidad de la recurrida. En efecto, si de acuerdo a sendas entrevistas suscrita el 6-9-04 por el ciudadano Gabriel Fuenmayor, a éste lo interceptaron sujetos que portaban… “…arma de fuego, quien nos sometió…nos dejaron abandonados…me quitaron el reloj, el anillo, una esclava, una pulsera y una cadena...” (Resaltado de la Sala), como lo dijo en la primera; o que los supuestos delincuentes lo que… “…querían era dinero...que les diera quince millones......les dije que tenía solo trece millones...me llamaron...que nos veíamos adentro de la Universidad Central de Venezuela...los funcionarios que estaban conmigo me dijeron que me quedara tranquilo, que ellos iban a buscar la camioneta”… (Resaltado de la Sala), reportándose policialmente después que, ciertamente, en ese sitio, en… “…las afueras del Hospital Clínico Universitario (UCV)...sobre el pavimento se observaron…un arma de fuego tipo pistola...calibre milímetros, seriales desbastados (sic)...un teléfono celular...una cartera...en su interior de una cédula...a nombre de: MONSALVE RANGEL, Max...tres conchas percutidas calibre 9 milímetros...a seis metros de distancia...cuatro conchas percutidas calibre 9 milímetros... los cuerpos sin vida de dos personas del sexo masculino......cédula...a nombre de LOZADA PUENTES, Jojan...en el bolsillo anterior derecho fue localizada una cacerina contentiva de catorce balas sin percutir calibre 9 milímetros...”, ello no obsta para considerar que los médicos forense revelaron que al cadáver de Monsalve le encontraron “...3) heridas por arma de fuego de proyectil único al torax”..., y al de Lozada “...Múltiples heridas producidas por el paso de proyectil único disparado por arma de fuego ubicado en: Tórax, abdomen y miembro superior derecho”… Esto patentiza que, preliminarmente considerado, hubo un exceso policial por la asimetría de actuación que implica repeler a supuestos delincuentes que no constreñían actualmente a nadie (pero que supuestamente lo hicieron horas antes a cambio de un importe) con un proceder, más que disuasorio, extintivo, como lo es disparar a matar. Es por ello que para esta sala lo racional es dictar a los ahora acusados, por los delitos por los que fueron imputados en ocasión de la recurrida, a saber… “...HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 408 Ordinal 1º en relación con el artículo 424 del Código Penal Vigente para la época en que ocurrieron los hechos…ABUSO DE FUNCIONES artículo 67 de la Ley contra la Corrupción Y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 282 en relación con el artículo 275 ambos del Código Penal Vigente para la época de los hechos previsto”…, medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, bajo la modalidad de: (a) fianza, imponiéndole a cada uno de los acusados la presentación de dos fiadores que devenguen 160 unidades tributarias mensuales, cada uno de los fiadores; (b) Prohibición de salida de la ciudad de Caracas, sin previa autorización del tribunal de la causa, (c) La presentación periódica cada ocho (8) días de los acusados ante la oficina de presentación de procesados de este Circuito, y (d) La expresa prohibición de comunicarse o contactarse con los familiares de la victima, conforme a los Numerales 8, 4, 3 y 6, respectivamente, del Artículo 256, y el Artículo 258, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; medidas éstas que les será impuesta a los acusados, previo traslado, inmediatamente después de la recepción de las actuaciones originales de la causa, por parte del nuevo tribunal de control que seguirá conociendo la causa toda vez que conforme al Artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal… “Prohibición. Los jueces que pronunciaron o concurrieron a dictar la decisión anulada no podrán intervenir en el nuevo proceso”. De allí que el nuevo juez de control al que aleatoriamente se le distribuirá la causa, verificará la conformidad de los fiadores exigidos. Y ASI SE DECIDE.- DISPOSITIVA.- En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, 1. En atención al Aparte del Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y los Artículos 9, 243, 247, y el Artículo 434, todos del Código Orgánico Procesal Penal DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACION INTERPUESTA y así revoca la recurrida dictada el 29-2-08 por el Juzgado 45º de Control de este Circuito, en la que se dispuso la... “...MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos LOYO RAISMIR, MARJAL THOMAS RAFAEL, MONCAYO MATOS OSKI EMILIO Y LUIS ENRIQUE URIBE, por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1º en relación con el artículo 424 del Código Penal Vigente para la época en que ocurrieron los hechos, USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el articulo 282 de Código Penal en concordancia con el articulo 275, 280 y 282 ejusdem, QUEBRANTAMIENTO DE PRINCIPIOS INTERNACIONALES, previsto en el numeral 3ª DEL ARTICULO 156 DEL Código Penal en relación con el articulo 4 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica y ABUSO DE FUNCIONES previsto y sancionado en el articulo 67 de la Ley Contra la Corrupción concatenado con el articulo 89 del Código Penal”… 2. Decreta en contra de los imputados apelantes, hoy acusados, conforme a los Numerales 8, 4, 3 y 6, respectivamente, del Artículo 256, y el Artículo 258, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, bajo la modalidad de: (i) fianza, imponiéndole a cada uno de los acusados la presentación de dos fiadores que devenguen 160 unidades tributarias cada uno de los fiadores, mensualmente; (ii) Prohibición de salida de la ciudad de Caracas, sin previa autorización del tribunal de la causa, (iii) La presentación periódica de los acusados cada ocho (8) días ante la oficina de presentación de procesados de este Circuito, y cuando se lo exija el Tribunal, y (iv) La expresa prohibición de comunicarse o contactarse con los familiares de las victimas; 3) Estas medidas se dictan por encontrar la Sala que, preliminarmente, se encuentra acreditado en autos, en contra de los imputados, hoy acusados, los mismos delitos por los que se les dictó la medida judicial preventiva de libertad objeto del recurso; 4) Las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, les será impuesta a los acusados, previo traslado, después de la recepción de las actuaciones originales, por el nuevo tribunal de control que seguirá conociendo la causa, conforme al Artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal; 5) El nuevo juez de control de la causa al que aleatoriamente se le distribuirá la causa, verificará la conformidad de los fiadores exigidos. Por los anteriores componentes de la dispositiva de este fallo, es que se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta. Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y notifíquese de la misma a las partes, inclusive a los apelantes en su sitio de reclusión. Remítase, de inmediato, la totalidad de las actuaciones a la oficina distribuidora de causas de este Circuito para que las distribuya a tribunal de control distinto al de la revocada. Remítase copia certificada de este fallo al juzgado de la anulada. Remítase en su oportunidad, al juzgado de la causa, las resultas de las notificaciones efectuadas. Remítase copia certificada de este fallo al Director, y al Jefe de la División Nacional Contra Homicidios, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas. Cúmplase de inmediato por Secretaría. EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE) DR. ANGEL ZERPA APONTE EL JUEZ EL JUEZ DR. JOSE ALONSO DUGARTE R. DR. JUAN CARLOS VILLEGAS M. LA SECRETARIA ABG. ADRIANA LÓPEZ En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. ADRIANA LOPEZ AZA/JADR/JCVC/AL/legm.-.- CAUSA N° 2284-08.-