JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, cinco (05) de junio de dos mil ocho (2008)
198° y 149°
Asunto N° AP21-R-2008-000619
PARTE ACTORA: LORENZO JOSE GAZCON TOVAR, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 8.929.603.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: YOYSELENE HERNÁNDEZ, abogada en ejercicio, inscrita en Inpreabogado bajo el N° 97.719.
PARTE DEMANDADA: INVERSORA LITTLE TOWER C. A., ESPACIO LUIGI, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12 de abril de 2002, bajo el N° 77, Tomo 84-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: GERMAN ACOSTA y MIGUEL CENTENO, abogados en ejercicio, inscritos en Inpreabogado bajo los Nros. 93.923 y 93.922, respectivamente.
MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES
La sentencia apelada, de fecha 17 de abril de 2008, inserta a los folios del 24 al 36 de la pieza 2, en su parte dispositiva, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la Prescripción alegada por la parte Demandada en su escrito de Contestación de la Demanda. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano LORENZO JOSE GAZCON TOVAR, contra “INVERSORA LITTLE TOWER CA. (ESPACIO LUIGI)”, condenándose a está a pagar al demandante los conceptos: De las actas procesales consta que la demandada consigna recibos de pagos, donde se evidencia que el ultimo salario devengado por el trabajador es de Bs. 1.533.018,65 BF.1.533,01, este salario evidentemente variaba porque el demandante ganaba por Cuenta de Participación es decir por porcentaje que aunque en el libelo de demanda se expresa 60 %, este porcentaje no lo prueban como tal en autos ninguna de las partes, por ello es evidente que se toma como cierto el recibo consignado en autos folio 213 marcado “E” , con fecha 31-08-2004, como se trata de salario variable, tomo este como cierto, ya que el ultimo recibo al 31- 10- 2004 un monto muy pequeño siendo que el demandante se retira en fecha 07-10-2004, no podría tomar este porque efectivamente no termino de laborar el mes completo, para beneficio del actor el monto correspondiente a Bs. F. 1.533,01, es el que mas se acerca al monto reconocido en la contestación de la demanda por la accionada, se toma este como ultimo salario, para el calculo de la Antigüedad. Se nombra experto Contable para el cálculo de la Antigüedad en razón de Bs.F. 1.533,01 como base de último salario, mas los intereses que pudieran corresponderle. Para los años anteriores la demandada niega los salarios de todos estos periodos, de servicio personal del demandante para su empresa, los salarios que se tomaran como base para el calculo de las vacaciones, utilidades y demás beneficios derivados de sus prestaciones sociales son efectivamente los que se demuestran en Autos, por ambas partes ya que son los mismos recibos de pagos, es decir: Comienzo para el año 2001. Salario Demostrado en Autos Mes Octubre 2001: Sacar Total de Recibos Consignados de todos los meses trabajados para los años 2001, 2002, 2003, y 2004, desde el comienzo del mes de octubre 2001, contentivos de los folios 134 al 215, hasta su real retiro que fue en fecha octubre del 2004, las utilidades se harán en razón de 15 días de salario por cada año, ya que la empresa no esta obligada a cancelar lo solicitado por el demandante a razón de treinta días, o mas, la Ley señala un mínimo de 15 días por pago de Utilidades Se nombra experto Contable para el cálculo de todos estos salarios consignados en 33 recibos de pago que constan en el expediente, mas sus respectivos intereses;, para todos estos conceptos se designa experto contable para los respectivos cálculos, corrección monetaria, así como los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela aplica el criterio de que estos conceptos proceden, tal como lo ha establecido nuestro Máximo Tribunal TERCERO: No hay condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes resultó totalmente vencida en este juicio.”
La apelante –demandante-, en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que el salario base para el cálculo de los conceptos demandados comprende las horas extraordinarias trabajadas, días feriados trabajados y bono nocturno; se partió de un falso supuesto; no se tomó en consideración lo detallado en los recibos de pago que devengaba diariamente y es lo que debe considerarse como salario; en los recibos se detallaba diariamente lo que ganaba como participación; en los recibos se indica que ganaba diariamente participación y le descontaban porcentaje de tarjetas y productos comprados para hacer el neto a pagar al trabajador que no deberían descontarse; lo único que se debería descontar es el retiro a cuenta; en cuanto al cálculo de las prestaciones sociales en la sentencia se estableció un salario fijo mensual y debe ser calculada con base al salario variable; solicita se considere los descuentos como parte del salario; en cuanto a los días feriados en los recibos de pago se señala día a día los días trabajados, por convenio se estableció que tendría un día de descanso que es feriado y se incluyó en los cálculos; en cuanto a las horas extraordinarias en la cláusula quinta del convenio interno se estableció que tendría un horario que excedía de las 8 horas, las cuales fueron trabajadas y en la reforma del libelo se indicó el número de horas extraordinarias; en cuanto al bono nocturno es parte del salario y debe pagarse, la demandada en la contestación de la demanda no indicó nada sobre este concepto por lo que quedó confesa; con respecto a los demás conceptos está conforme.
El juez interrogó a la parte si esos son los únicos fundamentos de la apelación, ante lo cual señaló que circunscribe su apelación a lo expuesto.
La parte demandada expuso que las pruebas de las horas extraordinarias, días feriados y bono nocturno corresponden al actor; no se especifican los días ni el horario en esos días; no se causaron las horas extraordinarias; en el contrato se dicen los conceptos para el salario del trabajador; el salario era una participación y se le hacían descuentos que no forman parte del salario.
Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:
La parte actora, en su libelo de demanda, reclama el pago de los conceptos de antigüedad, intereses sobre prestaciones, vacaciones fraccionadas, vacaciones, utilidades fraccionadas, utilidades, horas extraordinarias diurnas, horas extraordinarias nocturnas, y días feriados trabajados y no remunerados, salarios pendientes de pago, todo lo cual totaliza en la cantidad de Bs. 103.649.007,29.
La parte accionada, mediante escrito contentivo de la contestación de la demanda –folios del 246 al 265 de la pieza 1- y por exposición oral en la audiencia de juicio, expuso que ciertamente existía una relación con el demandante, que comenzó el 19 de octubre de 2001 y finalizó el 07 de octubre de 2004, pero que era una relación de cuentas en participación, una relación civil, no era de naturaleza laboral, no estaba subordinado a la empresa, no cumplía un horario de trabajo, pero ante la decisión judicial definitivamente firme sobre la existencia de la relación de trabajo, admitió la existencia de la misma; negó pormenorizadamente los conceptos y salarios alegados por la actora.
Contrastando el contenido de la demanda, con la sentencia apelada, se aprecia que el a quo negó para el demandante el pago de 30 días de utilidades, estableciendo que eran sólo 15 días de utilidades; le niega también a la parte demandante el derecho al reclamo por horas extraordinarias de trabajo –diurnas y nocturnas-, días feriados y el salario de los meses de septiembre y octubre de 2004.
De esta manera, la carga probatoria queda dividida en los siguientes términos: le corresponde a la parte actora demostrar el trabajo efectivo en horas en exceso de la jornada ordinaria que debía cumplir el actor, así como el trabajo en días feriados; a la accionada le corresponde demostrar que pagó el salario de septiembre y octubre de 2004.
En la oportunidad procesal para ello –inicio de la audiencia preliminar- las partes hicieron uso de su derecho, promoviendo la parte actora documentales, exhibición, informe y testimoniales; las de la demandada consistieron en instrumentales. El Tribunal de la primera instancia, por autos de fecha 22 de octubre de 2007 –folios 270 y 271 de la pieza 1- se pronuncia admitiendo las pruebas, con excepción de la prueba de exhibición, promovida por la parte actora.
Procede ahora esta alzada con el análisis y valoración de las pruebas de autos, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba.
A los folios 67 a 99 de la pieza 1, cursan en fotocopia recibos suscritos únicamente por el trabajador demandante, los cuales fueron admitidos de manera expresa por la demandada, señalando concretamente que eran recibos que correspondían a los consignados por ella –la demandada- admitiéndolos como prueba en su contendido. Los recibos que fueron consignados por la demandada, en la oportunidad legal para ello, cursan a los folios del 134 al 215 de la pieza 1, adicionando comprobantes de egreso, relativos a los pagos de los recibos. Al tratarse de documentales similares, presentadas por cada parte, se entienden admitidas, por lo que se valoran por esta alzada, demostrándose con ellos los montos percibidos por el actor en cada uno de los períodos indicados en los referidos recibos, incluyendo el pago en el mes de septiembre de 2004 –folios 99 y 214 de la pieza 1-; el relativo al mes de octubre de 2004 –folio 215 de la pieza 1- no se encuentra firmado por el actor, ni éste lo acompañó con su escrito de promoción de pruebas, por lo que, contrariamente a los expuesto por el Tribunal de la primera instancia en la sentencia apelada, dicho mes no fue pagado por el patrono, pero como no fue objeto de la apelación por la parte demandante, no procede acordar su pago. Así se establece.
En cuanto a los comprobantes de egreso, aportados por la demandada y no impugnados por la demandante, insertos a los folios 134 a 137, 140, 141, 143,145, 146, 148, 150, 151, 153, 154, 156, 157, 159, 160, 162, 164 a 166, 168, 171, 172, 174, 175, 177, 179, 185 a 187, 189, 191, 192, 194, 195, 197, 199 a 201 y 204 de la pieza 1, se aprecia que la accionada hizo los pagos que se mencionan en dichos comprobantes, sin embargo, ninguno hace referencia a los meses de septiembre y octubre de 2004.
A los folios del 104 al 127 de la pieza 1, cursa en fotocopia decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual, entiende esta alzada, se consigna a los fines de ilustrar al juzgador y facilitar su tarea de investigación sobre sentencias o sobre doctrinas de la mencionada Sala.
A los folios del 128 al 131 de la pieza 1, se acompaña por la accionada un relación de tasas de interés, emanadas, a su decir, del Banco Central de Venezuela, cuestión ésta no discutida en este juicio, por lo que se desecha como prueba a favor de quien las consigna.
A los folios del 227 al 244 de la pieza 1, cursan en fotocopia diferentes decisiones dictadas por los Tribunales de la República, en los cuales son las mismas partes de este pleito, las cuales sirven de orientación al sentenciador y así serán consideradas.
A los folios del 283 al 322 de la pieza 1, se encuentran insertas comunicación de fecha 28 de octubre de 2007 y anexos –diferentes comunicaciones internas y reglamento interno-, enviados por Consorcio Recreo, administradora del Centro Comercial El Recreo, la cual se aprecia al no haberse impugnado en forma alguna por la demandada, sino más bien admitida, desprendiéndose de las mismas el horario a regir para los comerciantes y público que se encuentra en el mencionado centro comercial; sin embargo en nada incide en cuanto a la cuestión a debatir en este proceso, porque ello no está referido a la prestación del servicio por las personas que laboran en la demandada, sean o no trabajadores subordinados, en cuyo caso nada aporta para desvirtuar los efectos de la presunción por la aceptación de una prestación de servicios personales.
A los folios del 03 al 07 de la pieza 2, cursa comunicación de fecha 23 de noviembre de 2007 y anexos, remitidos por Banesco Banca Universal, suministrando la información que le fuera requerida por el Tribunal de la primera instancia, donde se hace constar que en dicha institución bancaria se mantiene una cuenta corriente a nombre del actor, que es una cuenta de nómina, adjuntando un resumen de los movimientos de dicha cuenta entre abril y noviembre de 2004, tiempo muy inferior al indicado por el actor como de antigüedad en la demandada. Esta prueba por sí sola no es suficiente para desvirtuar la presunción surgida por la prestación de servicios personales.
No hay más pruebas por analizar y valorar.
Al respecto se observa:
Como se dijera en precedencia, la parte actora reclama el pago de las horas extraordinarias diurnas y nocturnas y días feriados trabajados que, a decir del demandante, fueron laborados en la sede de la accionada.
El trabajo efectuado en exceso de la jornada ordinaria y en días feriados, cuando es negado en forma simple por el empleador, corresponde su demostración al reclamante.
De las actas procesales no se evidencia la comprobación de tales hechos –trabajo en horas extraordinarias diurnas, nocturnas y días feriados trabajados-, porque el horario informado por la administración del centro comercial donde tiene su asiento el local donde se prestó el servicio, no puede entenderse como la jornada o el horario cumplido por el demandante; lo que demuestra, a lo sumo, es el horario en el cual funcionaría el centro comercial y los comercios en él instalados, pero no el horario a las jornadas laborados por un trabajador específico, en cuyo caso, resulta improcedente el reclamo por el pago de horas extraordinarias diurnas y nocturnas y días feriados trabajados. Así se declara.
Por otra parte, quedó demostrado del análisis y valoración de las pruebas, que la demandada no cumplió con la carga probatoria que le correspondía en relación con el pago del salario en el mes de octubre de 2004, esto es, por los siete primeros días del mes, ya que la relación finalizó, como quedó indubitablemente demostrado, ocurrió el 07 de octubre de 2004; no obstante, como la accionada acompañó un recibo correspondiente a ese período, indicando que había pagado los salarios, pero sin firmas, constituye una afirmación que el trabajador tenía derecho al salario de Bs. F. 357,75 en el mes de octubre de 2004, pero al no ser materia u objeto del recurso, no resulta procedente pronunciarse esta alzada sobre ello. Así se decide.
En cuanto al bono nocturno reclamado por la actora en la audiencia de alzada, revisadas las actas procesales, se constató que la accionante limitó su pedimento a los conceptos de antigüedad, intereses sobre prestaciones, vacaciones fraccionadas, vacaciones, utilidades fraccionadas, utilidades, horas extraordinarias diurnas, horas extraordinarias nocturnas, y días feriados trabajados y no remunerados y salarios pendientes de pago, en cuyo caso no demandó el concepto de bono nocturno, no siendo posible acordarlo por no cumplirse los extremos a que alude el Parágrafo Único del artículo 6° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se declara.
En conclusión, le corresponden al trabajador demandante los conceptos condenados por el Tribunal de la primera instancia. Así se establece.
Por aplicación al contenido in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora, a calcular desde el día siguiente a la finalización de la relación de trabajo –finalizó el 07 de octubre de 2004- hasta la fecha que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Por lo que se refiere a la corrección monetaria o la indexación, el Tribunal de la primera instancia, en la motiva del fallo, condenó a la demandada al pago de la corrección monetaria, a ser calculada desde la fecha de notificación de la demanda hasta la sentencia definitiva.
Sobre este punto se observa:
La extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Social, con ponencia de Rafael Alfonzo-Guzmán, en fecha 17 de marzo de 1993 acordó, por vía de doctrina de casación, la corrección monetaria, para ser calculada a partir de la finalización de la relación de trabajo; posteriormente se modificó el lapso a partir del cual se haría el cálculo, estableciéndolo a partir de la fecha de admisión de la demanda; luego se modificó nuevamente la oportunidad ubicándola en la fecha de la notificación, y así lo venía aplicando la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
Este criterio ha sido totalmente modificado por la Sala de Casación Social. En fallo de fecha 15 de junio de 2006, la Sala, con ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero, expuso:
“La norma anteriormente transcrita [se refiere al art. 185 LOPT], es clara en señalar que en el nuevo proceso laboral, la corrección monetaria o indexación procede sólo a partir de la ejecutoriedad del fallo y no desde la fecha de la exigibilidad del crédito, ni de la notificación del demandado como sucedía bajo el régimen procesal laboral anterior, por lo tanto, al ordenar la recurrida la corrección monetaria de la ‘suma debida’ desde la notificación de la demanda hasta la ejecución del fallo infringió por falta de aplicación el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo” (resaltado en negrita del Juzgado Superior) (Ramírez & Garay, tomo 234, p. 857).
El anterior criterio ha sido ratificado por la citada Sala, en fallo de fecha 18 de diciembre de 2006, expediente R. C. N° AA60-S-2006-001217, con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, así:
“(...) y en segundo lugar, ya es conocido que en el proceso laboral vigente, que tiene sus bases en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con el artículo 185 de dicho Texto Adjetivo Laboral, sólo opera la indexación a partir del decreto de ejecución hasta su materialización, cuando el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia (...)” (resaltado en negrita del Juzgado Superior).
Partiendo del hecho que la corrección monetaria se está aplicando a solicitud de parte o de oficio, puede inferirse que también se puede modificar a solicitud de parte o de oficio, se observa:
Este sentenciador, venía aplicando la doctrina de la Sala de Casación Social, a pesar de sostener que acordar la corrección monetaria en la forma que se venía aplicando –por la fase de sustanciación del proceso- no se traducía en violación por parte del Tribunal de la primera instancia del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues la Ley Adjetiva lo que hizo fue establecer la corrección monetaria en el lapso posterior a la ejecución del fallo –no suprimió lo que venía aplicando por doctrina en el régimen procesal laboral vigente el Tribunal Supremo de Justicia y los demás Tribunales de la República durante la sustanciación.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia de fecha 06 de diciembre de 2006 –expediente 06-0821- procedió, por solicitud de revisión, a anular un fallo de la Sala de Casación Social que acordó la corrección monetaria únicamente por el lapso establecido a partir del decreto de ejecución, señalando que la corrección monetaria debía calcularse por el tiempo transcurrido entre la admisión de la demanda y el pago efectivo de la obligación,
La Sala de Casación Social, acogiendo la doctrina sentada por la Sala Constitucional, en fallo de fecha 01 de marzo de 2007, por sentencia N° 252, dictada en el expediente Nº AA60-S-2006-001099, expuso:
“(...) en cuanto a los intereses de mora, contados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la sentencia definitiva, serán calculados a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela; y para la corrección monetaria, se ordena su cálculo a partir de la fecha de notificación de la demandada hasta la sentencia definitiva.”
Posteriormente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fallos de fechas 26 de junio de 2007 (sentencia N° 1408, expediente AA60-S-2007-000092), 28 de junio de 2007 (sentencia N° 1412, expediente AA60-S-2006-002120), 02 de agosto de 2007 (sentencia N° 1736, expediente AA60-S-2007-000096) y 18 de septiembre de 2007 (sentencia N° 1865, expediente AA60-S-2007-000260), entre los cuales se destaca el último mencionado, que sentó:
“Se ordena la corrección monetaria del monto condenado a pagar, solamente si la demandada no cumpliere voluntariamente, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 [de] la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo.” (resaltado en negrita del Juzgado Superior).
Así, la Sala persiste en su criterio sobre la aplicación de la corrección monetaria –en los juicios iniciados luego de la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo- a partir del decreto de ejecución de la sentencia, si la parte condenada no cumple voluntariamente con los términos del dispositivo en el lapso para ello –artículo 180 eiusdem.
No obstante lo expuesto, en fecha 15 de noviembre de 2007, la Sala de Casación Social, por sentencia N° 2307, dictada en el expediente AA60-S-2007-000883, con ponencia del magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, tratándose de un juicio iniciado luego de la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sentó:
“De igual forma, esta Sala ordena la corrección monetaria del monto que por concepto de prestaciones sociales fue condenada la demandada a pagar, desde la admisión de la demanda hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral del presente fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a las partes, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que se designará al efecto. Para la determinación del monto que resulte de la indexación ordenada, el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá oficiar al Banco Central de Venezuela a objeto de que envíe los índices inflacionarios correspondientes.
Pero en fecha 21 de noviembre de 2007, la citada sala, en fallo de fecha 21 de noviembre de 2007, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, expediente AA60-S-2007-000758, sentencia 2376, estableció:
“Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.”
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 13 de marzo de 2008 –expediente AA60-S-2007-001082, sentencia 0285-, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, señaló:
“Asimismo se ordena la corrección monetaria de cada una de las pensiones de jubilación insolutas, computadas mes a mes, a partir de la ruptura del vínculo de trabajo -31 de marzo de 2003- hasta la ejecución del fallo, en virtud de la mora en su pago, ya que se generaron (...)”
No obstante, advierte este sentenciador, que en el caso referido en última instancia, se hace alusión a la condenatoria de pensiones de jubilación, en cuyo caso, hasta tanto no sea ratificada o confirmada la doctrina para aplicación general, mantendremos el principio sobre el cómputo a partir del decreto de ejecución.
De esta manera la corrección monetaria se calculará a partir de la fecha del decreto de ejecución, a tenor de lo establecido en al artículo 185 mencionado en precedencia. Así se concluye.
Por las razones expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandante y PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por el ciudadano Lorenzo José Gascón Tovar contra la empresa Inversora Little Tower, C. A. (Espacio Luigui), partes identificadas a los autos, condenándose a ésta a pagarle al trabajador demandante los conceptos de antigüedad, intereses sobre prestaciones, vacaciones, vacaciones fraccionadas, utilidades y utilidades fraccionadas, a ser cuantificadas por experticia complementaria, conforme el siguientes fundamento: 1.- La experticia se llevara a efecto por un experto, designado por el Tribunal encargado de la ejecución del fallo. 2.- El experto considerará que la relación de trabajo transcurrió entre el 19 de octubre de 2001 y el 07 de octubre de 2004. 3.- El experto tendrá en cuenta que el salario devengado por el trabajador era variable. 4.- Para el cálculo de la antigüedad el experto tomará en cuenta el tiempo de servicio, cuantificando este concepto a razón del salario de 5 días por cada mes completo de servicio, calculados a partir del cuarto mes de servicios, inclusive, con el promedio del respectivo mes. 5.- El experto calculará los intereses sobre prestaciones sociales de acuerdo con la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela para cada período. 6.- El experto calculará las vacaciones vencidas y fraccionadas a razón del salario de 15 días para el primer año –19 de octubre de 2001 a 18 de octubre de 2002-, 16 días para el segundo año –19 de octubre de 2002 a 18 de octubre de 2003-, y las vacaciones fraccionadas a razón del salario de 14,66 días –19 de octubre de 2003 a 18 de septiembre de 2004-, todo de conformidad con los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del trabajo, todos estos días con base al salario promedio obtenido por el trabajador en el último año de servicios. 7.- El experto calculará las utilidades anuales y fraccionadas a razón de 15 días por año completo de servicios, en cuyo caso le corresponde el salario de 30 días por el período del 19 de octubre de 2001 a 19 de octubre de 2003 y 13,75 por las fraccionadas de octubre de 2003 a septiembre de 2004, todos estos días con base al salario promedio obtenido por el trabajador en el último año de servicios. 8.- La empleadora suministrará al experto la información que éste le requiera para hacer sus cálculos, en el entendido que de no hacerlo o hacerlo en forma falsa o incompleta, el experto hará sus cálculos con la información que obra a los autos, considerando que no puede debitarse del ingreso del trabajador (participación del asociado) los montos que aparecen en los recibos identificados como patente, porcentaje de tarjetas y productos comprados. 9.- El experto calculará los intereses de mora en la forma indicada en la parte motiva de esta sentencia. 10.- El experto indicará los montos en la moneda de curso legal a partir del primero de enero de 2008. 11.- Los honorarios profesionales del experto son por cuenta de la demandada.
Se modifica la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas al no resultar totalmente vencida alguna de las partes.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cinco (05) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008).
EL JUEZ
JUAN GARCÍA VARA
LA SECRETARIA
MARIELYS CARRASCO
En el día de hoy, cinco (05) de junio de dos mil ocho (2008), se publicó el presente fallo.-
LA SECRETARIA
MARIELYS CARRASCO
JGV/mc/mb.-
ASUNTO N° AP21-R-2008-000619
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