REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, Treinta (30) de junio de dos mil ocho (2008) 198º y 149º ASUNTO: AP21-L-2006-003340 Parte Demandante: WILLIAM JOSE FERNANDEZ, venezolano y titular de la cédula de identidad N° 6.730.853. Apoderado judicial: WALKER ARDILA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 64.122. Parte Demandada: FUNDACIÓN FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO “FONTUR”. Apoderados Judiciales de la parte Demandada: ELISA MARTÍNEZ, abogada en ejercicio, inscrita en el inpreabogado bajo el N ° 26.442. Motivo: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES. I ANTECEDENTES La presente causa se inició por demanda de diferencia por cobro de prestaciones sociales, incoada por el ciudadano WILLIAM JOSE FERNANDEZ RANGEL, contra la FONTUR, con base en los siguientes alegatos: Que comenzó a prestar sus servicios en fecha 16/01/1997, como Asistente Administrativo I, siendo despedido sin justa causa el 31/03/2004, siendo su último salario de Bsf. 939,80.mensuales. Que cumplía un horario de diario de 8:00 a.m a 5:00 p.m, de lunes a viernes con una hora de descanso. Que durante la relación de trabajo percibía una bonificación de fin de año que variaba cada año, pero a partir de 2002 percibía 150 días; que el bono vacacional a partir de 2002 era de 120 días más dos adicionales por cada dos años trabajados, es decir que para el 2004 le correspondía 114 días; que a partir del año 2000 percibía un bono en efectivo denominado bono de eficiencia. Que para el momento en que se da por terminada la relación de trabajo, el actor tenía un antigüedad de 07 años, 08 meses y 14 días al cual se suman los dos meses de preaviso omitido para resultar un antigüedad de 07 años, 10 meses y 14 días. Que se le adeudan 3 años y dos meses de bonificación de alimentación (cestaticket). Que se le adeuda de igual manera el pago fraccionado del bono vacacional, vacaciones y bonificación de fin de año 2004-2005, diferencia generada por el hecho de habérsele pagado desde septiembre del 1999, siendo tales conceptos intereses, bono vacacional, bonificación de fin de año, bono de eficiencia a salario básico. Que se le adeuda el cambio de régimen laboral producido en junio de 1997. Que el actor previamente introdujo solicitud de calificación de despido ante este mismo circuito judicial, y que en el transcurso del procedimiento, la parte demandada persistió en el despido, motivo por el cual en esta oportunidad demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales. Que los montos adeudados son lo siguientes: Bsf. 22.882,80 por 457 días de prestaciones sociales; Bsf. 20.601,47 por intereses generados por las prestaciones sociales desde 19/06/1997 al 31/08/2005; Bsf. 584,33 por 10 días de prestaciones complementarias; Bsf. 16.654,25 por 555 días de bonificación de fin de año; Bsf. 19.595,51 por 653 días de Bono Vacacional; Bsf. 4.501,15 por 150 días de Bono Único; Bsf. 3.090,79 por bono de eficiencia; Bsf. 75,34 por 15 días de salario dejados de liquidar; Bsf. 4.667,70 por 149 días por bono vacacional y vacaciones dejadas de disfrutar; Bsf. 3.915,86 por vacaciones fraccionadas y bono vacacional: Bsf. 3.915,82 por 125 días de bonificación de fin de año y bono único fraccionados; Bsf. 1.237,81 por 55 meses por plan de ahorro; Bsf. 8.765,00 por 150 días adicionales de indemnización del art. 125 de la LOT; Bsf. 3.506,00 correspondiente a 60 días sustitutivos de preaviso; Bsf. 5.821, 20 por bono de alimentación; Ascendiendo la demanda a la cantidad de Bsf. 91.401,53. De igual manera solicita sea declarada la demanda con lugar, se aplique la indexación a los montos demandados, y sea condenada la demandada al pago de las costas procesales y al pago de los honorarios profesionales en un 30 % calculados sobre el monto que resulten vencidos. Admitida la demanda, agotados los trámites de notificación, y no siendo posible la mediación, la parte demandada dio contestación a la demandada en los términos siguientes: De la Contestación a la Demanda: Como punto previo la demandada alegó que existe Cosa Juzgada, ya que en fecha 8-11-2004, se celebró una audiencia preliminar ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución, luego el 15-12-2004, las partes celebraron un acuerdo de pago, pagando su representado en fecha 01-02-2005, por Bsf.18.413, 10, por concepto de pago de prestaciones sociales y demás conceptos que le correspondían desde el 16-01-1997 hasta 30-8-2004, acuerdo que fue homologado por el Tribunal el 01-03-2005 quedando el expediente cerrado. Ahora bien, si el demandante aceptó la persistencia en el despido, y recibieron los pagos, mal podría a volver a reiniciar el pleito que ya las partes habían resuelto. Negó, rechazó y contradijo los hechos siguientes: la fecha de ingreso alegada del 16-1-1997, pues lo cierto fue que entró el 7-1-1997; los salarios alegados. Que el actor percibía su salario más otra cantidad por concepto del 20% por cesta alimentaria, pero la señalada cantidad la comenzó a percibir cuando ingresó como fijo, es decir, a partir del 16-09-1999. Negó y rechazó el horario alegado por el actor de 8:00 a.m hasta las 5:00 p.m, pues los cierto es que prestó servicios de 8:30 am a 12:30 pm y de 2:00 pm a 5:00 pm. Aceptó que el actor recibió una bonificación de fin de año de 60 días en el año 1997, en el año 1998 105 días, en 1999 y hasta el 2001, y a partir del 2002 recibió 120 días por bonificación de fin de año, pero lo cierto es que los 30 días adicionales eran por bono único, el cual fue aprobado sin incidencia salarial. Que también es cierto que recibió desde 1997 hasta el año 2001: 105 días por bono vacacional, y desde 2002 percibió 110 días, más un día cada dos años. Así para el año 2002 percibió 112 días, para el año 2003, 113 días, y para el año 2004 le correspondían 114 días. Que no es cierto que por una antigüedad de 8 años, le correspondan 36 días hábiles de vacaciones, pues para el momento de terminación de la relación de trabajo le correspondían vacaciones fraccionadas 23 días. En cuanto al bono de evaluación de eficiencia reclamado como parte del salario, adujo la parte demanda es otorgado por Fontur a sus trabajadores dos veces al año junio y diciembre, por lo que no puede ser parte del salario, por cuanto no se pagaba en una forma regular y permanente. Niega y rechaza, la antigüedad alegada de 7 años, 8 meses y 14 días, ya que lo cierto es que la antigüedad era de 7 años, 7 meses y 15 días. Que no es cierto que haya incumplido su representada desde enero de 1999 hasta marzo de 2002, con el pago del cesta ticket, pues lo cierto es que el actor no era beneficiario de la Ley Programa de Alimentación para los trabajadores, por cuanto devengaba más de 3 salarios mínimos. No es cierto que se le adeude vacaciones y bono vacacional 2003-2004, ya que el actor recibió el pago y así se evidencia de la liquidación. Que es cierto que su representada le adeuda la cantidad de Bsf. 9.127,90 por diferencia de prestaciones sociales, equivalente al reconocimiento del pago del 20% que mi representada le pagaba al actor bajo el concepto de cesta ticket. II DE LAS PRUEBAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Instrumentales las cuales corren insertas de los folios 253 al folio 298 de la pieza principal de la presente causa, las cuales se analizan a continuación: Marcado A cursa carta de despido, la cual se desecha del proceso, por no constituir un hecho controvertido, y así se establece. Por cuanto no fueron objeto de observaciones, se valoran y aprecian los documentos siguientes: Marcado B cursa, comunicación de fecha 17-1-2001, en la que le participan que su salario con inclusión de la cesta alimentaria a partir del 1-1-2001 es de Bsf. 462. Marcado B-1 comunicación en la que le participan que su salario con inclusión de la cesta alimentaria a partir de 1-3-2002 es de Bsf. 794; marcado D cursan evaluaciones de eficiencia, las cuales se desechan por no ser hechos controvertidos. Marcado C cursan instrumentos denominados acumulados de asignaciones y deducciones, de los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003 en los que se evidencian los salarios básicos devengados en el año 1998 Bs. 1.500.000; 1999: Bs. 1.386,010,00; 2000 Bs. 3.866.701,07; año 2001: Bs. 4.684.166,67; año 2002: Bs. 7.329.265,00; y 2003: Bs. 7.839.000,00; de igual forma se evidencia de los citados instrumentos que desde 1999 percibió anualmente las siguientes cantidades por cesta alimentaria: Bs. 191.844,00; 2000:Bs. 910.614,40; 2001: Bs. 900.900,00; 2002: Bs. 1.465.853,00; y 2003: Bs. 1.595.860,40; por bonificación de fin de año recibió las siguientes cantidades 1999: 1.119.083; 2000: Bs. 1.342.901,00; 2001: Bs. 1.482.250; 2002: Bs. 2.727.972,00 y 2003: Bs. 3.000.316,00. Así se establece. Marcado C1 cursa copia del acta de fecha 15-12-2004, levantada en el procedimiento AP21-S-2004-880, en la que las partes llegaron a un acuerdo, con motivo de la persistencia del despido, ofreciendo pagar el demandado como en efecto lo hizo al actor, la cantidad de Bs. 19.427.502,00. La parte actora dejó expresado en dicha acta que “La parte actora acepta con reserva los montos antes señalados, es decir nos reservamos las acciones Legales pertinentes (…) reclamar por vía ordinaria, alguna diferencia a que haya lugar (…)”. El citado acuerdo fue homologado por el Juez en la misma fecha, dándole el carácter de cosa juzgada respecto al procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos. Así se establece. Por cuanto no fueron objeto de observaciones, se valoran los instrumentos marcados E cursan recibos de pago de salarios, bonos únicos 2001 Bs. 453.500, 2000: Bs. 213.158,00, 1998: Bs. 150.000,00; bonos de fin de año, y un bono de productividad año 2002 Bs. 681.993,00. Así se establece. Marcados H y F, copias de recibos y cheques por pago de viáticos al actor por asistencia a comisiones de trabajo, los cuales se valoran por no haber sido objeto de observaciones y así se establece. Y marcados “yy” rielan copia de algunas actuaciones del expediente AP21- L-2005-001261, los cuales se desechan del proceso, por impertinentes, y así se establece. Prueba de Informes al IVSS, cuya resulta no consta en autos, desistiendo el actor de la misma. Prueba de Exhibición, recibos de pago de sueldo, percepciones de carácter salarial, viáticos. La parte demandada no exhibió porque ya fueron consignados por ellos en autos. Testigos: comparecieron a rendir testimonio a la audiencia de juicio los ciudadanos Domingo Peña y Víctor Escobar, cuyos dichos se desechan del proceso por no aportar nada a la solución de la controversia, y así se establece. PRUEBAS DE LA DEMANDADA: Instrumentales aportadas por la parte demanda, las cuales corren insertas del folio 63 al 244 de la pieza principal de la presente causa. La parte actora no hizo observaciones, razones por las cuales se valoran a continuación: Del folio 63 al 83 marcados B a la L, cursan copias de los puntos de cuenta emanados de la demandada, en los que se verifican los hechos siguientes: Que el actor fue contratado desde el 16-1-1997 al 30-4-1997 por un salario base de Bs. 60.000,00 mensual; que desde el 1-5-97 al 30-6-97 le pagaron Bs. 100.000 mensual; que desdel 1-7-97 al 30-9-97 Bs. 100.000 mensual; que desde el 1-10-97 al 31-12-97 le pagaron Bs. 100.000,00 mensual; desde el 1-1-1998 al 30-3-98 le pagaron un salario de Bs. 100.000 mensual; desde el 1.-4-98 al 31-12-98 Bs. 100.000,00 mensual; que desde el 1-7-1998 al 31-12-1998 se consideró un ajuste a Bs. 150.000,00 mensuales; desde 1-01-1999 al 31-12-99 le pagaron Bs. 150.000,00 mensual. Que a partir del 16-09-1999 se aprobó su ingreso definitivo en el cargo de Asistente Administrativo con un salario de Bs. 319.738,00, más 20% por cesta alimentaria Bs. 63.948,00, la cual sería excluida de la base de cálculo de las prestaciones sociales según lo dispuesto en el art. 133, parágrafo primero. Que en fecha 1-3-2002 fue ascendido, a Analista administrativo II con un salario de Bs. 662.200,00 más cesta alimentaria por un 20%. Bs. 132.440,00. Que en fecha 2-12-2002 fue aprobado por el Presidente ejecutivo el pago de un bono de productividad, igual al un mes de salario para el personal fijo, dejándose sentado que no tendría incidencia salarial, y por lo tanto no incidiría en las prestaciones e indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo. Así se establece. Del folio 84 al 106 cursan evaluaciones de eficiencia, las cuales se desechan del proceso, por impertinentes, pues no están discutidas en el proceso las evaluaciones del actor. Así se establece. Del folio 107 al 145 rielan instrumentos relacionados con los intereses del fideicomiso de prestaciones sociales y los intereses del fideicomiso del plan de ahorro, las cuales se desechan del proceso, por impertinentes, pues no versan sobre hechos discutidos en el juicio. Así se establece. Del folio 146 al 194 cursan instrumentos relacionados con el pago de vacaciones, en los que se verifica el pago y disfrute de los períodos vacacionales y bono vacacional 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002 y 2002-2003, respectivamente y así se establece. Y del folio 195 al 239 marcado U cursan copias del expediente AP21-S-2004-880, el cual se aprecia y valora, desprendiéndose del mismo que vistió un juicio por estabilidad laboral, que culminó por la persistencia en el despido del trabajador por parte del demandado, y la aceptación condicionada del actor del pago que se le hizo por prestaciones sociales, indemnizaciones por despido injustificado y salarios caídos, y así se establece. Prueba de Informes al Banco Banesco, cuya resulta no consta en autos, pero la parte desistió de la misma por haber reconocido el actor que retiró lo depositado por fideicomiso. Declaración de Parte: Quien decide, haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a las partes, extrayéndose de sus declaraciones los hechos siguientes: El actor reconoció en la audiencia de juicio haber retirado del Banco lo acreditado por FONTUR en su fideicomiso por prestaciones sociales. La apoderada del Fondo reconoció que la cesta alimentaria pagada en efectivo debe ser considerada salario, y como tal reconoce que se le adeudan diferencias de prestaciones sociales al actor. Así se establece. III MOTIVACIONES PARA DECIDIR Revisadas las actas procesales, oídas las partes y valoradas como fueron las pruebas cursantes en autos, debe este Juzgado señalar que la presente controversia se circunscribe a determinar: 1) La existencia de cosa juzgada; 2) El tiempo de servicios; 3) El salario devengado por el trabajador; y 4) La procedencia de las diferencias demandadas por prestaciones sociales e indemnizaciones. Así se establece. En primer lugar debe establecerse si es procedente o no la defensa de cosa juzgada planteada por la demandada con respecto a los conceptos y montos que están siendo demandados en el presente juicio. Al respecto, observa esta sentenciadora que el procedimiento judicial en el que se ventilaba la estabilidad laboral del actor, culminó por la persistencia en el despido del demandado, en ejercicio de lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El actor por su parte, ante la persistencia aceptó los conceptos y montos pagados por prestaciones sociales, indemnizaciones por despido injustificado y los salarios caídos; sin embargo, dejó expresa reserva, y así consta en el acta levantada ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que la parte actora se reservaba las acciones legales a los fines de reclamar por la vía ordinaria las diferencias a que hubiere lugar. La Jueza que le correspondió presidir la audiencia preliminar homologó el acuerdo, respecto al procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos. Como puede observarse, la cosa juzgada sólo puede tener efectos en el caso de autos con relación a lo discutido en el juicio de estabilidad, esto es, la calificación del despido, y las consecuencias patrimoniales derivadas del despido injustificado, pero no con respecto, al pago de prestaciones sociales, pues, la parte actora se reservó poder accionar, de considerar que había en su favor diferencias no satisfechas por el demandado. Esta sentenciadora, considera que la Jueza de Sustanciación, Mediación y Ejecución, no debió homologar el acuerdo, para poner fin al juicio, si la parte actora no manifestaba su total acuerdo, y por lo tanto, otorgando así el finiquito al accionado. De manera tal, que si el actor hubiese manifestado su inconformidad en aquella oportunidad, debía aplicarse el procedimiento establecido en el capítulo I del Título VIII de la citada Ley, en concordancia con el procedimiento establecido jurisprudencialmente. Pero en definitiva, lo que interesa es dejar establecido, que no puede declararse con lugar la defensa de cosa juzgada, respecto al reclamo de diferencias de prestaciones sociales y así se decide. En cuanto al salario efectivamente devengado por el trabajador desde el inicio de la relación de trabajo hasta su finalización, debe decirse que, habiendo correspondido a la parte demandada la carga de la prueba respecto al salario que verdaderamente recibió el trabajador, de acuerdo con lo términos en que quedó contestada la dicha parte cumplió con demostrar los salarios bases que percibió el ciudadano Willians Fernández durante la relación de trabajo, asimismo, demostró que a partir del 16-09-1999 se aprobó su ingreso definitivo en el cargo de Asistente Administrativo con un salario de Bs. 319.738,00, más 20% por cesta alimentaria, cuyo monto sería excluido de la base de cálculo de las prestaciones sociales según lo dispuesto en el art. 133, parágrafo primero. Sin embargo, aquí hay que advertir que la mencionada exclusión salarial por no cumplirse los requisitos previstos en el artículo 51 del Reglamento de la LOT, por cuanto no consta en autos se haya convenido en convención colectiva, o en acuerdo colectivo ni en el contrato individual de trabajo. De allí, que el 20% que el trabajador recibió de forma regular y permanente como supuesto de salario de eficacia atípica, si debe ser considerado como salario normal para todos los efectos de Ley, y así se declara. En consecuencia, se condena al demandado a pagar las diferencias que surjan de considerar como parte del salario la cesta alimentaria pagada en efectivo, equivalente al 20% del salario base, desde el 16-09-1999 hasta el 30-8-2004, en el pago de las prestación de antigüedad, días adicionales, intereses sobre prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, vacaciones y bono vacacional fraccionados bonificación de fin de año y las indemnizaciones por despido injustificado, previstas en el art. 125 ejusdem, lo que será calculado por experticia complementaria del fallo por un único experto contable designado por el Tribunal ejecutor a costa del demandado y así se decide. Con relación a los viáticos, la pretensión de la parte actora debe ser declarada sin lugar, pues como ya ha sido establecido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, los viáticos no son salario, ya que se pagan para que el trabajador desempeñe su labor, y no con motivo de la prestación de sus servicios, no tienen carácter retributivo, y así se decide. Por lo que atañe a las bonificaciones, tanto de producción o de evaluación como los bonos únicos pagados al trabajador una vez al año, debe establecerse, que la parte demandada logró demostrar que habían sido acordados para los trabajadores sin incidencia salarial, de allí que no puede prosperar la pretensión de la parte actora de declarar salario dichos bonos para la determinación de las prestaciones e indemnizaciones reclamadas, y así se decide. En cuanto al tiempo de servicios efectivamente prestado por el trabajador, alega que para el momento en que se da por terminada la relación de trabajo, el actor tenía un antigüedad de 07 años, 08 meses y 14 días al cual se suman los dos meses de preaviso omitido para resultar un antigüedad de 07 años, 10 meses y 14 días; y por su parte el accionado alegó en su defensa que el tiempo servido fue que lo cierto es que la antigüedad era de 7 años, 7 meses y 15 días. Para decidir observa, esta sentenciadora que el tiempo de servicios real de actor fue de acuerdo a las documentales valoradas en el capítulo II de este fallo, el siguiente desde el 16-1-1997 al 18-6-1997, fecha del corte de antigüedad por el cambio de régimen, se cumplieron 5 meses y 2 días. Y desde el 19-6-1997 al 30-8-2004, se causó un tiempo de servicios de 7 años, 2 meses, 11 días, para un total de 7 años, 7 meses, y 13 días. Hay que advertir que no es correcto adicionar dos meses de preaviso omitido conforme al art. 104 de la LOT, pues en el caso de autos, se produjo un despido de un trabajador que tenía estabilidad relativa, de allí que no era procedente aplicar el art. 104 previsto para los trabajadores que no tienen estabilidad. Así se decide. Finalmente, en cuanto al pago del cesta ticket o bonificación de alimentación, debe decirse que conforme a la Ley Programa e Alimentación par los trabajadores de 1998 con entrada en vigencia a partir de 1-1-1999, art. 2 parágrafo segundo, excluye del programa a los trabajadores que devengaran más de tres salarios mínimos. En el caso de autos, el trabajador para el año 1999 y hasta la fecha del despido, el salario normal devengado por el trabajador hoy demandante superaba los tres salarios mínimos, de allí que no era beneficiario del programa, y así de decide. Que se demanda el pago fraccionado del bono vacacional, vacaciones y bonificación de fin de año 2004-2005, y con relación a esta pretensión se observa que consta en autos, en la copia del juicio de estabilidad cuáles fueron los conceptos pagados por FONTUR al accionante, con motivo de la persistencia en el despido, constatándose el pago de las vacaciones, bono vacacional y bonificación de fin de año fraccionados, incluso, calculados hasta el 30-10-2004, es decir, dos meses después del despido, cuando la relación efectivamente terminó el 30-8-2004, razones que sustentan que no se declare procedente la petición, y así se decide. IV DECISION Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA DEFENSA DE COSA JZGADA OPUESTA POR LA DEMANDADA. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano WILLIAM FERNANDEZ contra FONTUR, partes identificadas en autos. En consecuencia, se condena al demandado al pago de las diferencias al demandado de las prestaciones sociales e indemnizaciones reclamadas tomando en consideración la incidencia del pago del bono de alimentación pagado en efectivo o cesta alimentaria, más los intereses e mora conforme al art. 92 de la Constitución, calculados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la efectiva ejecución del fallo. TERCERO: En caso de incumplimiento voluntario de fallo se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar conforme lo dispuesto en el art. 185 LOPT en concordancia con lo previsto en el art. 87 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. CUARTO: No hay condena en costas dada la naturaleza del fallo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta (30) días del mes de junio de 2008. AÑOS: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.- LA JUEZA LISBETT M. BOLÍVAR HERNÁNDEZ DE QUERALES. La Secretaria, Karla Saez. En la misma fecha se publicó y registró la sentencia. La Secretaria, Karla Saez