TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 6 de Junio de 2008
198º y 149º
Recurso Contencioso Tributario
“Vistos”: con informes de ambas partes.

Expediente N°: 2112/AF42-U-2003-00074 Sentencia N°: 0049/2008

Recurrente: Inversiones Revispress, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 24 de marzo de 1994, bajo el No. 30, Tomo 93-A-Sgdo.
Apoderados Judiciales de la contribuyente: Juan Carlos Fermín y Betty Andrade Rodríguez, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titular de las Cédulas de Identidad Nos. 8.323.810 y 11.044.817, inscrito en el Inpreabogado con el Nos. 28.535 y 66.275, respectivamente.
Acto recurrido: Orden No. C.E- No. 1940-12, de fecha 18 de febrero de 2003, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada el 28 de marzo de 2003, con el oficio No. 210.100/084, de fecha 05-03-2003, emanado de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por medio del cual se declaró parcialmente el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución No. 1.395 de fecha 15-10-2001, notificada el 06-12-2001, dictada por el Gerente General de Finanzas del Ince.
Por el acto recurrido:
1. Se reconoce el pago efectuado por la contribuyente recurrente por al cantidad de Bs. 16.472.191,00
2. Se liquida diferencia de aportes del 2% por la suma de Bs. 2.602.658,00, y de los aportes del ½%, por la suma de Bs. 502.595,00
3. Se declara la procedencia de liquidación de multa por contravención equivalente al 29% del monto de las contribuciones del 2% omitidas, en virtud de que, en criterio del Ince, la liquidación de la multa del 10 %, pagada por la contribuyente, solo correspondía para los supuestos de allanamientos totales, por la cantidad de Bs. 4.887.396,00
4. Se declara la procedencia de liquidación de multa por omisión en la retención de las contribuciones del ½%, equivalente al 29% de los montos dejados de retener, por la cantidad de Bs. 145.752,00
5. Se declara la procedencia del concurso de infracciones tributarias, por la cantidad de Bs. 4.960.245,00
Administración Tributaria recurrida: Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)
Representante Judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE): Maribel Castillo, venezolana, mayor de edad, abogada, titular de la Cédula de Identidad No. 10.819.223, inscrita en el Inpreabogado con el No. 59.533.
I
RELACION
Este proceso se inició con la interposición del Recurso Contencioso en fecha de 14 mayo de 2003, por la contribuyente recurrente, por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, contra la Orden No. C.E- No. 1940-12, de fecha 18 de febrero de 2003, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada el 28 de marzo de 2003, con el oficio No. 210.100/084,de fecha 05-03-2003, emanado de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por medio del cual se declaró parcialmente el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución No. 1.395 de fecha 15-10-2001, notificada el 06-12-2001, dictada por el Gerente General de Finanzas del Ince.
El mencionado Tribunal, actuando como Distribuidor de la jurisdicción Contenciosa Tributaria, por auto de fecha 14-05-2003 lo asignó a este Órgano Jurisdiccional.
Por auto de fecha 30 de mayo de 2003, se procedió a formar expediente bajo el No. 2112. Posteriormente, al implantarse e implementarse en esta jurisdicción el Sistema Iuris 2000, la causa quedó incorporada en el Asunto No. Af42-2003-000074. En el mismo auto se ordenaron las notificaciones de Ley.
Consignadas en autos la boletas de notificación, debidamente firmadas, el Tribunal por auto de fecha 17 de octubre de 2003, admitió el recurso interpuesto.
Por auto de fecha 10 de julio de 2000, la causa quedó abierta a pruebas, quedando la causa abierta apruebas, ope legis, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 268 Código Orgánico Tributario.
Con diligencia de fecha 10 de noviembre de 2003, los abogados apoderados judiciales del contribuyente recurrente, presentaron escrito de promoción de pruebas.
Por auto de fecha 05 de junio de 2003, el Tribunal admitió las pruebas documentales promovida.
Por auto de fecha 10 de diciembre de 2003, el Tribunal da por finalizado el lapso de probatorio y fijó oportunidad procesal para la realización del acto de informes.
Con escritos de fecha 19 de enero de 2004, los apoderados judiciales, ambas partes, presentaron informes.
Por auto de fecha de 02 de febrero de 2004, el Tribunal deja constancia que no hay lugar a las Observaciones a los informes y dice “Vistos”, entrando, de esa manera, en etapa de dictar sentencia.
II
ALEGATOS DE LAS PARTES

a. De la contribuyente recurrente.
En su escrito recursivo, los apoderados judiciales de la recurrente, alegan:
Liquidación de intereses moratorios.
En contra de esta pretensión del acto recurrido, denuncian, por parte del Comité Ejecutivo del INCE, la violación de la garantía constitucional del derecho a la defensa, inserta en la garantía del debido proceso establecida en el artículo 49, nuemral1, de la Constitución, por considerar que dicho Comité modificó en el acto recurrido el monto de los intereses moratorios liquidados en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo.
Al respecto, indican que de acuerdo con lo señalado en la mencionada Resolución (No. 1.393) el INCE liquidó intereses moratorios únicamente por la cantidad de Bs. 486.292,00 en virtud del pago extemporáneo de aportes, sin liquidar monto adicional alguno por la supuesta falta de pago de aportes del 2% y del ½% adeudado.
Mientras que en la orden recurrida el Comité Ejecutivo del INCE decidió liquidar intereses moratorios sobre la diferencia de aportes del 2% y del ½% determinada por el Instituto, modificando con ello los conceptos y montos liquidados por el ente administrativo en la Resolución 1.393, en la cual únicamente se habían liquidado dichos accesorios por el enteramiento tardío de aportes –monto que fue objeto de pago dentro de la oportunidad legal otorgada para el allanamiento-, lo cual constituye una violación fragrante al derecho a la defensa.
En refuerzo de esta alegación, transcriben, parcialmente, sentencias de la Sala Político Administrativa de la extinta corte Suprema de Justicia, de fecha 17 de noviembre de 1983; de la Sala Político Administrativa- Especial Tributaria II, de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 17 de marzo de 1999, No. 625-99; de la misma Sala y Corte, de fecha 01 de diciembre de 1999, No. 3055-99; del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, de fecha 28 de junio de 2000, caso: Piña Musical, C.A.
Inmotivación de acto recurrido.
Considera que el acto recurrido adolece del vicio de inmotivación, por cuanto en él no se justifica el origen de la cantidad determinada en concepto de intereses moratorios ni tampoco se indica los factores empleados para el cálculo de los accesorios correspondientes.
En el desarrollo de esta alegación, luego de transcribir el artículo 9 y el numeral 5, del articulo 18, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; el artículo 49, numeral 1, de la Constitución, consideran que la Administración está obligada a garantizar el ejercicio del derecho a la defensa, a través del seguimiento de los procedimientos legalmente establecidos para tal fin.
Agregan que la motivación aparece consagrada como requisito del acto administrativo en el artículo 191, numeral 6, del Código Orgánico Tributario, en el cual se establece como una de las especificaciones que debe contener la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo.
En refuerzo de este planteamiento, transcribe, parcialmente, sentencias Tribunales Contenciosos Tributarios y de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia.
Falso Supuesto.
Alegan que el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad al estar fundamentada en un falso supuesto de hecho y de derecho.
En el Contexto de esa alegación, después de extensas consideraciones sobres ambas definiciones, consideran que este se configura, en el presente caso, por las siguientes razones: (i) liquidación de los aportes causados para el Tercer Trimestre de 2000, ignorando el pago efectuado por la contribuyente recurrente en tal concepto en la oportunidad correspondiente, (ii) liquidación de multa por contravención conforme al artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, sobre la totalidad de los montos determinados en el procedimiento de fiscalización cuando la contribuyente procedió al allanamiento parcial de dichos montos, en virtud de lo cual tenía derecho a la liquidación de multa del diez por ciento 10% de los tributos pagados; y (iii) improcedencia de la liquidación de intereses moratorios.
Al disgregar cada una de las razones, acotan:
En relación con la liquidación de aportes causados para el tercer trimestre de 2000, señalan que estando dentro del plazo establecido en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario, hubo allanamiento parcial al reparo formulado, conforme consta de la Planilla de Depósito No. 009649, procediendo al pago, entre otros de la cantidad de Bs. 14.250.340,00, en concepto de tributos omitidos. En tal sentido, el monto del reparo formulado, tanto por aportes del 2% como del ½%, ascendía a la cantidad de Bs. 17.355.593,00, de forma tal que la diferencia no aceptada es de Bs. 3.105.253,00, la cual se corresponde con la diferencias de aportes causados, determinadas por la fiscalización para el tercer trimestre del año 2000, tal como se evidencia del Acta de Reparo No. 031588.
Concluye este planteamiento, así:
“…la afirmación efectuada por la fiscalización al considerar que nuestra representada no efectuó pago alguno en concepto de aportes causados para el Tercer Trimestre de 2000 es absolutamente falsa, por cuanto la compañía procedió al pago de los referidos aportes por la suma de TRES MILLONES CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS VEINTE BOLIVARES CO0N SIETE CENTIMOS (Bs. 3.058.620,07), tal como consta de la Planilla de Pago del Banco Provincial No. 498941, de fecha 8 de noviembre de 2000. De esta manera la Administración Tributaria sólo pudo liquidar el diferencial de tributo resultante de la sustracción de los montos por ella determinados y los pagados por nuestra representada. De ahí que el reparo formulado para el período en referencia, sólo podía ascender a la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NDOS BOLIVARES CON NOVENTA Y TREWS CENTIMOS (Bs. 46.632,93).” ( Mayúsculas en la transcripción)
En relación con la Liquidación de la multa en supuestos de allanamiento parcial, consideran que habiendo pagado la contribuyente recurrente durante el lapso de allanamiento la suma de Bs. 14.250.340,00, más la multa de Bs. 1.735.559,00, equivalente al 10% de los tributos determinados, dentro de los quince días siguientes a la notificación del Acta de Reparo correspondiente, procede la liquidación de la multa prevista en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, únicamente con relación a las cantidades no aceptadas.
Al respecto, señalan:
“…sólo procedería la imposición de la multa por contravención por el diferencia del tributo determinado de oficio no aceptado (…), equivalente a la suma de TRES MILLONES CIENTO CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 3.205.253,00) No obstante (…) parte de la diferencia no aceptada se corresponde con montos de aportes causados para el Tercer Trimestre del año 2000, los cuales fueron pagados (…), en virtud de lo cual, el reparo formulado para este período se encuentra fundamentado en el falso supuesto de hecho. En este sentido, la diferencia entre los montos determinados por la fiscalización y los efectivamente pagados (…) ascienden a la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMNOS (BS. 46.623,93), como crédito a favor del INCE…”
“…la sanción a ser impuesta sobre los montos determinados por la fiscalización y no pagados (…) Bs. 46.632,93, deberá ser equivalente al veintinueve por ciento (29%) de los mismos, esto es, ésta no podrá ser superior a la cantidad de TRECE MIL QUINIENTOS VEINTITRÉS BOLIVARES CON CINUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 13.523,54)” (Mayúsculas en la transcripción)
En cuanto a los intereses moratorios:
Concretan esta alegación sobre la exigencia de pago de intereses moratorios, por la cantidad de Bs. 11.433.032,00, en el razonamiento que Ince no puede pretender el cálculo de intereses moratorios sobre sumas que no son liquidas, exigibles y de plazo vencido, por tanto, consideran que los intereses liquidados son total y absolutamente ilegales.
En el escrito de informes ratifican los planteamientos contenidos en el escrito recursivo.
b. Del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, INCE.
La apoderada judicial del INCE, en su escrito de informes, ratifica el contenido del acto recurrido. Para refutar las alegaciones de la contribuyente recurrente, expone:
En relación con el falso supuesto, alegado por los apoderados judiciales de la contribuyente recurrente, después de transcribir, parcialmente, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la representación judicial del Ince, señala que el ola actuación se realizó conforme a la establecido en el artículo 10, numeral 1 y 2, de la ley del Ince, por tanto considera que no existe falso supuesto.
En cuanto a la inconformidad de la contribuyente recurrente con la exigencia de pago de los intereses moratorios, hace valer el contenido del artículo 40 del Código Orgánico Tributario de 1994 y el artículo 30 de la Ley del Ince, para luego aseverar que la contribuyente no dio acatamiento a lo establecido en la Ley del Ince, al no cancelar el acta de reparo No. 031587 y 031588, de fecha 08 de noviembre de 2000,dentro del plazo fijado en el artículo 30 de la Ley del Ince, incurriendo, de esa manera, en mora, por tanto, debe pagar los intereses moratorios a que se refiere el artículo 59 del Código Orgánico Tributario.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.
Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas por los apoderados judiciales de la contribuyente recurrente, en su escrito recursivo; y de las alegaciones y consideraciones de la Representación judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, INCE, expuestas en su escrito de informes, el Tribunal delimita la controversia, en tener que decidir sobre la legalidad de los siguientes aspectos:
1. Liquidación del diferencial de aportes del dos por ciento (2%) por la suma de Bs. 2.602.658,00.
2. Liquidación del diferencial de aportes del un medio por ciento (½%) por la suma de Bs. 502.595,00
2. Procedencia de intereses moratorios sobre pago extemporáneo de aportes, por la cantidad de Bs. 11.433.032,00.
3. Procedencia de la multa por contravención por la cantidad de Bs. 4.887.369,00, por omisión de pago de aportes del 2%.
4. Procedencia de la Multa por omisión de retención sobre los aportes del ½% sobre utilidades pagadas, por la cantidad de Bs. 145.752,00.
5. Procedencia de la concurrencia de infracciones tributarias, por la cantidad de Bs. 4.960.245,00.
Así delimitada la litis el Tribunal pasa a decidir y al respecto observa:
Liquidación del diferencial de aportes del dos por ciento (2%), por la suma de Bs. 2.602.658,00 y Liquidación del diferencial de aportes del un medio por ciento (½%), por la suma de Bs. 502.595,00
Con la Resolución No. 1395, de fecha 15 de octubre de 2001, la Gerencia General de Finanzas, del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), culminó el sumario administrativo abierto como consecuencia de las Actas No. 031587 y 031588, de fecha 08-11-2000, con las cuales se le formuló reparo a la contribuyente, en el período fiscal comprendido desde el primer trimestre de 1995 hasta el tercer trimestre de 2000, entre otros aspectos, por omisión de los aportes del 2%, establecidos en el artículo 10, numeral 1, de la Ley del INCE, por la cantidad de 16.852.988,00; mientras que por la omisión de aportes del ½%, establecido artículo 10, numeral 2, la cantidad reparada fue de Bs.502.595,00, para un total de Bs. 17.355.593,00, por concepto de aportes omitidos (2% y ½%).
Notificadas dichas actas de reparo, la contribuyente se allanó y pago, por los referidos conceptos la cantidad de Bs. 14.250.340,00, con lo cual quedó, lo seña así la recurrente, un remanente sin pagar, sobre los aportes omitidos reparados, de Bs. 3.105.253,00.
Esta cantidad de Bs. 3.105.253,00, según se evidencia del acta de reparo, inserta al folio 86, del expediente, se corresponde con los aportes omitidos en el tercer trimestre de 2000.
Ahora bien, constata el Tribunal que al folio ciento veinte (120) del expediente aparece inserta copia (original aportante) de la planilla de depósito (formulario) No. 498941, del Banco Provincial, con la cual la contribuyente recurrente depositó el 08-11-2000, a nombre del INCE, la cantidad de Bs. 3.059.620,57, por concepto de aportes correspondiente al tercer Trimestre del año 2000.
De tal manera, aprecia el Tribunal que la deuda del contribuyente recurrente, por aportes omitidos en el periodo fiscal investigado (primer trimestre de 1995 hasta el tercer trimestre de 2000) es la cantidad de Bs. 46.632,93.
En virtud de lo expuesto, considera el Tribunal que la alegación de la contribuyente sobre la deuda con el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por aportes omitidos del 2% y del ½% en el período fiscal investigado (primer trimestre de 1995 hasta el tercer trimestre de 2000) es la cantidad de Bs. 46.632.93. Así se declara.
Con base a la precedente declaratoria, resulta improcedente la exigencia de pago por concepto de aportes omitidos durante el referido periodo, pretendida por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, por la cantidad de Bs. 2.602.658,00. Así se declara.
Intereses moratorios sobre pago extemporáneo de aportes, por la cantidad de Bs. 11.433.032,00.
El acto recurrido, en este caso, lo es la Orden No. C. E - No. 1940-12, de fecha 18 de febrero de 2003, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada el 28 de marzo de 2003, con el oficio No. 210.100/084, de fecha 05-03-2003, con la cual se decide el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución No 1395, de fecha 15 de octubre de 2001, culminatoria del sumario Administrativo, abierto como consecuencia de las actas de reparos Nos. 031587 y 031588, de fecha 08-11-2000.
En dicho acto, objeto de impugnación contenciosa tributaria, el Ince incluye un monto de intereses moratorios por pago extemporáneo, por la cantidad de Bs. 11.433.032,00, la cual, en criterio de los apoderados judiciales de la contribuyente recurrente, constituye una cantidad nueva que no estuvo indicada en la Resolución culminatoria del sumario administrativo.
Ahora bien, constata el Tribunal que, ciertamente, tal como lo afirman los mencionados apoderados judiciales, en la Resolución No. 1.393, de fecha 15 de octubre de 2001, culminatoria del sumario administrativo, la Gerencia General de Finanzas, del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), exige el pago de intereses moratorios sobre aportes omitidos en el período investigado, por la cantidad de Bs. 486.292,00. Esta cantidad fue pagada por la contribuyente en la oportunidad de allanarse al contenido del acta de reparo.
Advierte el Tribunal que el Código Orgánico Tributario de 1994, establece:
Artículo 149.- El sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procediere o no la obligación tributaria, se consignará en forma circunstancia la infracción o delito que se imputa, se señalará la sanción pecuniaria que corresponda y se intimarán los pagos que fueren procedentes. La resolución deberá contener las siguientes especificaciones:
7. Discriminación de los montos exigibles por tributos, actualización monetaria, recargos, intereses y sanciones que correspondan, según los casos…”
De la interpretación de esta disposición el Tribunal considera que es en la Resolución culminatoria del sumario administrativo en donde se debe indicar, en este caso, los tributos omitidos, los intereses moratorios y las sanciones que sean procedentes.
En este sentido, el Tribunal constata que en la Resolución 1.393, de fecha 15 de octubre de 2001, la única cantidad que se indica como intereses moratorios por omisión de los aportes reparados, es la de Bs. 486.292,00; por tanto, es sobre la procedencia o no de estos intereses moratorios que ha debido pronunciarse la orden No. Orden No. C.E- No. 1940-12, de fecha 18 de febrero de 2003, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada el 28 de marzo de 2003, con el oficio No. 210.100/084, de fecha 05-03-2003, al decidir sobre el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución No. 1.393, de fecha 15 de octubre de 2001.
Sin embargo, observa el Tribunal que en la Orden No. Orden No. C.E- No. 1940-12, de fecha 18 de febrero de 2003, ut supra indicada, el Comité Ejecutivo del INCE, decidió liquidar intereses moratorios sobre la diferencia de aportes del 2% y del ½%, por la cantidad de Bs. 11. 433.032,00, modificando con ello los conceptos y montos liquidados por el ente administrativo en la Resolución 1.393, lo cual, en apreciación del Tribunal, luce violatorio del derecho a la defensa establecido en al artículo 49, numeral 1, de la Constitución, por cuanto ninguna oportunidad se le dio a la contribuyente para presentar alegación contra esa exigencia ya que no fue de su conocimiento cuando se notificó la Resolución No. 1.393, de fecha 15 de octubre de 2001, culminatoria del sumario administrativo, al no estar incluida en dicha resolución esa cantidad.
Con respecto a estos intereses moratorios (Bs. 11.433.032,00), la contribuyente recurrente, además de la violación del derecho a la defensa, ha alegado la inmotivación del acto recurrido. Ahora bien, el Tribunal observa que la motivación de los actos administrativos, como requisito de forma, se constituye en la exposición de los fundamentos de hecho y de derecho, conocidos como los motivos del acto, que la ley impone como necesarios para su justificación, legitimación y validez.
La exigencia de motivar los actos administrativos deviene particularmente de dos razones fundamentales. En primer lugar, se constituye en presupuesto necesario para la protección del derecho de defensa del administrado, pues en la medida en que el particular conozca a cabalidad la causa o motivos del acto, constituidos por los fundamentos de hecho y de derecho, estará habilitado para oponer los alegatos y pruebas que considere suficientes para desvirtuar la veracidad, legitimidad y legalidad del acto administrativo que le perjudica en sus derechos o intereses legítimos, personales y directos. En segundo lugar, busca coadyuvar en el control judicial de la legalidad del acto, control este que se constituye en pilar fundamental del Estado de Derecho.
El referido requisito encuentra su consagración legal en los artículos 9 y 18, numeral 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El primero de dichos Artículos establece que “los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto”. El segundo dispositivo legal establece que “todo acto administrativo deberá contener (...) expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieran sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes”.
En el presente caso, encuentra el Tribunal que en Orden No. C.E- No. 1940-12, de fecha 18 de febrero de 2003, notificada con el oficio No. 210.100/084, de fecha 05 de marzo de 2003, acto recurrido, el Comité Ejecutivo del INCE, decidió liquidar intereses moratorios sobre la diferencia de aportes del 2% y del ½%, por la cantidad de Bs. 11. 433.032,00 señalando que estos intereses moratorios se liquidan con fundamento en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, sin embargo, advierte el Tribunal que estos intereses moratorios, con fundamento en el referido artículo, debe ser calculados sobre la base de la tasa máxima activa bancaria incrementada en tres puntos porcentuales, aplicable, respectivamente, por cada uno de los periodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.
No encuentra el Tribunal que en el dicho acto recurrido, el Comité Ejecutivo del INCE, al liquidar intereses moratorios sobre la diferencia de aportes del 2% y del ½%, por la cantidad de Bs. 11. 433.032,00, haya indicado la tasa máxima activa, en los términos señalados en el artículo 59 eiusdem. Tal omisión impide al Tribunal precisar si los intereses moratorios por la cantidad de Bs. 11.433.032,00, fueron calculados sobre la tasa máxima adecuada o correspondiente. En consecuencia, el Tribunal coincide con la alegación de la inmotivación del acto recurrido, en lo que respecta al cálculo de estos intereses moratorios por la cantidad de Bs. 11.433.032,00.
En virtud de lo expuesto el Tribunal considera improcedentes los intereses moratorios exigidos en la 210.100/084, de fecha 05 de marzo de 2003, por la cantidad de Bs. 11.433.032,00. Así se declara.
De la multa por contravención por la cantidad de Bs. 4.887.369,00, por omisión de pago de aportes del 2%.
En la Resolución No. 1.393, culminatoria del sumario administrativo, se impone esta multa por contravención, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994.
Antes de producirse la emisión de la referida resolución, la contribuyente recurrente se había allanado al contenido del acta de reparo y pagó la multa que se indica en el artículo 145 del mencionado Código.
Establece el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, lo siguiente:
Artículo 145.- “El Acta que se levante se debe emplazar al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el impuesto resultante (…), y la multa correspondiente al diez por ciento (10%) del tributo omitido, dentro del plazo de quince (15) días hábiles de notificada dicha Acta.” (Negrillas y subrayado del Tribunal)
Ha constatado el Tribunal que el allanamiento y pago, antes indicado, se produjo dentro del plazo de los quince días de que trata el artículo 145 eiusdem, por tanto, cuando el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), produjo la Resolución culminatoria del sumario administrativo, con la cual impone la multa por contravención, ya la contribuyente recurrente, producto de su allanamiento, había pagado la multa del 10%, aprovechando el beneficio que otorga el artículo 145, UT supra transcrito. Luego, en apreciación del Tribunal, luce improcedente la multa por contravención impuesta en la resolución culminatoria del sumario, por la cantidad de Bs. 4.887.369,00, por omisión de pago de aportes del 2%. Así se declara.
No obstante la precedente declaratoria, advierte el Tribunal que la contribuyente pagó, el día 08 de noviembre de 2000, los aportes del tercer trimestre del año 2000 (Bs.3.059.620,57), con la planilla de depósito (formulario) No. 498941, del Banco Provincial, la cual aparece inserta en el folio 120, del expediente, lo que permite a este Tribunal apreciar que dicho pago fue efectuado extemporáneamente, de conformidad con lo dispuesto los artículos 40 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 30 de la ley del Ince.
Artículo 40.- “El pago debe efectuarse en el lugar, la fecha y la forma que indique la ley o en su defecto la reglamentación…”
Artículo 30.-“Los aportes fijados en el ordinal 1º del artículo 10, los depositarán los patronos en el Organismo que indique el Instituto, dentro de los cinco días después de vencido cada trimestre…”
De acuerdo con lo expuesto y las normas transcrita, aprecia el Tribunal que la contribuyente recurrente, si bien pagó los aportes del tercer trimestre de 2000; sin embargo, lo hizo extemporánea (08-11-2000), cuando ha debido hacerlo dentro de los primeros cinco días después del vencimiento del tercer trimestre de 2000, es decir, dentro de los primeros cinco (5) días después del 30-09-2000; razón por la cual debe ser sancionado por haber incumplido con el deber formal de enterar dentro del plazo legal, los aportes del tercer trimestre del año 2000. Así se declara.
De igual manera, realizado el pago del referido trimestre, en forma extemporánea, se impone el cálculo de los intereses moratorios desde el 01-10-2000 hasta el 08-11-2000. Así se declara.
Procedencia de la Multa por omisión de retención sobre los aportes del ½% sobre utilidades pagadas, por la cantidad de Bs. 145.752,00
Esta multa impuesta a la contribuyente recurrente por haber retenido una cantidad menor a la que correspondía retener por aportes del ½%, sobre las utilidades pagadas, la encuentra el Tribunal improcedente por considerar que cuando la contribuyente se allana al contenido del acta de reparo, en los términos señalados en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario, y paga la multa equivalente al 10% de la totalidad de los aportes omitidos, tal como lo hizo la contribuyente, aprovecha el beneficio otorgado en dicho artículo 145, por lo que, estima el Tribunal que no es procedente imponer otra clase de multa. Así se declara
En virtud de la precedente declaratoria, resulta improcedente la multa impuesta por la cantidad de Bs. 145.752,00. Así se declara
Como consecuencia de la declaratoria de improcedencia de las multas impuestas por las cantidades de Bs. 4.887.369,00 y Bs. 145.752,00, el Tribunal aprecia improcedente la concurrencia de infracciones tributarias estimada en el acto recurrido, por la cantidad de Bs. 4.960.245,00
Por ultimo, en relación con el pago indebido, por la cantidad de Bs. 310.000,00, que la contribuyente reclama, resultante de la diferencia entre lo que ha debido pagar por concepto de multa equivalente al 10% de los tributos omitidos, como consecuencia del allanamiento al contenido del acta de reparo (Bs. 1.425.034,00), y la cantidad que, en efecto, pagó por dicho concepto ( Bs. 1.735.559,00), el Tribunal considera que no le corresponde pronunciarse, en esta oportunidad sobre la procedencia o no de esta reclamación, por haberse obviado el procedimiento establecido en el Capitulo X, del Titulo III, del Código Orgánico Tributario. Así se declara.
V
DECISIÓN
Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio; por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por Juan Carlos Fermín y Betty Andrade Rodríguez, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titular de las Cédulas de Identidad Nos. 8.323.810 y 11.044.817, inscrito en el Inpreabogado con el Nos. 28.535 y 66.275, respectivamente, actuando como apoderado judiciales de Inversiones Revispress, C.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 24 de marzo de 1994, bajo el No. 30, Tomo 93-A-Sgdo, contra la Orden No. C.E- No. 1940-12, de fecha 18 de febrero de 2003, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada el 28 de marzo de 2003, con el oficio No. 210.100/084, de fecha 05-03-2003, emanado de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por medio del cual se declaró parcialmente el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución No. 1.395 de fecha 15-10-2001, notificada el 06-12-2001, dictada por el Gerente General de Finanzas del Ince.
En consecuencia, se declara:
Primero. Inválida y sin efectos la Orden No. C.E- No. 1940-12, de fecha 18 de febrero de 2003, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada el 28 de marzo de 2003, con el oficio No. 210.100/084,de fecha 05-03-2003, emanado de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo que respecta a la liquidación de la diferencia de aportes del 2%, por la suma 2.602.658,00, actualmente (Bs. F 2.602,66) y de los aportes del ½%, por la suma de Bs. 502.595,00, actualmente (Bs. F 502,60)
Se ordena liquidar diferencia de aportes del 2% y del ½% por la cantidad de Bs. 46.632.93, actualmente (Bs. F 46,63)
Segundo: Inválida y sin efectos la Orden No. C.E- No. 1940-12, de fecha 18 de febrero de 2003, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada el 28 de marzo de 2003, con el oficio No. 210.100/084, de fecha 05-03-2003, emanado de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo que respecta a la procedencia de intereses moratorios sobre pago extemporáneo de aportes, por la cantidad de Bs. 11.433.032,00, actualmente (Bs. F 11.433,03)
Tercero: Inválida y sin efectos la Orden No. C.E- No. 1940-12, de fecha 18 de febrero de 2003, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada el 28 de marzo de 2003, con el oficio No. 210.100/084,de fecha 05-03-2003, emanado de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo que respecta a la imposición y liquidación de la multa por contravención equivalente al 29% del monto de los aportes del 2% omitidas, por la cantidad de Bs. 4.887.396,00, actualmente (Bs. F 4.890.40)
Se ordena imponer multa por pagar el día 08-11-2000, en forma extemporánea, los aportes correspondientes al tercer trimestre del año 2000 (Bs.3.059.620,57), actualmente (Bs. F 3.060,63)
De igual manera, se ordena liquidar intereses moratorios por el pago extemporáneo de la cantidad de Bs. 3.059.620,57, desde el 01-10-2000 hasta el 08-11-2000, ambas fechas inclusive.
Cuarto: Inválida y sin efectos la Orden No. C.E- No. 1940-12, de fecha 18 de febrero de 2003, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada el 28 de marzo de 2003, con el oficio No. 210.100/084,de fecha 05-03-2003, emanado de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo que respecta a la liquidación de multa por omisión en la retención de las contribuciones del ½%, equivalente al 29% de los montos dejados de retener, por la cantidad de Bs. 145.752,00, actualmente (Bs. F 145,76)
Quinto: Inválida y sin efectos la Orden No. C.E- No. 1940-12, de fecha 18 de febrero de 2003, emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada el 28 de marzo de 2003, con el oficio No. 210.100/084,de fecha 05-03-2003, emanado de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en lo que respecta a la declaratoria de concurrencia de infracciones tributarias, por la cantidad Bs. 4.960.245,00, actualmente (Bs. F 4.960,24).
De esta sentencia se podrá interponer Recurso de apelación, en virtud de la cuantía de la causa controvertida.
Publíquese, Regístrese y notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República, Contralor General de la Republica, Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y a la recurrente.
Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los seis (06) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Juez Titular.

Ricardo Caigua Jiménez La Secretaria Suplente,

Abighey Carolína Díaz Gaster

La anterior decisión se público en su fecha a las doce y díez de la tarde (12:10 pm).-
La Secretaria Suplente,

Abighey Carolína Díaz Gaster
Exp N° 2112/AF42-U-2003-00074
RCJ