LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL Exp. N° 006049 En fecha 18 de abril de 2008, los abogados en ejercicio de este domicilio ELENA ACOSTA DE ANTIAS e ILDEMARO MORA MORA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 77.301 y 23.733, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la ciudadana YOLIMAR COROMOTO BRICEÑO ALDANA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. 11.234.334, interpusieron querella conjuntamente con medida cautelar innominada, contra el acto administrativo de destitución contenido en el Oficio s/n de fecha 22 de enero de 2008, emanado de la Lic. BETHSABE SUSANA TORRES, actuando en su condición de Presidente del Instituto del Deporte y Recreación Mirandino (IDERMI), adscrito a la Gobernación Bolivariana del Estado Miranda. I ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE Que hasta la fecha de interposición del presente recurso de nulidad, por ante el Juez Distribuidor Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 18 de abril de 2008, todavía la Inspectoría del Trabajo, donde consta que ha sido amparada no ha notificado a la representación Patronal (Parte Accionada), del Auto que con fecha 10 de enero de 2008, bajo el Nro Expediente 027-08-01-00082, dictó el Inspector Jefe del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. Que comenzó a prestar servicios en el Instituto Regional del Deporte del Estado Miranda, actualmente Instituto del Deporte y Recreación Mirandino (IDERMI), en fecha 16 de mayo de 2001, bajo contrato a tiempo determinado, en el cargo de Telefonista, ubicado en el Manual Descriptivo de Cargo, como de Grado 1, Paso 11, adscrita a la Dirección de Compras Bienes y Servicios, cargo éste, en el cual queda fija, en fecha 01 de enero de 2002. Que en fecha 09 de septiembre del 2002, es postulada por su jefe inmediato al cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO III, como reconocimiento en el buen desempeño del cargo y por haber culminado sus estudios como Técnico Superior Universitario en Gerencia Administrativa. Que “Nuestra representada YOLIMAR BRICEÑO ALDANA, junto con un grupo de trabajadores del INSTITUTO, introdujeron ante la Inspectoría del Trabajo, un proyecto de conformación de un Sindicato, en el cual ella obraba como Secretaria Ejecutiva de la Junta Directiva del mismo, que según se evidencia del oficio N° 145/10/07 de fecha En fecha 10 de octubre de 2007, suscrito por la Ciudadana Abogada MARITZA NUÑEZ, Inspectora Jefe del Trabajo (e) del Distrito Capital Municipio Libertador, en la cual dicha funcionaria deja constancia, que con la notificación formal que un grupo de trabajadores hace a esta Inspectoría del Trabajo, con el propósito de organizar un Sindicato denominado SINDICATO BOLIVARIANO DE LOS TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN MIRANDINA (SINTRABIIDERMI), de conformidad a lo dispuesto en los Artículo 450 de la Ley Orgánica del Trabajo, se encuentran amparado de la inamovilidad laboral. (…) En la misma fecha y por oficio N° 146/10/07, la suscrita Inspectora del Trabajo en el Distrito Capital del Municipio Libertador (e), notificó a ese Instituto, han decidido constituir un proyecto de Sindicato, denominado SINDICATO BOLIVARIANO DE LOS TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN MIRANDINA (SINTRABIIDERMI), y que en consecuencia dichos trabajadores no pueden ser despedidos, trasladados, ni desmejorados de sus condiciones de trabajo, en virtud del mandato expreso a que se contrae la disposición contenida en el Artículo 450 de la Ley Orgánica del Trabajo”. Que “en un principio la Directiva del Instituto, estuvo de acuerdo con la conformación del Sindicato y asesoraron a sus integrantes, pero posteriormente cambiaron de opinión y empezaron a tomar decisiones arbitrarias como la de ordenar el traslado de nuestra representada para la RECEPCIÓN, quien ejercía el cargo de Asistente Administrativo III, en la Dirección de Administración Bienes y Servicios, con siete (7) años de desempeño en el Instituto y de haberse iniciado precisamente como Telefonista, esto como represalia y como medida de presión para que renunciara, dicho traslado consta en comunicación de fecha 07 de enero de 2008, N° RRHH N° 0801/001, emitida por la Unidad de Recursos Humanos, cumpliendo órdenes de su Jefe inmediato Director de Administración de Bienes y Servicios”. Que “Por no estar de acuerdo nuestra representada con el traslado, aún y cuando en muchas otras oportunidades había cubierto no solo esa vacante, sino que había estado en todas las dependencias del Instituto, donde sólo le ordenaba trasladarse y ponerse a la orden del Jefe del área, sin informarle el motivo, ni por cuando tiempo, (…) en la presente oportunidad el traslado a la recepción fue hecha como una medida de presión o despido indirecto, (…) que se considera despido indirecto, el traslado de un trabajador a un puesto inferior, motivo por el cual nuestra representada acudió a la Inspectoría del Trabajo Este del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de solicitar AMPARO en resguardo de sus derechos Constitucionales y laborales (…), concurriendo nuevamente en fecha 17 de enero de 2008, a la Inspectoría del Trabajo, donde introdujo diligencia para ampliar los FUNDAMENTO DEL AMPARO”. Que en fecha 09 de enero de 2008, la Unidad de Recursos Humanos, le entregó una comunicación donde se le increpa por no haber cumplido el traslado y se le amenaza, pero no se le apertura procedimiento administrativo alguno, ni tampoco se le notifica de las oportunidades y lapsos en el cual debe contestar sus alegatos, ante que órganos, las oportunidades de que disponía y consecuencias. Que el Instituto de Deporte y Recreación Mirandino (IDERMI) al trasladar a la trabajadora a un puesto de inferior jerarquía, lesionó el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, al no iniciar un procedimiento previo a su destitución. Que se le violó su derecho a la defensa al destituirla sin haberle notificado un procedimiento previo del acto administrativo de destitución, emanado de la Presidenta del Instituto de Deporte y Recreación Mirandino, e impidió de manera absoluta que participará en la constitución del acto que la afectaría, y no se realizó la notificación personal y tampoco se procedió a publicarlo en un Diario como lo prescribe la norma. Que “Por cuanto la comunicación que notifica el Despido, no contiene la indicación de los recursos que proceden, así como tampoco expresó los términos para el ejercicio de las acciones a que hubiere lugar, ni tampoco señaló el órgano o tribunal ante los cuales debía interponerse los recursos o acciones respectivas, ni el lapso de que disponía para interponer los recursos, (…). Tampoco se señaló, ni consta que se hayan realizado las gestiones tendientes a la reubicación, de nuestra representada en un cargo de similar o superior jerarquía dentro del Instituto, para lo cual ella reúne los requisitos. Es por lo que, habiéndose violado también el Principio INDUBIO PRO OPERARIO (…). Es procedente la nulidad de dicho Acto Administrativo”. Que fue omitido lo establecido en el artículo 89, numeral 1 del Estatuto de la Función Pública, el cual entre otras determinaciones preceptúa, que cuando el funcionario estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, el funcionario público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitara a la Oficina de Recursos Humanos, la apertura de la averiguación a la que hubiere lugar, indicándole al funcionario el plazo que tiene para dar respuesta a dicho procedimiento. Que se le notificó sobre la decisión de destituirla del cargo de Asistente Administrativo III, adscrita a la Dirección de Compras Bienes y Servicios del Instituto, por encontrarse incursa en una de las causales de destitución establecidas en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, incurriendo en un grave error inexcusable, al señalar genéricamente la causal número 6, sin expresa determinación de los supuestos señalados en dicha norma, por lo que existe una indeterminación que hace inaplicable las consecuencias jurídicas de la norma, a la hora de dictar sentencia. Que solicita “(…) se decrete Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, del Acto Administrativo de Destitución, dictado por la Presidenta del Instituto de Deporte y Recreación Mirandino, ya que concurren los supuestos exigidos por el Legislador, previstos en el Artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el FOMUS BONI IURIS, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional y el PERICULUM IN MORA, el cual es determinable por la sola verificación del requisito anterior, ya que la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional conduce a la convicción de que debe preservar ipso facto la actualidad del mismo ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación y teniendo en cuenta de que en este caso existe la PRESUNCIÓN DE BUEN DERECHO, ya que nuestra representada no incurrió en ninguno de los supuestos de hecho y de derecho, previstos en el Artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo y no se realizaron los procedimientos administrativos correspondientes, conculcando derechos constitucionales y quebrantando el orden legal”. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El presente caso trata de un recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, contra el acto administrativo de destitución contenido en el Oficio s/n de fecha 22 de enero de 2008, emanado de la Lic. Bethsabe Susana Torres, actuando en su condición de Presidente del Instituto del Deporte y Recreación Mirandino (IDERMI), adscrito a la Gobernación Bolivariana del Estado Miranda. De seguida se pasa a decidir lo referente a la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado hasta tanto se decida el recurso de nulidad. Al efecto se ha sostenido que la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, todo ello sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces que, en cada caso, deberán comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. Ahora bien, prescindiendo de cualquier consideración en cuanto al fondo del asunto planteado, considera este Juzgado que de los alegatos expuestos en el escrito libelar, en el cual la actora afirma que no se cumplió con el procedimiento previo a su destitución, así como de los documentos traídos a los autos: nombramiento; antecedentes de servicio; constancias de trabajo; relación de sueldos; memorandos mediante los cuales fue trasladada; y específicamente del contenido del acto administrativo impugnado, el cual no da indicios de la sustanciación del procedimiento sancionatorio, y no indica los recursos ni los términos para el ejercicio de las acciones a que hubiere lugar, así como el Órgano o Tribunal al cual acceder, se puede inferir el cumplimiento del denominado fumus boni iuris o presunción y apariencia de buen derecho, pues se observa la presunción de la violación de los derechos constitucionales al debido proceso y al derecho a la defensa contemplado en el artículo 49 de la Constitución. Igualmente, se señala el cumplimiento del periculum in mora, toda vez que la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. En razón de lo anterior, este Juzgado declara procedente la suspensión de los efectos del acto administrativo de destitución contenido en el Oficio s/n de fecha 22 de enero de 2008, emanado de la Lic. Bethsabe Susana Torres, actuando en su condición de Presidenta del Instituto del Deporte y Recreación Mirandino (IDERMI), adscrito a la Gobernación Bolivariana del Estado Miranda, y así se declara. III DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada. En consecuencia, se ordena la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del acto administrativo de destitución contenido en el Oficio s/n de fecha 22 de enero de 2008, emanado de la Lic. Bethsabe Susana Torres, actuando en su condición de Presidente del Instituto del Deporte y Recreación Mirandino (IDERMI), adscrito a la Gobernación Bolivariana del Estado Miranda, hasta tanto se decida el recurso de nulidad. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.- LA JUEZA PROVISORIA, CARMEN AVENDAÑO GUERRERO LA SECRETARIA TEMPORAL, ALCIRA GELVEZ SANDOVAL En esta misma fecha, siendo las once y media de la mañana (11:30 a’.m.), se publicó y registró la anterior sentencia. LA SECRETARIA TEMPORAL, ALCIRA GELVEZ SANDOVAL Exp. 006049 CAG/mc.