TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y
DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.
198º y 149º

Expediente Nº 21661

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano MIGUEL ANGEL DI BIASE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.550.947. -

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos AGUSTIN IGLESIAS VILLAR y JESSKA PLANAS GUEDES, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 49.056 y 75.215, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil INVERSIONES ROSMIL C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el catorce (14) de octubre de mil novecientos setenta y siete (1977), bajo el Nº 3, Tomo 136, en la persona del ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.183.500.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos ARMANDO CASTELLUCCI M., YANDIRA FERNANDEZ DE CASTELUCCI, ARMANDO CASTELUCCI FERNANDEZ, MARIANGEL GONZALEZ RUJANA y HAISQUEL ESPINOZA MAUCO, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo lo Nos 53.406, 53.407, 70.486, 70.485 y 70.741, respectivamente.

MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA.-

SENTENCIA: DEFINITIVA.-

I
ANTECEDENTES

Se inició el presente por libelo de demanda presentado por el ciudadano MIGUEL DE BIASE, mediante el cual señala que es propietario de cuatrocientas (400) acciones de la sociedad mercantil INVERSIONES ROSMIL C.A., y que el ciudadano PASQUALE BORNEO MISANNELLI es propietario de seiscientas (600), de las mil acciones que conforman el capital social.
Mediante auto de fecha quince (15) de enero del dos mil tres (2003), se admitió la pretensión, por los trámites del procedimiento ordinario y el veinticinco (25) de junio del dos mil tres (2003), se realizó la citación de la parte demandada.
En la oportunidad de contestar la demanda, el abogado ARMANDO CASTELUCCI, procediendo como Consultor Jurídico de la co-demandada INVERSIONES ROSMIL C.A., dio contestación a la demanda en los términos que se explanaran en el texto de la presente decisión.
Durante el periodo de pruebas, ambas partes hicieron uso de su derecho y presentaron sus respectivos escritos, los cuales fueron providenciados por auto de fecha diecisiete (17) de septiembre del dos mil tres (2003).
Ambas partes presentaron escrito de informes y sólo la parte demandada presentó observaciones a los informes de la actora.
Mediante auto de fecha veintiuno (21) de noviembre del dos mil siete (2007), quien suscribe se avocó al conocimiento de la presente causa ordenándose la notificación de las partes, siendo cumplidos todos los trámites tendentes a la notificación del avocamiento en fecha diecinueve (19) de febrero del dos mil ocho (2008).
Estando en la oportunidad para decidir, este Tribunal pasa a hacerlo y para ello observa:
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE
Expresó la parte demandante en su escrito libelar que, conforme a la cláusula décima cuarta de los estatutos, el Presidente de la compañía, tiene las más amplias facultades de administración y disposición, especialmente la de presentar anualmente en el plazo de dos meses contados a partir del término del ejercicio económico, un balance de la situación de los activos y pasivos de la sociedad, así como el estado de las ganancias y pérdidas de las operaciones efectuadas en el respectivo ejercicio.
Señaló que conforme a la cláusula vigésima primera de los estatutos, el ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI, fue designado Presidente y por tanto administrador de la sociedad mercantil INVERSIONES ROSMIL C.A.
Alegó que el tres (03) de noviembre del dos mil (2000), a las tres de la tarde (3:00 p.m.), se celebró una asamblea de accionistas de la empresa, con la presencia de PASQUALE BORNEO MISSANELLI, y como invitado el ciudadano ARMANDO CASTELUCCI M., abogado, con el fin de tratar y deliberar acerca de los siguientes puntos indicados en la convocatoria:
Primero: Aprobación o improbación del Balance General y del Estado de Ganancias y Pérdidas, correspondientes al ejercicio económico del año 2000, en vista del informe del Comisario:
Segundo: Modificación del Documento Constitutivo de la compañía en cuanto a la representación judicial.
Tercero: Elección del Comisario y del Consultor Jurídico de la Compañía.
Cuarto: Aumento del capital social y;
Quinto: Modificar las cláusulas 4ª y 5ª de los Estatutos Sociales.
Narró el demandante que la referida asamblea decidió lo siguiente:
“De acuerdo con el primer punto de la orden del día, la Asamblea, en vista del informe favorable del comisario, dio por aprobados el Balance General y el Estado de Ganancias y perdidas, correspondiente al ejercicio económico del año 1999, por cuanto el accionista presente, quien es, a la vez, administrador de la compañía, se ha abstenido de votar en acatamiento de lo dispuesto en el articulo 286 del Código de Comercio. Pasando al segundo punto del orden del día, la Asamblea procedió a modificar el documento constitutivo de la compañía en el sentido de crear el cargo de consultor Jurídico y, en consecuencia, ha incluido la cláusula décima cuarta bis, redactada en la siguiente manera:
“DECIMA CUARTA BIS.- La compañía tendrá a un consultor jurídico, quien será nombrado por la Asamblea General de Accionistas, durara en su cargo dos 2 años, será reelegible y permanecerá en su cargo mientras no sea sustituido. El Consultor Jurídico tendrá a su exclusión de toda otra persona, la presentación judicial de la Compañía con las amplias facultades, incluso con las de convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero, disponer del derecho en litigio y sustituir poderes en abogados de su confianza.”
De conformidad con el punto tercero del orden del día, la Asamblea procedió a nombrar al Lic. LUIS ALFREDO ORDAZ RODRIGUEZ, inscrito en el colegio de Economistas del Distrito Federal, Bajo el N 7.573, para el cargo de comisario; y el Abogado, ARMANDO CASTELLUCCI M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 53.406, para el cargo de Consultor Jurídico, ambos para el próximo periodo de dos (2) anos.
Presente en la Asamblea el consultor jurídico nombrado, acepto el cargo para el cual ha sido designado.- de acuerdo con el cuarto punto del orden del día, la asamblea a decidido aumentar el capital social en una cantidad de veinticinco millones ochocientos mil bolívares (25.800.000) para elevarlo a veintiséis millones ochocientos mil bolívares (26.800.000), y precisamente mediante la emisión de veinticinco mil ochocientas (25.800) acciones nominativas, no convertibles al portador, por valor nominal de un mil bolívares (Bs. 1000) cada una. Dichas acciones han sido íntegramente pagadas mediante la capitalización total de la acreencia que es el accionista PASCUALE BORNEO MISSANLLI tenia a cargo de la compañía y que consta el balance general al 31 de diciembre de 1999, aprobado por la presente asamblea, por lo cual le ha sido íntegramente adjudicadas a dicho accionista. En consecuencia, la asamblea a reformado las cláusulas cuarta y quinta del documento constitutivo de la siguiente manera: CUARTA- El capital de la compañía es la cantidad de veintiséis millones ochocientos mil bolívares (26.800.000,00), dividido en veintiséis mil ochocientas (26.800) acciones nominativas, no convertibles al portador, por valor nomina de un milo bolívares (1.000,00) cada una, íntegramente suscrita y pagadas de la siguiente manera: a) la suma de setecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 750.000), en el momento de la constitución de la compañía: b) la suma de cincuenta mil bolívares (Bs.50.000), en virtud del aumento de capital, acordado por la Asamblea General, de fecha 16 de octubre 1.978; c) la suma de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000), en virtud de capital, acordado por la asamblea general, de fecha 20 de junio de 1.979; y d) la suma de veinticinco millones ochocientos mil bolívares (25.800.000) en virtud del aumento de capita, acordado por la asamblea general, de fecha 3 de noviembre de 2000. QUINTA. La suscripción y el pago de las acciones se han efectuado de la siguiente manera: a) el señor PAASCUALE BORNEO MISSANELLI ha suscrito e íntegramente pagado veintiséis mil cuatrocientos (26.400) acciones nominativas, no convertibles al portador, por valor nominal de un mil bolívares (Bs. 1000) cada una, o sea, por valor total veintiséis millones cuatrocientos mil bolívares (26.400.000); b) el señor MIGUEL ANGEL DE BIASE MASI ha suscrito e íntegramente pagado cuatrocientas acciones nominativas no convertibles al portador, por valor nominal de un mil bolívares (Bs. 1000) cada una o sea por valor total cuatrocientos mil bolívares (400.000)……”
En este sentido, señaló el demandante que lo primordial es observar que la asamblea da por aprobados el Balance General y el Estado de Ganancias y Pérdidas, a pesar de que su Presidente Administrador, único compareciente con derecho a voto, no podía dar por aprobado dicho balance, de conformidad con el artículo 286 del Código de Comercio, que impide a los administradores dar voto para la aprobación del balance.
El demandante se plantea una serie de interrogantes para concluir que el balance no fue debidamente aprobado por los accionistas de la empresa.
Señala que dicha asamblea fue inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el dieciocho (18) de diciembre del dos mil (2000), bajo el No 40, Tomo 491-A Quinto, y la misma fue ratificada, pretendiendo darle cumplimiento al artículo 281 del Código de Comercio, por una segunda asamblea celebrada el diecinueve (19) de enero del dos mil uno (2001) y también inscrita en el Registro Mercantil el veinte (20) de marzo del dos mil uno (2001), con lo cual pretendieron darle validez a las asambleas viciadas de nulidad, ya que la decisión de aumento de capital y reforma de los estatutos fue precedida de la aprobación de los Balances y del Estado de Ganancias y Pérdidas del año dos mil (2000), decisión esta última que no requiere el cumplimiento de la formalidad del artículo 281 del Código de Comercio
Alegó que con esas decisiones se le menoscabaron sus intereses y su patrimonio, ya que dio por aprobado un Balance y Estado de Ganancias y Pérdidas, en contravención a la ley, con el fin de hacer surgir una acreencia a favor del ciudadano PASQUALE BORENO MISSANELLI, la cual sería pagada en el aumento del capital acordado, llevándolo de seiscientas (600) acciones, a poseer veintiséis mil cuatrocientas (26.400) acciones, con lo cual se burló de su buena fe, por ser un acto desleal entre socios, inmoral y delictual.
Con base a estos hechos y con fundamento en el artículo 286 del Código de Comercio, demandó a la empresa y al socio PAQUALE BORNEO MISSANELLI, en la nulidad absoluta de las asambleas antes descritas.
Estimó la demanda en la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00), hoy día cien mil bolívares fuertes (Bs.F. 100.000,00).
Acompañó a la demanda con copia del documento constitutivo estatutario y de las actas de asamblea de la empresa.
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Por otra parte en la oportunidad para la contestación de la demanda, la parte demandada explano: Negó, rechazó y contradijo la demanda tanto en los hechos como en el derecho.
Alegó que conforme a la propia demanda, los hechos explanados no implican la nulidad de las asambleas impugnadas, sino más bien que se refieren a las decisiones tomadas en ellas, por lo que el demandante debió intentar la acción del artículo 290 del Código de Comercio, que dura quince días a contar de la fecha en que se dé la decisión.
Señaló que el actor expresó en la demanda que la asamblea del tres (3) de noviembre del dos mil (2000), es contraria a la ley mercantil y a sus intereses, pero en ningún momento señaló las razones que se requieren para declarar la nulidad absoluta de las asambleas en cuestión, o sea, que no fundamenta su respectivo pedimento en consideraciones de hecho y de derecho que pudieran demostrar la nulidad de tales asambleas, como sería por ejemplo, la falta de publicación de la convocatoria, la falta de quórum para la validez de la respectiva asamblea o cualesquiera otras capaces de demostrar y justificar la pretendida nulidad, y en el caso de nulidad absoluta que se pretende, sería también necesario indicar la infracción de normas que afecta el orden público.
El accionado consideró que existe una diferencia entre la acción de nulidad de una asamblea y la declaratoria de carácter antiestatutario o ilegal de las decisiones adoptadas por la misma. La primera se trata de la total falta de validez de una asamblea por carecer de los requisitos imprescindibles para su debida constitución y para la toma de decisiones, de modo que la asamblea sería anulable, tales como infracciones a los artículos 273, 280 o 277 del Código de Comercio; en tanto que en el segundo caso se trata de la oposición a las decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la ley, conforme a lo previsto en el artículo 290 del Código de Comercio.
Alegó que la pretensión ejercida en este caso por el demandante es la prevista en el artículo 290 del Código de Comercio y la misma está caduca por cuanto transcurrieron los quince (15) días a partir de la fecha en que se dé la decisión impugnada, vale decir, el día veintidós (22) de noviembre del dos mil dos (2002). En consecuencia ejerció como defensa de fondo la cuestión previa del ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Respecto a la aprobación del balance general y el Estado de Ganancias y Pérdidas aprobado en asamblea del tres (3) de noviembre, señaló que el co-demandado PASQUALE BORNEO, único asistente con derecho a voto se abstuvo de votar en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 286 del Código de Comercio, conforme reza el acta registrada, pero ello no obsta para que el mismo en su carácter de único accionista asistente a la asamblea y de Presidente de la misma, proceda a dar por aprobados, o sea, a declarar aprobados los referidos balances, con vista al informe favorable del Comisario.
Consideró el demandado que dar por aprobados es distinto de adoptar una decisión, por las siguientes razones: 1.) Si bien es cierto que no hubo votos favorables a la aprobación debido a la prohibición legal, también es cierto que tampoco hubo votos favorables a la improbación. 2.) La aprobación de los citados recaudos, incluida en el orden del día, no puede ser negada por el mero hecho de que los asistentes a la respectiva asamblea estén impedidos por ley a dar su voto en esta materia, lo que es evidente en el caso de la mayoría de las compañías anónimas venezolanas, con pocos accionistas, habitualmente componentes de una misma familia, y en las cuales todos los accionistas ostentan el cargo de administradores, de modo que ninguno de ellos puede votar. 3.) Los balances son de primordial importancia para la vida de una compañía, por cuanto dependen de ello su crédito y reputación, así como la cuantía de sus obligaciones tributarias. 4.) La mencionada prohibición legal del voto de los administradores en la aprobación del balance está evidentemente basada en el hecho de que los administradores son los funcionarios encargados de su redacción, pero, en el caso de no haber en la asamblea votos negativos, es obvio que el balance se debe dar por aprobado en la forma en que ha sido sometido a la consideración de la asamblea, debido a la ausencia de objeciones en su contra.
Respecto de la capitalización del crédito, el demandado expresó que la parte actora alegó que los mencionados Balance y Estado de Ganancias y Pérdidas fueron dados por aprobados con el fin de hacer surgir una acreencia a favor del ciudadano PASCUALE BORNEO, impugnando la validez de la capitalización del crédito existente a su favor.
Señaló el demandado que la existencia de la acreencia capitalizada no tiene su fundamento ni origen en el respectivo balance, según pretende el actor, son que el hecho de que dicho crédito figura en el respectivo Balance es señalado con el solo fin de dejar constancia de ello.
Considera el demandado que en el presente juicio no está cuestionada la existencia o la certeza del mencionado crédito, por lo cual este extremo no forma parte del thema decidendum, tanto más que el actor tan solo impugna la capitalización del mismo con base a la nulidad de la asamblea y de la declaración de dar por aprobado el respectivo balance. Por lo que a su juicio, aun cuando fuere declarada la nulidad de la aprobación del Balance, no tendría por consecuencia la comentada capitalización de la acreencia que, según expresa, no tiene su origen en el Balance, el cual solo contiene el resumen de los distintos elementos que forman parte del activo y del pasivo.
El demandado también impugnó por exagerada la estimación de la demanda hecha por el actor en la demanda.
Por último respecto a las imputaciones de deslealtad, inmoralidad o delito que el actor le imputa, las considera injuriosas y se las atribuyó a su fogosidad juvenil, pero señaló que la denuncia presentada por el demandante ante las autoridades penales por el presunto delito de estafa, fue desestimada por considerar que no tienen carácter delictivo.
La parte demandada acompañó prueba documental.
Ahora bien, planteados así los términos y estando dentro de la oportunidad para decidir sobre el conflicto intersubjetivo planteado en el caso de autos pasa hacerlo previa las consideraciones que a continuación se explanan:
II
PUNTO PREVIO

Alegó la parte demandante en su escrito de informes, que el ciudadano PASQUALE BORNEO MISANELLI, no es parte co-demandada en el presente juicio; frente a lo cual la parte demandada expresó que considera tal declaración como un desistimiento de la demanda en cuanto al señor BORNEO y solicitó que así fuese declarado.
Observa quien decide que en la narración de los hechos de la demanda y en el petitorio de la misma, el demandante señaló que demandaba a la sociedad mercantil INVERSIONE ROSMIL C.A., en la persona de su Presidente PASQUALE BORNEO MISSANELLI, supra identificados, más en ningún momento señala al ciudadano antes mencionado como co-demandado, es decir que el mismo solo se encuentra demandado como representante de la empresa, más no en su propio nombre, igualmente del auto de admisión se evidencia que cuando se acuerda el emplazamiento de la demandada, se ordena emplazar a la empresa tantas veces mencionada, en la persona del ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI, pero a este solo como Presidente de la empresa más no en su propio nombre, es por lo que quien aquí decide, declara que el ciudadano supra mencionado no es parte demandada en su propio nombre en el presente juicio, por lo que mal puede haber un desistimiento de la acción en su contra, y así se decide.
En segundo lugar, corresponde a este Juzgado por mandato del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, resolver acerca de la estimación de la demanda realizada por el actor en el escrito libelar, en vista que el demandado al momento de la contestación de la demanda, la impugnó señalando que la misma era exagerada.
En el periodo de pruebas, la parte actora señala que en virtud que la acreencia que fue objeto de la irrita capitalización montaba la suma de veinticinco millones ochocientos mil bolívares (Bs. 25.800.000,00) la estimación debía ser ese monto.
Observa este Juzgado que la estimación de la demanda se hace en el libelo de la demanda, entre otros con el propósito de determinar el Tribunal competente por la cuantía y para definir el valor de lo litigado con vista a las costas judiciales. En este sentido, la ley permite al demandado impugnar por exagerado o por mínimo la estimación realizada por el actor en el libelo de la demanda, a fin de evitar que por equivocación o por deslealtad procesal se sobreestime el valor de la demanda con vista a las costas del proceso o en caso contrario se reduzcan indebidamente para protegerse de una condena en costas en casos de temerarias demandas. Por ello, la estimación se marca en el libelo de la demanda y no puede haber modificaciones posteriores, a menos que haya pacto expreso entre las partes. En el presente caso, el demandado en el propio acto de observaciones a los informes niega cualquier acuerdo para modificar la estimación de la demanda.
En tal sentido tenemos, que conforme al artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, el demandado puede impugnar la estimación por exagerada o por mínima, pero en ambos casos, debe razonar y aportar pruebas de sus alegatos. En el caso de marras, la parte demandada no realizó ninguna actividad en ese sentido y en consecuencia, se desecha la impugnación y permanece firme la estimación inicial de la demanda, que es la única que procesalmente posee valor y no la que por actos posteriores el demandante quiera modificar, y así se decide.
III
DE LA MOTIVACIÓN QUE SUSTENTA EL PRESENTE FALLO

De los hechos libelados en la demanda y expuestos en la contestación de la demanda, este Juzgado considera con fundamento en los artículos 361, 397 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil que en el presente caso ambas partes están contestes en que en la sociedad mercantil INVERSIONES ROSMIL C.A., cuyo capital accionario estaba distribuido en seis (600) acciones en cabeza del ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI y cuatrocientas (400) acciones en cabeza de MIGUEL ANGEL DE BIASE, para un total de mil (1000) acciones con un valor nominal de mil bolívares cada una, el Presidente de la compañía PASQUALE BORNEO MISANELLI, convocó a la celebración de una asamblea para deliberar en primer lugar sobre la aprobación o improbación del Balance General y del Estado de Ganancias y Pérdidas, correspondiente al ejercicio económico del año dos mil (2000), en vista al informe del comisario, la cual se celebró el tres (03) de noviembre del dos mil (2000) y posteriormente fue objeto de ratificación por una segunda asamblea celebrada el diecinueve (19) de enero del dos mil uno (2001).
Es un hecho alegado por ambas partes que a dicha asamblea solo acudió el socio PASQUALE BORNEO, y allí se pasó a discutir el orden del día y con vista del informe favorable del comisario se dio por aprobado el Balance General y el Estado de Ganancias y Pérdidas, correspondiente al ejercicio económico del año mil novecientos noventa y nueve (1999), dejando constancia que el accionista presente, quien era administrador se abstuvo de votar en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 286 del Código de Comercio.
Tales hechos por tanto no son objeto de controversia.
La discusión estriba en primer lugar, en determinar si la solución adoptada por la asamblea el tres (03) de noviembre del dos mil (2000), es legal y por tanto válida o si por el contrario está afectada de nulidad.
Igualmente la discusión versa sobre si en el presente caso estamos en presencia de un procedimiento de oposición a los acuerdos societarios del artículo 290 del Código de Comercio y si tal es el caso, determinar la tempestividad o caducidad de la acción o si estamos en presencia de una acción de nulidad ordinaria.
Así como establecer, si en caso de ser ilegal la aprobación del balance, son nulos los demás acuerdos tomados por la sociedad.
DE LAS PRUEBAS
Resuelto lo anterior, este Juzgado procede por mandato del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, a examinar todas y cada una de las pruebas que las partes han producido en este juicio y una vez establecidos los hechos se determinará las conclusiones con vistas a las normas jurídicas sustantivas:
Con el libelo de la demanda, el actor produjo los siguientes elementos probatorios:
1.) Copia certificada del acta de asamblea de la sociedad mercantil INVERSIONES ROSMIL C.A. celebrada el tres (03) de noviembre del dos mil (2000), la cual fue inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el dieciocho (18) de diciembre del dos mil (2000), bajo el No 40, Tomo 491-A-Qto., por cuanto el mismo es un documento público y no fue tachado de falso por la parte contra la cual se reprodujo, el Tribunal le otorga todo el valor probatorio que del mismo emana, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 1357 del Código Civil y en consecuencia merece plena fe por mandato del artículo 1.360 ejusdem, de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae.
2.) Copia certificada del acta de asamblea de la sociedad mercantil INVERSIONES ROSMIL C.A. celebrada el diecinueve (19) de enero del dos mil uno (2001), la cual fue inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el veinte (20) de marzo del dos mil uno (2001), bajo el No 12, Tomo 522-A-Qto; por cuanto el mismo es un documento público y no fue tachado de falso por la parte contra la cual se reprodujo, el Tribunal le otorga todo el valor probatorio que del mismo emana, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 1357 del Código Civil y en consecuencia merece plena fe por mandato del artículo 1.360 ejusdem, de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae.
3.) Copia simple del acta de asamblea de la sociedad mercantil INVERSIONES ROSMIL C.A. celebrada el veintisiete (27) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998), la cual fue inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el veinticuatro (24) de abril del mil novecientos noventa y ocho (1998), bajo el No 33, Tomo 208-A-Qto., este instrumento en primer lugar no fue impugnado conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto, tal copia se considera fidedigna, por tratarse de un instrumento publico por cuanto, a pesar que nace privado en la sede de la empresa, su inscripción fue autorizada en la Oficina de Registro Mercantil, el Tribunal le otorga todo el valor probatorio que del mismo emana, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 1357 del Código Civil y en consecuencia merece plena fe por mandato del artículo 1.360 ejusdem.
4.) Copia simple del acta de asamblea de la sociedad mercantil INVERSIONES ROSMIL C.A. celebrada el quince (15) de mayo de mil novecientos noventa (1990), la cual fue inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el veinticuatro (24) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998), bajo el No 32, Tomo 208-A-Qto; este instrumento en primer lugar no fue impugnado conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto, tal copia se considera fidedigna, por tratarse de un instrumento publico por cuanto, a pesar que nace privado en la sede de la empresa, su inscripción fue autorizada en la Oficina de Registro Mercantil, el Tribunal le otorga todo el valor probatorio que del mismo emana, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 1357 del Código Civil y en consecuencia merece plena fe por mandato del artículo 1.360 ejusdem, de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae.
5.) Copia simple del acta de asamblea de la sociedad mercantil INVERSIONES ROSMIL C.A. celebrada el veintiocho (28) de abril de mil novecientos noventa y dos (1992), la cual fue inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el veinticuatro (24) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998), bajo el No 31, Tomo 208-A-Qto; este instrumento en primer lugar no fue impugnado conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto, tal copia se considera fidedigna, por tratarse de un instrumento publico por cuanto, a pesar que nace privado en la sede de la empresa, su inscripción fue autorizada en la Oficina de Registro Mercantil, el Tribunal le otorga todo el valor probatorio que del mismo emana, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 1357 del Código Civil y en consecuencia merece plena fe por mandato del artículo 1.360 ejusdem.
La parte demandante promovió en la fase probatoria lo siguiente:
6.) Reprodujo el mérito favorable de los autos, expresión que conforme a nuestro ordenamiento jurídico no constituye medio probatorio alguno, toda vez, que por mandato del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal está obligado a examinar todas y cada una de las pruebas de autos y por aplicación del principio de comunidad de la prueba, tomarla en consideración a favor de la parte que beneficie, independientemente que la haya producido o no. En consecuencia, se desestima tal expresión.
7.) En el capitulo II del escrito de promoción de pruebas, el demandante promueve la confesión contenida en el escrito libelar, referida a que en las asambleas se tomaron decisiones contrarias a derecho. Ahora bien, la confesión como medio probatorio debe provenir de la parte contraria y en este caso el actor promueve una afirmación suya como una confesión, lo cual es improcedente y así se decide.
8.) En el mismo capitulo II el demandante promueve la confesión del demandado respecto a expresiones contenidas en el escrito de la contestación de la demanda, respecto a expresiones tales como “La mera lectura del libelo de la demanda demuestra que los hechos explanados en el mismo no implican la nulidad de las impugnadas Asambleas, sino más bien se refieren a las decisiones tomadas en ellas..” “...por la misma razón impugna la decisión de la segunda Asamblea, celebrada el día 19 de enero de 2001, consistente en ratificar las decisiones de la primera”, “… en el caso de nulidad absoluta que aquí se pretende, sería también necesario indicar la infracción de normas de derecho que afectan el orden público” , “... En conclusión, aún cuando fuere declarada la nulidad de la aprobación del Balance, no tendría por consecuencia la nulidad de la comentada capitalización de la acreencia que, según queda dicho no tiene su origen en el balance, el cual, como es sabido, tan solo contiene un resumen de los distintos elementos que forman parte del activo y del pasivo, pero no su detalle”. Considera este Juzgador que en ninguna de tales expresiones contienen los elementos de una confesión, vale decir, una declaración que sea adversa o desfavorable a la posición de la parte que la emite, que sea espontánea y no sujeta a ninguna condición. Las expresiones antes transcritas forman parte de los alegatos del demandado tendientes más bien a rechazar la demanda y con ellos a fijar el tema decisorio. En tal sentido, es necesario distinguir aquí entre la admisión de un hecho de la demanda y la confesión de un hecho desfavorable, por lo tanto, en la contestación de la demanda no se podrán confesar hechos, sino que los hechos admitidos no son objeto de discusión por que hubo admisión de los mismos, y así se declara.
9.) Respecto a la presunción legal contenida en el artículo 1395 del Código Civil, considera este Juzgado que la misma constituye el propio tema de decisión en este juicio, vale decir, el demandante pretende la declaratoria de nulidad por haberse realizado una aprobación en asamblea en forma contraria a una disposición legal; frente a la cual el demandado rechaza que haya infringido la ley. Sin embargo, considera este Juzgador que la norma del artículo 286 del Código de Comercio no consagra tal presunción de nulidad que invoca el demandado. En efecto, para que tal norma presumiera la nulidad, debía estar redactada bajo la hipótesis que se presume la nulidad de la asamblea si el administrador vota en la aprobación del balance, pero no es el caso, por que tal artículo contiene una norma prescriptita, que señala que el administrador no puede votar en la aprobación del balance. En consecuencia, se desecha la presunción invocada por la parte demandante, y así se decide.
Por su parte con la contestación de la demanda, el demandado acompañó las siguientes pruebas documentales:
1. Publicación en el periódico mercantil El Informe del día veintiuno (21) de marzo del dos mil uno (2001), del acta de asamblea celebrada el tres (03) de noviembre del dos mil (2000) objeto de esta demanda y la cual fue valorada como documento publico en el numeral primero de este capitulo; El Tribunal le otorga al documento en cuestión todo el valor probatorio que del mismo emana con fundamento en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de una publicación que la ley ordena realizar, en este caso el artículo 217 del Código de Comercio y hace fe de la celebración de la asamblea y de su publicación para conocimiento general.
2. Copia simple de la sentencia dictada el diecisiete (17) de junio del dos mil tres (2003), por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró que los hechos denunciados por el ciudadano Miguel Angel de Biase en contra del ciudadano Pasquale Borneo Missanelli, no revisten carácter de hecho punible y desestimo la causa penal; el Tribunal al documento presentado en copia simple, por cuanto no fue impugnado por la parte contraria y conforme a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga todo el valor probatorio que del mismo emana, por tratarse de una copia de un documento público, emanado de un Juez en cumplimiento de sus funciones y por tanto conforme a lo dispuesto en el artículo 1.359 del Código Civil, merecen plena fe las declaraciones allí contenidas.
Asimismo, durante el periodo probatorio promovió la parte accionada lo siguiente:
3. Reprodujo el mérito favorable de los autos, expresión que conforme a nuestro ordenamiento jurídico no constituye medio probatorio alguno, toda vez, que por mandato del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal está obligado a examinar todas y cada una de las pruebas de autos y por aplicación del principio de comunidad de la prueba, tomarla en consideración a favor de la parte que beneficie, independientemente que la haya producido o no. En consecuencia, se desestima tal expresión, y así se declara.-
Fundamenta con el escrito de informes, la parte demandada promovió lo siguiente:
4. Copia simple de la sentencia dictada el seis (06) de octubre del dos mil tres (2003), por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Sala 8, el seis (06) de octubre del dos mil tres (2003), mediante la cual se confirmó la declaratoria de no revestir carácter penal los hechos denunciados por el ciudadano MIGUEL ANGEL DE BIASE contra el ciudadano PASQUALE BORNEO; dicho documento presentado en copia simple, no fue impugnado por la parte contraria y el Tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigno, y le otorga todo el valor probatorio que del mismo emana, por tratarse de una copia de un documento público, y por tanto conforme a lo dispuesto en el artículo 1.359 del Código Civil, merecen plena fe las declaraciones allí contenidas, y así se declara.-
Del examen y valoración de las pruebas aportadas al proceso, este Juzgador puede deducir que los hechos ocurrieron de la siguiente manera:
La discusión estriba en primer lugar en determinar si la solución adoptada por la asamblea el tres (03) de noviembre del dos mil (2000), es legal y por tanto válida o si por el contrario está viciada de nulidad.
Este hecho constituye el hecho central del juicio, por cuanto el demandante sostiene que tal aprobación resultó violatoria del artículo 286 del Código de Comercio y por su parte el demandado considera que ciertamente el socio Administrador no podía dar su voto, pero al no haber oposición al balance, el mismo hay que darlo por aprobado.
En tal sentido, considera este Juzgado que ciertamente en esa actuación se cometió un vicio capaz de provocar la nulidad de la asamblea, toda vez, al igual que lo señalado por ambas partes, el socio administrador no podía dar su voto en la asamblea que aprueba el balance y para que pudiera adoptarse la solución que plantea el demandado, esto es, que a falta de objeción debía considerarse aprobado el balance, la misma debía estar prevista en los estatutos de la compañía.
En efecto, en materia de sociedades mercantiles, encontramos recurrentemente en el Código de Comercio, que las normas se plantean que si no disponen otra cosa los estatutos, se adopte la solución del Código de Comercio. De allí, que los estatutos son la primera norma aplicable en materia de sociedades y a falta de regulación por los socios rige la solución legal.
En el presente caso, los estatutos no previeron esa solución de dar por aprobados los balances o cualquier decisión cuando no hubiera objeciones a la misma, por lo que hay que adoptar la solución que establece el Código de Comercio y en tal sentido privan las disposiciones de los artículos 271, 272, 275, 280, 283 y 286 que requieren de la celebración de una asamblea, con presencia de los socios, donde los administradores no voten para aprobar el balance general y en el cual el voto sea un acto positivo.
La representación judicial de la parte accionada entre sus argumentos para defender su posición señala que no puede negarse la aprobación por que los asistentes estén impedidos de dar el voto más aun en pequeñas empresas familiares cuando normalmente todos son administradores.
Efectivamente, siempre ha sido materia de discusión la inmovilidad en la que suelen caer algunas empresas de pequeñas composiciones accionarias, familiares o no, cuando se presentan desavenencias entre los socios.
La norma del artículo 286 del Código de Comercio, establece una protección para el socio no administrador de que el socio administrador no defraude la empresa, maquillando los balances en perjuicio de la empresa, pero si todos los socios son administradores, entonces todos están habilitados para dar el voto, pero en casos como el que nos ocupa en el que uno de los socios es el administrador, debe por imperativo legal abstenerse de votar en la asamblea que aprueba su gestión.
Ciertamente los balances son de importancia para la empresa, pero si la misma cae en inmovilidad operativa por desavenencias entre los socios, podrán entonces optar por deliberar sobre una liquidación anticipada de la empresa.
En tal sentido, considera este Juzgado que la aprobación de tales balances en la forma en que se realizó infringió el artículo 286 del Código de Comercio, el cual reza lo siguiente:
“Los administradores no pueden dar voto:
1º En la aprobación del balance.”
El artículo parcialmente trascrito establece que los administradores no pueden dar su voto, para la aprobación del balance.
En este orden de ideas, queda claro para quien decide que el balance presentado en la asamblea antes mencionada, no podía ser aprobado por los presentes en la misma, ya que el socio que se encontraba presente, funge como administrador de la misma por tanto concluye quien aquí decide que dicha decisión de la asamblea debe declararse nula, y así se declara.-
En cuanto a la posibilidad de intentar la acción de nulidad de asamblea o si por el contrario el demandante intentó un procedimiento de oposición a las decisiones de la asamblea. En tal sentido, considera este sentenciador que del escrito libelar, no se desprende de ninguna manera que el actor haya ejercido la acción prevista en el artículo 290 del Código de Comercio, sino que se trata de la acción de nulidad ordinaria o derecho común prevista en el artículo 1.346 del Código Civil.
Si el demandado no se encontraba satisfecho con la narración o exposición de los hechos y fundamento de derecho de la parte actora, disponía para ello de la cuestión previa por defecto de forma, pero no habiendo ejercido tal defensa y encontrando este Juzgado suficiente los hechos para conocer la naturaleza de la pretensión, declara que la acción intentada en este juicio es la de nulidad de asamblea prevista en el artículo 1.346 del Código Civil, siendo que el supuesto de aplicación del aludido 290 del Código de Comercio, procede en los casos en que la asamblea constituida validamente tome decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos y la ley, siendo que en el presente asunto el actor solicita la nulidad de la asamblea por la ilegalidad de la misma en la forma en que se tomaron las decisiones, y así se declara.
En cuanto al punto, sobre cuando se puede intentar la acción de oposición a los acuerdos societarios y cuando la acción de nulidad, se encuentra ampliamente superada en la doctrina y jurisprudencia patria, pudiendo resumirse en que la primera procede cuando se trata de violaciones de orden privado y las segunda cuando se comenten infracciones de orden público. La primera acción dura 15 días para su ejercicio, la segunda 5 años, ambas contadas a partir de la fecha en que efectivamente el socio tuvo conocimiento del convenio societario que considera lesivo y pretende impugnar. En tal sentido, tenemos que habiendo sido celebrada la asamblea de accionistas el día tres (03) de noviembre del dos mil (2000) e inscrita en la Oficina de Registro Mercantil el día dieciocho (18) de diciembre del dos mil (2000), con lo cual adquirió publicidad registral, el lapso de caducidad para su impugnación vencía el dieciocho (18) de diciembre del dos mil cinco (2005) y siendo que la presente demanda fue intentada el día veintidós (22) de noviembre del dos mil dos (2002), la misma es tempestiva y por tanto se evitó la caducidad que consagra la misma norma del artículo 1.346 del Código Civil, y así se declara.
En lo que concierne a los restantes puntos de la asamblea este Juzgado considera que, el aumento del capital de la empresa a la suma de veinticinco millones ochocientos mil bolívares (Bs. 25.800.000,00), mediante la capitalización de una acreencia a favor del socio PASQUALE BORNEO MISSANELLI, que fue reconocida en el Balance General al treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), cuya aprobación se ha declarado nula en esta decisión, toda vez, que tal aumento es una consecuencia directa de la aprobación anulada, así como la modificación de las cláusulas cuarta y quinta de los estatutos que expresaban el monto y conformación del capital, en este sentido ciertamente como lo alegó la parte demandada, esta decisión en ninguna forma prejuzga sobre la existencia o validez de la acreencia, la cual si no es aprobada y capitalizada en otra asamblea legalmente celebrada, podrá ser exigida por el socio directamente a la empresa, en forma extra-judicial o judicial, y será allí donde se decida sobre su existencia, validez y exigibilidad.
Asimismo, reza el artículo 283 del Código de Comercio, lo siguiente:
“Cuando los estatutos no disponen otra cosa, es necesaria la presencia en la asamblea de un número de socios que represente las tres cuartas partes del capital social y el voto favorable de los que representen la mitad, por lo menos, de ese capital, para los objetos siguientes:
1º Disolución anticipada de la sociedad.
2º Prórroga de su duración.
3º Fusión con otra sociedad.
4º Venta del activo social.
5º Reintegro o aumento del capital social.
6º Reducción del capital social.
7º Cambio del objeto de la sociedad.
8º Reforma de los estatutos en las materias expresadas en los números anteriores”.

Redacción de la cual se infiere que para poder realizar un aumento de capital de una compañía deben encontrase presentes un número de socios que representes las tres cuartas partes del capital social, requiriéndose además, el voto favorable de los socios presentes por lo menos la mitad de ese capital.
Ahora bien, en el caso concreto que nos ocupa se evidencia claramente del Acta de Asamblea, objeto de la presente acción, que al momento de constituirse la misma solo se encontraba el sesenta por ciento (60%), de representación del capital total, por lo que mal podía ser aprobado un aumento del capital, aunado al hecho que el balance general fue aprobado de forma ilegal tal y como ha quedado establecido en el texto de la presente decisión, es por ello que considera quien aquí decide que la capitalización de ganancias del ejercicio fiscal de mil novecientos noventa y nueve (1999), realizada mediante asamblea de fecha tres (03) de noviembre del dos mil (2000), se encuentra viciada y por consiguiente resulta nula, y así se declara.-
Respecto de los otros puntos discutidos y aprobados en la asamblea tales como modificación del documento constitutivo de la compañía en cuanto a la representación judicial, así como a la elección del comisario y del consultor jurídico, los mismos fueron aprobados en asamblea, cuya convocatoria no ha sido cuestionada y el quórum existente era el suficiente para aprobar tales acuerdos, sin que hubiese impedimento del socio-Presidente de votar tal modificación. En consecuencia tales puntos se mantienen como válidos y eficaces.
Respecto de la asamblea celebrada el diecinueve (19) de enero del dos mil uno (2001) e inscrita en la Oficina de Registro Mercantil el veinte (20) de marzo del dos mil uno (2001), considera este Juzgado que la misma es una reedición de la asamblea cuyos acuerdos han sido anulados parcialmente en esta decisión, amén que la misma no era necesario que se celebrara y se inscribiera, pues ni por mandato estatutario ni por mandato legal se exigía, toda vez, que los acuerdos allí celebrados no eran del tipo previsto en el artículo 280 del Código de Comercio. En consecuencia, se declaran igualmente nulos los acuerdos de aprobación de balance general y estado de ganancias y pérdidas al treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), nulo el aumento de capital de la empresa a la suma de veinticinco millones ochocientos mil bolívares (Bs. 25.800.000,00) mediante la capitalización de una acreencia a favor del socio PASQUALE BORNEO MISSANELLI y nula la modificación de las cláusulas 4ta y 5ta de los Estatutos de la empresa, tomados a manera de ratificación en dicha asamblea, y así se decide.
IV
DISPOSITIVA DEL FALLO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de nulidad de asamblea intentada por el ciudadano MIGUEL ANGEL DI BIASE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.550.947, contra la sociedad mercantil INVERSIONES ROSMIL C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el catorce (14) de octubre de mil novecientos setenta y siete (1977), bajo el Nº 03, Tomo 136, y el ciudadano PASQUALE BORNEO MISSANELLI, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.183.500.-
SEGUNDO: Nulo el acuerdo de aprobación del Balance General y Estado de Ganancias y Perdidas del año mil novecientos noventa y nueve (1999), de la sociedad mercantil INVERSIONES ROSMIL C.A., aprobado en la asamblea celebrada el tres (03) de noviembre del dos mil (2000) e inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el dieciocho (18) de diciembre del dos mil (2000), bajo el Nº 40, Tomo 491-A Quinto.
TERCERO: Nulo el acuerdo de aumento de capital de la sociedad a la suma de veinticinco millones ochocientos mil bolívares (Bs. 25.800.000,00), mediante la capitalización total de la acreencia que el accionista PASQUALE BORNEO MISSANELLI tenia a cargo de la compañía y que constaba en el balance general al treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), por cuanto el mismo no fue legalmente aprobado. Dicho aumento fue acordado en la asamblea celebrada el tres (03) de noviembre del dos mil (2000) e inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el dieciocho (18) de diciembre del dos mil (2000), bajo el No 40, Tomo 491-A Quinto.
CUARTO: Se declara nulo el acuerdo de modificación de las cláusulas 4ta y 5ta de los Estatutos de la empresa, tomados a manera de ratificación en la asamblea celebrada el diecinueve (19) de enero del dos mil uno (2001), inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el veinte (20) de marzo del dos mil uno (2001), bajo el Nº 12, Tomo 522-Aqto.
QUINTO: Dada la naturaleza del presente fallo, no hay especial condenatoria en costas.
SEXTO: Por cuanto la presente decisión ha sido proferida, fuera del lapso legal establecido para ello, se ordena la notificación de las partes de la misma.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE
Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a los ___________________________. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.-
EL JUEZ

LUIS TOMAS LEON SANDOVAL EL SECRETARIO

MUNIR JOSE SOUKI URBANO
En la misma fecha, siendo las doce y treinta minutos del mediodía (12:30 m.), previo el anuncio de Ley, fue publicada la anterior sentencia.- EL SECRETARIO

MUNIR JOSE SOUKI URBANO
Expediente Nº 21661-LTLS/MS/nemw