TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
EL JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, trece (13) de junio de dos mil ocho (2008)

N° DE EXPEDIENTE: AP21-L-2007-003353

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
DEMANDANTE: MARTHA ZARZALEJO, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad: 9.967.956.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: RICARDO ARTURO URBAEZ y OTROS, abogados en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número: 21.085.

DEMANDADO: INMOBILIARIA 56, C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del distrito Federal y Estado Miranda en fecha 28 de noviembre de1978, bajo el número 33, Toma 125-A-Sgdo..

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: MARCOS COLMENARES, JUAN CARLOS TRIVELLA, abogados en ejercicio, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números: 10.666, 14.823 y otros.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES
Siendo la oportunidad procesal para reproducir el fallo conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal inicia la siguiente decisión realizando un breve resumen de los hechos que constan en el referido expediente, de las pruebas que mediante la aplicación de las reglas de la lógica y de la experiencia y que conforman la sana crítica, considera constituyen piezas fundamentales para la solución de la presente controversia, y de las normas sustantivas y adjetivas que rigen el Derecho Laboral venezolano vigentes.

I. ANTECEDENTES
Se inicia el presente procedimiento mediante libelo de demanda presentada en fecha dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por la ciudadana IRMA SILVA en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARTHA ZARZALEJO, contra la empresa INMOBILIARIA 56, C.A., siendo admitida mediante auto dictado en fecha veintitrés (23) de julio de dos mil siete (2007), fijándose en consecuencia la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, previa notificación de la demandada.

Gestionadas las notificaciones pertinentes, el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibido el presente expediente a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual se llevó a cabo previa notificación de la parte accionada; el día doce (12) de noviembre de dos mil siete (2007), dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.

Luego de una prolongación, en fecha veintinueve (29) de enero de dos mil ocho (2008), el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas levantó acta en la cual dio por concluida la Audiencia Preliminar, sin lograr la mediación entre las partes, ordenando la incorporación a las actas procesales de las pruebas promovidas por las partes para su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio.

Remitido el presente expediente a éste Tribunal de Juicio previo sorteo de ley, y admitidas como fueron las pruebas promovidas por las partes, se procedió a fijar mediante auto de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008) la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio en el presente expediente para el día veintiocho (28) de abril de dos mil ocho (2008), oportunidad en la cual se dictó el dispositivo oral del fallo, declarándose: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana MARTHA ZARZALEJO, contra la sociedad mercantil INMOBILIARIA 56, C.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: Los conceptos y cantidades de dinero a ser pagados por la demandada al actor serán discriminados en el cuerpo completo del fallo, en el cual se incluirá lo correspondiente a la indexación y los intereses moratorios. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

II. HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES
Sostiene la parte accionante en su libelo de demanda:
Que prestó servicios subordinados e ininterrumpidos como EJECUTIVA DE CUENTAS durante CINCO (5) AÑOS TRES MESES y CATORCE (14) DIAS, desde el primero (01) de noviembre de dos mil uno (2001) hasta el trece (13) de abril de dos mil siete (2007), devengando como último salario diario la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON DIEZ CENTIMOS (BsF. 154,10), así como un salario integral diario de DOSCIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 226,44) para la empresa INMOBILIARIA, 56, C.A., culminando la relación -según alega- por Despido Injustificado. Señala la parte actora, que su jefe inmediato le comunicó que la empresa había decido prescindir de sus servicios no existiendo causa justa para ello, asimismo alego la representación judicial de la parte actora que la le empresa en fecha 13 de febrero del 2007, le notifico que podía pasar por el departamento de Recurso humanos a fin de hacer efectiva su liquidación, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, momento en el cual la trabajadora manifestó su desacuerdo con el calculo presentado.-

En tal sentido, reclama mediante la presente acción el pago de las diferencias de los siguientes conceptos:
1. Por concepto de prestación de antigüedad desde el primero (01) de noviembre de dos mil uno (2001) hasta el trece (13) de abril de dos mil siete (2007): Bs.F. 72.462,45
2. Preaviso artículo 104 de la L..O.T. Orgánica del Trabajo, Bs.F. 9.246,15
3. Indemnización establecida en el artículo 125 Bs.F. 23.115,38
4. Vacaciones Artículo 129 L.O.T. Bs.F.2.773,84
5. Bono vacacional artículo 223 del L..O.T. Bs.F. 1.695.128,27
6. Utilidades Bs.F. 1.246.689,80
7. Por concepto de Sábados, Domingos y días feriados Trabajados desde el año 2001 al 2007 Bs.F. 94.773,08

Por su parte la Representación Judicial de la demandada en la contestación:
Admite los siguientes hechos: La fecha de inicio la fecha de terminación y el cargo desempeñado durante la relación de trabajo y en consecuencia admite el tiempo que se mantuvo la relación laboral.
Negó, rechazó y contradijo que “…se haya negado a cancelar las cantidades que se le adeudan a la demandante por concepto de prestaciones y demás beneficios derivados de la relación de trabajo. Por el contrario en el marco del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos que fue incoado por la demandante procedió a consignar las cantidades que le correspondían en dicho expediente a los fines de insistir en el despido y en consecuencia pagar las prestaciones, beneficios e indemnizaciones que le correspondían, sin embargo la demandante, negándose a recibir estas cantidades, desistió de dicho procedimiento antes de que se llevara a cabo la audiencia preliminar fijada al efecto…”.-
Asimismo, la representación judicial de la demandada, negó, rechazó y contradijo el salario alegado por la demandante en su libelo, la incidencia del bono vacacional y utilidades en el salario de la trabajadora, negó adeudarle la cantidad alegado por la representación judicial de la demandante en cuanto a la antigüedad, el pago de los días sábados, domingos y feriados.
Negó, rechazó y contradijo que le adeudara cantidad alguna por aplicación “…del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que, tal como ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en innumerables fallos, dicho artículo es aplicable únicamente a los trabajadores que no gocen de estabilidad relativa cuando estos son despedido (prevista en el artículo 112 LOT), sin embargo la reclamante sí goza de estabilidad. Así como niega adeudarle cantidad alguna por concepto de sábados, domingos y feriados laborados.-
Reconoce los siguientes hechos alegados por la representación judicial de la demandante, a saber: reconoce adeudar 150 días por concepto de indemnización establecida en el artículo 125 de la LOT., , asimismo reconoce adeudarle 18 días de bono vacacional fraccionado, 8,09 días por concepto de utilidades fraccionadas pero no con el salario alegado por la parte actora.-
Finalmente negó, rechazó y contradijo en forma pormenorizada los conceptos reclamados por el actor en su libelo de demanda.

III. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA
De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor, admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos hechos sobre los cuales no realice la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Asimismo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. Así se Establece.

Establecido lo anterior, esta Juzgadora considera pertinente señalar que el punto controvertido en el presente juicio quedó resumido en determinar la determinación del salario como base de cálculo de las prestaciones sociales, así como el pago de los días sábados, domingos y feriados. Así se Establece.

Planteada como quedó la controversia en el caso de marras, este Tribunal pasa al análisis de los medios probatorios aportados por las partes a la litis, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

IV. DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES
La parte actora en su escrito de promoción:
1.- Promovió en copia simple documentales que rielan a los folios “1” al “41”, “43” al 94”, del expediente, ambos inclusive, contentivo de la presente causa, en la audiencia de juicio, dichas instrumentales no fueron atacadas en forma alguna por la parte contraria, la representación judicial de la accionada, señaló en la audiencia de juicio con respecto a estas que: reconoció y alego que el salario era variable que dependía de las comisiones. Y por otro lado señaló al tribunal que en la empresa no existe convención colectiva No obstante por cuanto esta Juzgadora observa que no existe ningún elemento de ataque de los establecidos en la ley procesal del trabajo, se les otorga valor probatorio de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se desprende, comunicación enviada por la accionada al actor, relacionada con su desempeño de sus labores, y los pagos realizados por la accionada al actor. Cuya exhibición de los originales fue requerida a la demandada de autos, quien en la oportunidad de la Audiencia Oral de Juicio no consignó los originales pero dio por ciertos y admitió expresamente el contenido de las copias consignadas por la parte actora, razón por la cual se les confiere pleno valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

En cuanto a la Instrumental que corre inserta al folio 42, no obstante que la misma no fue atacada por la parte contraria, esta Sentenciadora, considera que la misma no le es oponible a la accionada, por emanar de un tercero que no es parte en el juicio, en consecuencia se desecha del proceso. Así se decide.-

2. Promovió la exhibición del Contrato Colectivo, no obstante que este, no es, en si, un medio probatorio, pero por cuanto la contratación colectiva, tiene carácter de ley entre las partes y por cuanto misma es de carácter imperativo para la resolución de este caso, tal y como lo establece el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de que este Tribunal considero su requerimiento. En la audiencia de juicio, la accionada no consigno el misma, no obstante, expuso en forma oral “que no existía convención colectiva alguna”, y asimismo admite que en relación al pago tanto del bono vacacional como utilidades la demandada otorga tales beneficios por encima del limite establecido en la Ley Orgánica del Trabajo señalando que otorga 29 días de disfrute de vacaciones, por bono vacacional cancela 72 días y por utilidades cancela 96 días. Así se Establece.

3. Con respecto a la Exhibición del Registro de Asegurado del Trabajador por ante el I.V.S.S., y Formas 14-01- y 14-02 del trabajador, Relación detallada de sus cotizaciones, Participación al Registro de Paro Forzoso del despido del Trabajador, Registro del Trabajador de conformidad con la Ley de Política Habitacional y el comprobante de cotizaciones sufragadas por el trabajador, no obstante que la accionada no exhibió los mismos en la audiencia oral, la parte demandada acotó que no exhibía por cuanto del libelo no hay reclamos relacionados con los conceptos de I.V.S.S, Paro Forzoso, y Ley de Política Habitacional. Al respecto observa este Juzgador, que amén, de que este Tribunal en la oportunidad de admisión de pruebas admitió la prueba de exhibición sobre estas instrumentales, las mismas no se relacionan con lo peticionado por el actor en su libelo de demanda en consecuencia no opera el efecto de artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no habiendo así, elemento de prueba susceptible de valoración por parte de esta Sentenciadora. Así se Establece.

4. En lo relacionado a la Prueba de Informes promovida con la finalidad de oficiar al BANCO PROVINCIAL, a fin de informara sobre el pago de un cheque por la cantidad de Bs.549.610,.75, prueba ésta que no cursa a los autos, no obstante que la parte actora no insistió en la evacuación de dicha prueba, este Tribunal observa que dicha prueba no guarda relación con los hechos controvertidos en consecuencia se desecha del proceso. Así se decide.-

La parte demandada en su escrito de promoción de pruebas:
1.-Promovió las documentales, las cuales corren insertas del folio 135 al 300 del expediente ambas inclusive, se les otorga valor ut supra.- Así se decide.-

En cuanto a los folios 301 al 305 por cuanto la representación judicial de la parte actora no realizó observaciones a estas documentales por el contrario reconoció los pagos que por concepto de vacaciones le realizó la demandada, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Tal y como demostrado en la audiencia de juicio de las mismas se evidencia los pago realizados por la accionada por concepto de vacaciones anuales.- Así se decide.-

En relación a los folios 306 al 307, 309 al 312 no obstante que los mismos no fueron atacados por su contraparte, este Tribunal observa que estos no le son oponibles a la parte actora en consecuencia se desechan del proceso, no habiendo así elemento susceptible de valor probatorio. En cuanto al inserto al folio 308, el mismo no aporta solución al tema controvertido, razón por la cual se desecha del material probatorio.- Así se decide.-

V. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Tomándose en consideración que el punto controvertido en el presente procedimiento es la de determinar cuales conceptos forman parte del salario y determinar en consecuencia cuales incidencia aplicables a la Antigüedad, cual es el salario aplicable a las vacaciones, a utilidades, se considera pertinente señalar que en este sentido el demandante, sostiene en su libelo de demanda que devengó como último salario diario la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. 154.102M,57), así como un salario integral diario de DOCIENTOS VEINTISEIS CON CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 226,44), que dicha relación culminó por Despido Injustificado.

Asimismo, señala la parte actora, que su salario estaba compuesto por una parte fija y una variable que esa parte variable comprendía unas comisiones, que la accionada le adeudaba los días sábados, domingos y feriados durante el tiempo que se mantuvo la relación.

Por su parte la demandada de autos, Negó, rechazó y contradijo que “…se haya negado a cancelarle las cantidades que se le adeudan a la parte demandante por concepto de prestaciones y demás beneficios derivados de la relación de trabajo. Por el contrario, en el marco del procedimiento de reenganche y pago de salario caídos que fue incoado por la demandante, nuestra representada procedió a consignar las cantidades que le correspondían en dicho expediente a los fines de insistir en el despido y en consecuencia pagar las prestaciones, beneficios e indemnizaciones que le correspondían, sin embargo la demandante negándose a recibir estas cantidades, desistió de dicho procedimiento antes de que se llevara a cabo la audiencia preliminar fijada al efecto…” asimismo negó rechazó y contradijo el salario alegado por el actor para el cálculo de los conceptos adeudados por parte de la accionada.-

Asimismo, la representación judicial de la demandada, negó, rechazó y contradijo que se le adeudara la cantidad señalada por el actor en su libelo por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado (Artículo 125 LOT) , indemnización sustitutiva del preaviso (Artículo 125 LOT.) diferencia de prestación de antigüedad y asimismo adujo que al actor debían deducirse el monto de Bs. 8.024,20 BsF. por concepto de prestamos y la contribución del INCE, la tasa del 0,5% que corresponde al actor .-

La demandada en la audiencia de juicio adujo que “… que la parte fija del salario era la cantidad de Bs.F. 1.400,00; que la accionada cancelaba otras asignaciones complemento de de comisiones 2,5% por cada evento, y comisiones del evento después de las deducciones, que solo se le pago 2 veces en el ultimo año, no es parte del salario normal los utilizó solo para antigüedad y el 125 .-

Al respecto se tiene, que de conformidad con lo previsto 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la jurisprudencia reiterada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, la demandada tenía la carga de demostrar su alegatos, en razón de la negativa de que el salario no era el alegado por la parte actor en su libelo de demanda, todo a fin de desvirtuar el salario alegado por la pare actora, establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que al respecto dispone que “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicios y, entre otros, comprende las comisiones primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobre sueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (omissis) Se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación del servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental y las derivadas de la prestación de servicio, así como las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial…”, tal como lo ha establecido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 10 de mayo de 2000 (caso Luis Rafael Scharbay Rodríguez contra Gaseosas Orientales, S.A.), que en relación a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral expuso:

“Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.

Continúa expresando la referida decisión lo siguiente:

Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo”. (Subrayado de la sentencia de la sala).

En este mismo sentido, estima el autor, Dr. Rafael Alfonso Guzmán que salario es:

“...la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar. (Nueva didáctica del Derecho del Trabajo).

Por su parte, esta misma Sala, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2000, dejó establecido con relación a la correcta interpretación de la norma delatada, lo siguiente:

“El dispositivo denunciado del artículo 133 de la reformada Ley Orgánica del Trabajo, contiene una amplia descripción de lo que debía de incluirse como salario, extendiéndose como allí se expresa, a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, o “por causa de su labor”, como señala el sentenciador de la recurrida recogiendo la expresión legal; pero quien, no obstante esa declaración, a renglón seguido interpreta erróneamente que ello se refiere a que el beneficio o provecho respectivo, para conformar parte del salario, tendría que estar destinado exclusivamente para la realización de esa labor, lo cual es erróneo.

Por el contrario, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja -en el caso del uso de un vehículo- sólo servirá, exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario. Debe tratarse, pues, no de un elemento o instrumento “para” prestar el servicio, como entiende el fallo impugnado, sino de un beneficio cuantificable en dinero que se recibe “por” el hecho de prestar el servicio”. (Subrayado de la sentencia de la sala).
(omisisis)…

Así pues, de los lineamientos normativos y jurisprudenciales expuestos anteriormente, toca a este Tribunal con base los supuestos fácticos del caso concreto y de la Jurisprudencia antes referida, establecer cuales conceptos de los pagados por la demandada a la parte actora, formaban parte del salario, toda vez que la definición de salario es clara, la reforma de la ley, considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo. Así se establece.
Al respecto, esta Sentenciadora también debe señalar que conforme la jurisprudencia de la Sala (Vid. Sentencia de la Sala de 30 de julio de 2003, Nº 489) en la cual señala que los subsidios son una ayuda de carácter familiar que complementa el salario y estas constituyen una liberalidad del patrono, pues su otorgamiento no está consagrado como obligatorio en la legislación, no pueden, a la vez ser salario, de donde se infiere que el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, dicha jurisprudencia dejó sentado, los subsidios y facilidades que otorga el patrono deben ser interpretados, en el sentido, de que los subsidios o facilidades que el patrono otorga al trabajador cuyo fin es obtener bienes y servicios para una mejor calidad de vida para él y su familia, y en virtud de ello no puede ser considerado salario, ya que sería injusto que los subsidios y facilidades que otorga el patrono, sean salario y complemento del salario al mismo tiempo ya que habría un desequilibrio, debido a que el patrono otorga tales beneficios para que el trabajador preste sus servicios al patrono en mejores condiciones y el patrono recibe como compensación, que este tipo de beneficios no formen parte del salario. Así se establece.-

En este sentido, analizando y como quedó demostrado de los recibos de pago que fueron debidamente valorados (folios 43 al 132 y 135 al 300) y de las exposiciones tanto de la parte demandante como de la parte demandada en la audiencia de juicio, que el actor percibía un salario fijo, que al final de la relación, era la cantidad de BsF. 1.400,00; y que aunado a ello percibía otros conceptos como son: bono de asistencia, comisiones reflejadas tanto en los recibos, como de los folios 323 al 325 del expediente, así como se desprende de la confesión que realizó la demandada en la contestación, donde admite que canceló tales comisiones, las cuales fueron aceptadas por el actor, en consecuencia considera quien decide, que tales conceptos eran recibidos por la actora de manera reiterada, en forma mensual, por lo que en sintonía con la norma laboral, la doctrina y la jurisprudencia, estos conceptos inciden en el salario. Así se establece.-

De igual manera se evidencia, el pago de de otros conceptos como son a saber: bono de cumpleaños, bonificación, otras asignaciones, mejor empleado, bono único, bono mensual, asimismo se desprendió tanto de la audiencia de juicio, como de autos, que la actora percibía dichos bonos en forma eventual, pues el bono de cumpleaños y el bono mejor empleado, le era cancelado una vez al año el primero y una sola vez el segundo, el bono único lo percibió solo en dos oportunidades lo cual se evidencia a los folios 55,68, 206 y 110, -de las pruebas traídas por ambas partes- el bono mensual lo percibió solo una vez , (folio111) el concepto descrito como bonificación, lo percibió en 6 oportunidades, lo cual se evidencia a los folios 66, 87, 100, 152, 221, 249; siendo los términos antes expuestos en todos recibos antes suscritos. Motivo por el cual esta Juzgadora considera que tales conceptos no forman parte del salario. Así se decide.-

En cuanto a las Incidencia de los días sábados, domingos y feriados, de acuerdo a la doctrina, la jurisprudencia nacional, en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21-11-2007, quedó establecido que:

“El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.
Como se señaló en la Sentencia N° 1.633 de 2004, para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar los actores un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.
El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.
El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.
Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.
Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.
De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.
En el caso concreto, la demandada admitió que los actores recibían una porción variable de su salario denominado incentivo por ventas; y, alegó que el mismo comprendía el pago de los domingos y feriados, pero no demostró esto último, pues no consta en autos la forma de cálculo de este incentivo ni un pago expreso por domingos y feriados en los recibos de pago, razón por la cual, concluye la Sala que los actores no recibieron el pago de los domingos y feriados de cada mes correspondiente a la parte variable de su salario.
Por las consideraciones anteriores, como quedó establecido que los actores recibían una parte variable en su salario sin incluir el pago de los domingos y feriados, se acuerda su pago calculado con base en el promedio de lo recibido como incentivo por ventas en el mes respectivo de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, confirmando el criterio establecido en la Sentencia N° 19 de 2007 de esta Sala de Casación Social.
Como este pago forma parte del salario normal definido en el artículo 133 eiusdem y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a los actores intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los domingos y feriados, es decir, al final de cada mes, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto.
Por otra parte los actores reclaman también el pago de los sábados, que como ya se explicó anteriormente, son días hábiles para el trabajo; y, en caso de haber concertado una jornada especial, debieron demostrarla, lo cual no hicieron, y en consecuencia se declara improcedente el reclamo del salario correspondiente a los sábados. (negrillas del Tribunal de Juicio)

Expuesto lo anterior, al examinar el presente caso concreto, se observa que la actora alegó que le adeudaba lo correspondiente a todos los domingos, la demandada admitió que la actora recibía una porción variable de su salario denominado, comisión por ventas y bono de asistencia; y, alegó que en las oportunidades que la actora laboró sábados, domingos y feriados, les fueron cancelados, lo cual se desprende de los recibos que corren a los folios 284, 286, 287, 290, 291, 293, 295, 298 y 300, pues no obstante que no consta en autos la forma de cálculo de este concepto, se evidencia los pagos en forma expresa, por los días domingos y feriados en los recibos de pago en los períodos, 01-06-2006 al 15-06-2006, 15-06-2006 al 30-06-2006, 01-07-2006 al 15-07-2006, 16-07-2006 al 31-07-2006, 01-09-2006 al 15-09-2006, 16-09-2006 al 30-09-2006, 16-10-2006 al 31-10-2006, 16-11-2006 al 30-11-2006, 01-01-2007- al 15-01-2007, 01-02-2007 al 15-02-2007, razón por la cual quien decide, considera que debido a que tal y como quedó demostrado, cuales fueron los domingos y feriados que laboró durante la relación el actor, le correspondía a la demandada tomar como parte del salario normal este concepto durante estos meses para el cálculo de prestaciones sociales mes a mes, que establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, debido a que la accionada no demostró en autos que en el período en el cual la actora percibió este concepto le haya sido tomado para el cálculo de la prestaciones sociales mes a mes, ya que la misma accionada admitió tener las prestaciones sociales del actor en la contabilidad de la misma, en virtud de ello, como este pago forma parte del salario normal definido en el artículo 133 eiusdem y no fue pagado en su oportunidad, corresponde al actor los intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagadas las incidencia salariales por los días, domingos y feriados, es decir, al final de cada mes sobre el monto de esa incidencia como parte del salario, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto mes a mes, durante el período que la actora los recibió, en los términos antes expuestos. Así se decide.-

En cuanto a el reclamo por parte del actor, el pago de las diferencia con base a los sábados laborados, la demandada en su contestación y en la audiencia de juicio alego que tal y como se señala en la parte anterior, la parte actora debió demostrarlo, lo cual no hizo, y en consecuencia se declara improcedente el reclamo de la incidencia salarial por concepto de salario correspondiente a los sábados. Así se decide.-

Conforme con las premisas sub iudice anteriormente expuestas, y de un análisis del material probatorio bajo el principio de comunidad de la prueba, quedó demostrado lo siguiente:

1. Que efectivamente el salario de la actora era variable, que tenía unas asignaciones fijas como son a saber, el salario básico fijo, comisiones y bono de asistencia. Lo cual quedó debidamente probado de autos del folio 43 al 94, correspondiente a los recibos de pago, y la demandada no trajo a los autos prueba alguna que la liberara de esta obligación. Así decide.-

2. En relación, al reclamo por concepto de preaviso establecido en el artículo 104, la demandada en su contestación alega que dicho artículo es aplicable únicamente a los trabajadores que no gocen de estabilidad relativa cuando estos son despedidos. Al respecto observa esta Juzgadora, que tal y como lo señala la parte demandada en su contestación y en la audiencia de juicio admitió haber despedido injustificadamente, considera quien decide que a la actora no le corresponde este concepto. Así se decide.

En cuanto a los conceptos reclamados por el actor en su libelo, producto de la relación de trabajo, en los siguientes términos:

1. Reclama el actor el pago de la Antigüedad por concepto de prestación de antigüedad desde el 01-11-2001 hasta el 13-02-2007, Por cuanto la parte demandada no demostró haber tomado en cuenta estos conceptos como parte del salario para el calculó de prestaciones Sociales e intereses sobre prestaciones establecidos en el artículo 108 de LOT, en consecuencia se declara procedente las diferencias reclamadas por estos conceptos Previa experticia complementaria del fallo. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor, debiendo tomar en cuenta el experto los sueldos recibidos por el actor mes a mes a lo largo de la relación de trabajo, los cuales determinará el experto que resulte designado. El experto a los fines de calcular la prestación de antigüedad deberá tomar como base el salario integral devengado por el actor, sobre los cuales el experto deberá incluir en el salario base de cálculo las alícuotas de utilidades y bono vacacional desde el 01-11-2001 hasta el 13-02-2007, ambas fechas inclusive. A los fines de la realización de la experticia ordenada, el experto deberá tomar en cuenta los salarios establecidos en el presente fallo. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. El experto que resulte designado deberá descontar la cantidad que se desprende autos y admitida por el actor, que recibió por préstamo es decir la cantidad de Bs.F. 8.024,20. Así se decide.

2.- En relación al reclamo de las indemnizaciones por despido injustificado, con base a lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el mismo es un hecho aceptado por la demandada tanto en la contestación como en la audiencia oral. Planteada así la situación, se tiene que lo que está controvertido no es la naturaleza del despido en sí, sino que la demandada no toma en cuenta las incidencias salariales para su cálculo, razón por la cual y con base a las reglas de distribución de la carga de la prueba, la carga de la prueba corresponde a quien afirme un hecho; en este caso el la demandada alega que en su contestación que al actor le corresponde un cantidad, pero no señala cual fue el salario que tomo para su cálculo de este concepto, razón por la que se declara procedente este concepto, se ordena una experticia complementaria del fallo a fin de que el experto que resulte designado deberá, tomar como base el salario integral que resulte de la experticia ordenada. Así se decide.

3.-Vacaciones y Bono Vacacional fraccionado, la demandada admite su procedencia, sin embargo señala que le corresponde 18 días por concepto de bono vacacional, - por cuanto la empresa cancela 72 días- por el salario diario es decir Bs.F. 105,12, observando este Tribunal que de acuerdo a la contestación de la demanda (folio 325), que el salario normal de la actora era mayor al tomado por la demandada para este cálculo, pues al realizar una simple actividad matemática de dividir la cantidad de Bs.F. 1.892,20 entre 18 días, es fácil evidenciar que la cantidad no se corresponde con el salario normal devengado por la trabajadora al final de la relación laboral. En cuanto a las vacaciones fraccionadas, la accionada nada señala en su contestación, ni en la audiencia oral, ni nada aporta a los autos que evidencien el pago de este concepto, en consecuencia se ordena el pago de 7,25 días, pues la demandada en su contestación señala que por concepto de días de disfrute, concede a sus trabajadores 29 días, en razón de ello se declara procedente el pago de 7,25 días por concepto de vacaciones fraccionadas. Por todos los razonamientos hechos, y tal como lo establece la norma laboral y en armonía, con la sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 21-11-2007, el salario a ser tomado para el cálculo de la vacaciones y el bono vacacional fraccionados con base al salario normal devengado por la actora en el último mes de servicio, todo a tenor de lo establecido en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Para el cálculo de lo que corresponda a la actora por este concepto se ordena experticia complementaria del fallo a ser realizada por un solo experto con cargo a la demandada, que deberá ser designado por el Juez de la Ejecución cuando las partes no convinieren en su nombramiento, quien deberá utilizar el salario del último mes de servicio. Así se decide.

4. En relación al reclamo por concepto de Utilidades fraccionadas desde el mes de enero a febrero del año 2007, la parte actora reclama 8,9 días, aceptado como fue por ambas partes, corresponde su pago a la actora, todo a tenor de lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Para el cálculo de lo que corresponda al actor por este concepto se ordena experticia complementaria del fallo a ser realizada por un solo experto con cargo a la demandada, que deberá ser designado por el Juez de la Ejecución cuando las partes no convinieren en su nombramiento, quien deberá utilizar el salario promedio del período correspondiente, para el período calculado. Así se decide.

5. Finalmente por concepto de sábados, domingos y días feriados Trabajados, la demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda y en la audiencia oral negó en forma pura y simple este hecho, pues de acuerdo a la ley y la jurisprudencia nacional la carga probatoria de los hechos especiales o exorbitantes corresponde a la parte actora, por cuanto la demandante, al señalar en la audiencia oral que hizo tal solicitud incluyendo todos los sábados, domingos y días feriados que conformaba el tiempo que se mantuvo la relación de trabajo para ver si la demandada señalaba cuales fueron por cuanto el actor no los recordaba, pues de acuerdo a la ley y la jurisprudencia nacional la carga probatorio de los hechos especiales corresponde al actor, por cuanto el actor a solicitar este concepto no realizó la determinación pormenorizada y clara de cuales fueron los domingos laborados, en razón de ello se declara improcedente este concepto. Así se decide.-

Al haberse declarado procedente en derecho el pago de prestaciones sociales a favor de la actora, es por lo que se ordena el pago de intereses de mora causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir el 13 de febrero de 2007, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades a ser pagadas por la demandada, en los términos a que hace alusión la sentencia N° 551, de fecha 30 de marzo de 2006, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual señala:
“Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide”.

En este sentido y en apego a la sentencia antes parcialmente transcrita, la corrección monetaria deberá calcularse mediante experticia complementaria del fallo desde el decreto de ejecución hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia, en los términos indicados. Así se decide.

VI. PARTE DISPOSITIVA
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana MARTHA ZARZALEJO, contra la sociedad mercantil INMOBILIARIA 56, C.A., plenamente identificados en autos.
SEGUNDO: Se condena a la demandada al pago de los conceptos establecidos en el presente fallo, y las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo, ordenada realizar por los conceptos de indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, Prestación de Antigüedad y sus respectivos intereses, vacaciones, bono vacacional fraccionados y utilidades fraccionadas, la indemnización establecida en el artículo 125 ejusdem e indemnización sustitutiva del artículo 125, incidencia de domingos y feriados, así como los intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagadas las incidencia salariales por los días, domingos y feriados, los intereses de mora y la corrección monetaria, todo conforme a los términos establecidos en la motiva del presente fallo.
TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.
PUBLÍQUESE - REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del área Metropolitana de Caracas, a los trece (13) días del mes de junio de dos mil ocho (2.008). – Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
Abg. ALBA TORRIVILLA
LA JUEZ
Abg. HENRY CASTRO
EL SECRETARIO

AT/HC/RV.-