REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, 10 de Junio de 2008. 198° y 149° PARTE ACTORA: WILIAM JOSÉ ZAMBRANO ROJAS, venezolano, mayor de edad, de esta domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 6.242.807. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: HAIDEE MARTÍNEZ ARENA, abogado en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 100.304. PARTE DEMANDADA: COMERCIAL AUTO CENTRO, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 1 de Septiembre de 1969, bajo el No. 69, Tomo 61-A- Sgdo. APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: NAIS BLANCO USECHE, SOL ARIAS DE RIVAS, FERMAINEL ACOSTA DELGADO, CARLOTA DELIA PEREZ RODRIGUEZ y EDDY MARQUES, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 16.976, 10.615, 43.011, 119.078 y 129.204, respectivamente. MOTIVO: Incidencia. VISTOS: Estos autos. Conoce este Juzgado Superior del presente expediente en virtud de la apelación interpuesta en fecha 19 de mayo de 2008, por la abogado NAIS BLANCO, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra el acta levantada en fecha 16 de mayo de 2008 por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en un solo efecto por auto de fecha 22 de mayo de 2008. Mediante auto de fecha 03 de junio de 2008, se dio por recibido el expediente y se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral para el martes 10 de junio de 2008, a las 8:45 a.m. Celebrada como ha sido la audiencia oral y una vez dictado el dispositivo, estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos. CAPITULO I DE LA AUDIENCIA DE PARTE La parte demandada en la oportunidad de la celebración de la audiencia de parte adujo que de nuevo el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo sufre una violación, el cual determina el procedimiento cuando persistió en el despido y dice que debe fijarse una audiencia conciliatoria al segundo día, pero cuando se celebró la audiencia conciliatoria ya se había presentado una transacción, pensé que se había cerrado el caso cuando me consigo con un auto que fija la audiencia conciliatoria, sin embargo, yo acaté la orden del Tribunal y le demostré a la Juez que el actor había cobrado y que no tenía sentido la audiencia pero me mandó el expediente a juicio. La parte actora alegó que consideran ajustada a derecho la actitud asumida por el Tribunal de Primera Instancia, acatando una decisión de este Juzgado, se consignó en el expediente un acta a espaldas del trabajador, con lo que el no está de acuerdo, no se detallaron los montos, le surge la duda en cuanto a que se le paga, el acta dice que está asistido y no consta que el estaba presente, por lo que el Juez al no haber la mediación debía remitir el expediente al Tribunal de Juicio. CAPÍTULO II DEL OBJETO DE LA APELACIÓN La parte demandada circunscribió su apelación en que se violentó el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, porque al haber presentado una transacción con anterioridad a la fijación de la audiencia conciliatoria, el a quo no debió remitir el expediente a juicio. CAPITULO III ANTECEDENTES En fecha 05 de octubre de 2007, la parte demandada consignó escrito mediante el cual persistió en el despido y consignó copia fotostática de cheque de gerencia No. 02026191 de la cuenta No. 0140 0002 020000000021 girado contra el Banco Canarias por la cantidad de Bs.14.483.284,49. Por auto de fecha 17 de octubre de 2007, el Juzgado Vigésimo Noveno de Sustanciación, ordenó oficiar a la Oficina de Control de Consignaciones OCC en el entendido de que “…una vez que conste en autos la constancia de la apertura de la Cuenta de Ahorro, antes indicada, se procederá a fijar la audiencia conciliatoria…” . La parte actora mediante diligencia del 29 de octubre de 2007, solicitó que se fijara la audiencia conciliatoria en virtud de que la parte demandada consignó cheque (lo correcto es copia del cheque), monto que no se corresponde con las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, así mismo dejó constancia de la aceptación del despido, más no de los montos. El 9 de noviembre de 2007, la parte actora ratificó la diligencia anterior; el 14 de Noviembre de 2007, el Tribunal instó a la demandada a aperturar la cuenta de ahorros concediéndole un lapso de 5 días hábiles, so pena de declarar no hecha la persistencia por no estar el pago ofrecido a disposición del trabajador. El 28 de enero de 2008, el Tribunal ordenó oficial a la Oficina de Control de Consignaciones (OCC) para que informara si se aperturó o no la cuenta. Mediante diligencia de fecha 06 de febrero de 2008 la coapoderada judicial de la parte demandada solicitó al Tribunal que se inste a corregir el oficio por medio del cual se realizó la apertura de la cuenta de ahorros del actor ya que contiene un error y no ha sido posible la apertura. En fecha 14 de febrero de 2008 el Tribunal recibió un oficio signado con el No. 205/08 de fecha 12 de febrero de 2008, emanado de la Oficina de Control de Consignaciones (OCC), suscrito por la Coordinadora Judicial abogado Yarid Mollegas, mediante el cual informó al Tribunal que efectuada la verificación de sus archivos observó que los oficios de orden de apertura de cuenta fueron emitidos por esa oficina en fecha 26 de octubre de 2007 y luego devueltos por el Banco Industrial debido a que el monto de apertura no estaba expresado en Bolívares Fuertes, que los montos ya fueron convertidos a Bolívares Fuertes según oficio OCC N° 184/08, que los mismos fueron colocados a disposición de la parte oferente desde el 08 de febrero de 2008 y no han sido retirados por la misma. Por auto de fecha 18 de febrero de 2008 el Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución instó a la parte demandada para que consignara copia simple del cheque a favor del ciudadano WILLIAM JOSÉ ZAMBRANO ROJAS en Bolívares Fuertes, en un lapso de 5 días hábiles siguientes so pena de declarar no hecha la persistencia en el despido, por no estar el pago ofrecido a disposición del trabajador. En fecha 28 de febrero de 2008 el Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, dictó auto mediante el cual declaró como no hecha la persistencia en el despido en virtud de que la parte demandada no cumplió con lo ordenado en fecha 18 de Febrero de 2008 y ordenó la celebración de la audiencia preliminar para las 09:00 a.m. del décimo (10°) día hábil siguiente. Consta a los folios 43 y 44 diligencia de fecha 03 de marzo de 2008 mediante la cual la abogado NAIS BLANCO en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada sustituyó poder en el abogado EDDY MARQUES. En fecha 13 de marzo de 2008 se celebró la audiencia preliminar en la que se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada, por si ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que se declaró la presunción de la admisión de los hechos. El 25 de marzo de 2008, dictó sentencia declarando confesa a la parte demandada y con lugar la demanda ordenando el reenganche y pago de salarios caídos. Por decisión de fecha 16 de abril de 2008, este Juzgado Superior conociendo la apelación interpuesta en fecha 31 de marzo de 2008, por la abogado NAIS BLANCO, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de marzo de 2008, revocó dicha decisión y ordenó a dicho Juzgado de Primera Instancia que proveyera lo conducente para que en un lapso de 3 días artículo 110 del Código de Procedimiento Civil, acredite la apertura de la cuenta de ahorros a nombre del demandante y siga el procedimiento establecido el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha 25 de abril de 2008, la parte demandada consignó la libreta de ahorros y copia del oficio con sello húmedo del banco. El 28 de Abril de 2008 el Tribunal dictó un auto mediante el cual fijó la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia conciliatoria. En esa misma fecha las abogadas NAIS BLANCO y HAYDEE MARTÍNEZ actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente, consignaron un escrito transaccional, así mismo la apoderada judicial de la parte actora mediante diligencia solicitó al Tribunal la entrega de la libreta de ahorros. Por auto de fecha 29 de abril de 2008 el Tribunal ordenó la entrega de la libreta de ahorros, por lo que ordenó oficiar a la Oficina de Control de consignaciones. En fecha 02 de mayo de 2008, el a quo dictó un auto mediante el cual requirió al actor que manifestara su voluntad de aceptar la transacción, presentándose personalmente ante el Tribunal en horas hábiles a fin de tomar la declaración correspondiente. En fecha 12 de mayo de 2008, el ciudadano WILLIAM ZAMBRANO asistido por el abogado DIONICIO SCOTT, consignó una diligencia mediante la cual solicitó al Tribunal fijara la celebración de aun acto conciliatorio, por lo que el Tribunal por auto de fecha 14 de mayo de 2008 fijó la audiencia conciliatoria para el día 16 de mayo de 2008 a las 2:00 p.m. En el acta levantada en fecha 16 de mayo de 2008 por el a quo, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes a la audiencia conciliatoria, asimismo se dejó constancia de que la parte actora manifestó en ese acto su inconformidad con el pago efectuado por la empresa demandada, por cuanto el mismo alega que devengaba un salario mensual de Bs. 2.600.000,00 y que el despido fue efectuado en forma injustificada, por su parte la demandada, en el acta transaccional presentada en fecha 28 de abril de 2008, alegó que el actor devengó un salario mensual de Bs. 1.180.080,00 y que el despido se efectuó justificadamente, estableció el a quo dicha transacción no fue homologada por ese Tribunal según auto dictado en fecha 02 de mayo de 2008, por lo que, estando presentes en ese acto las partes y en vista que la Juez personalmente trató de conciliar sobre los conceptos demandados sin lograrse la conciliación declaró concluida la audiencia conciliatoria de conformidad con el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y ordenó la remisión del expediente al Tribunal de Primera Instancia de Juicio. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La figura de la persistencia en el despido está establecida en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, según los cuales además de los conceptos e indemnizaciones a que se refieren los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben consignarse todos los conceptos derivados de la relación de trabajo, norma que es aplicable al caso de autos, porque la insistencia en el despido se produjo antes de la audiencia preliminar. En los juicios de estabilidad laboral ante la insistencia en el despido y consignación, si se produce una impugnación, el Juez debe revisar la suficiencia o no de la misma dentro de los límites de la impugnación y el procedimiento de estabilidad pierde su objeto, en consecuencia lo procedente es seguir el procedimiento contemplado en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para someter el asunto a una reunión conciliatoria para mediar el asunto, conforme a la norma señalada y a la doctrina de la Sala Constitucional respecto al artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, dado que en la celebración de la reunión conciliatoria como se observa de autos, las partes no logaron conciliar sus posiciones el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución declaró concluida la audiencia y ordenó la remisión del expediente al Tribunal de Juicio. Considera este Tribunal Superior que dicha decisión está ajustada a derecho, pues, al no lograrse la conciliación lo procedente era ordenar la remisión del expediente al Tribunal de Juicio que corresponda por distribución a fin de que éste evacue la pruebas promovidas por las partes y decida sobre la insuficiencia o no de la consignación y los efectos de la transacción, de conformidad con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 3284, de fecha 31 de Octubre de 2005, según la cual “…al no existir acuerdo entre las partes en la audiencia de conciliación a que se refiere el primer aparte de dicho artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución, y /o los Jueces Superiores del Trabajo cesarán en su actuación y deberán remitir la causa a un juez de juicio, a los fines de que éste se pronuncie en los términos y condiciones anteriormente anotadas respecto a la procedencia o no de lo pretendido por las partes en conflicto..”. El auto que remite el expediente a juicio es de mera sustanciación o de mero trámite porque no decide ningún punto, por las siguientes razones: La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de Octubre de 2004 (Ricardo Alí Pinto Gil contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S. A.), estableció las consecuencias jurídicas de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, de acuerdo al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, haciendo una distinción en tanto se trate del llamado primitivo, denominado por alguna doctrina la primera audiencia de trámite o de una prolongación de la misma. Si la incomparecencia del demandado es al llamado primitivo, se produce una admisión de los hechos de carácter absoluto (presunción juris et de jure) que no admite prueba en contrario, sin que el contumaz cuente con la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la pretensión bajo la afirmación de que es contraria a derecho, en cuyo caso el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución debe decidir inmediatamente en forma oral en cuanto la petición no sea contraria a derecho, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, o dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes siempre que se establezca expresamente, en decisión apelable en ambos efectos dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la publicación o al vencimiento del lapso para dictarla según el caso. En estos casos, el Tribunal de Alzada decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, referidos al caso fortuito, fuerza mayor o cualquier actividad del quehacer humano que imponga cargas complejas irregulares y de resultar comprobados, ordenará la celebración de una nueva audiencia preliminar, de resultar improcedente lo anterior, decidirá de fondo verificando que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, todo según la ya mencionada sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del 17 de Febrero del año 2004 (Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.). Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo (presunción juris tantum) que admite prueba en contrario, debiendo el Juez Sustanciación, Mediación y Ejecución dejar constancia de la incomparecencia según sentencia de fecha No. 771 de fecha 6 de Mayo de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, incorporar las pruebas promovidas al expediente y remitirlo al Juez de Juicio a los fines de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probatorio, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, referidos a si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca, sentenciando la causa. En este segundo supuesto de incomparecencia a una prolongación de la audiencia preliminar, la decisión del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, no es apelable inmediatamente, pues la Sala de Casación Social en la señalada sentencia vinculante conforme al artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableció el procedimiento a seguir y es que una vez sentenciada la causa por el Juez de Juicio en la forma antes dicha, en caso de ser apelada la sentencia, de ser alegado por el demandado en la audiencia, el Tribunal Superior decidirá previamente respecto a las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar y de resultar demostrado el hecho fortuito, la fuerza mayor o cualquier otra circunstancia asimilable, ordenará la celebración de una nueva audiencia preliminar, en caso de que esto sea improcedente, decidirá la causa teniendo en consideración los requisitos para que pueda declararse la confesión ficta, a saber, que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En el caso de autos, no estamos frente a la incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar, pero si frente a un procedimiento conciliatorio ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución al cual se sometieron ambas partes, que concluyó por la ausencia de acuerdo, en cuyo caso ha establecido la Sala Constitucional, debe decidir el Juez de Juicio, de manera que aplicando el mismo criterio al caso de autos, la decisión que ordena la remisión del expediente al Tribunal de Juicio, es de mero trámite, no decide ningún punto y de haber producido algún gravamen no resuelto por la definitiva del Juez de Juicio, la apelación de ésta abarca la de aquella, conforme al principio de concentración de los recursos, pues el fallo que tiene apelación en ambos efectos es el dictado por el Juez de Juicio, en consecuencia, la presente apelación no ha debido oírse, por lo que resulta forzoso declarar sin lugar la apelación y revocar el auto de fecha 22 de Mayo de 2008 que oyó la apelación de la parte demandada contra la decisión de fecha 16 de Mayo de 2008, como se resolverá en el dispositivo de presente fallo. Así se declara. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 19 de Mayo de 2008, por la abogado NAIS BLANCO, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra el acta levantada en fecha 16 de Mayo de 2008 por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio que por Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos intentó la ciudadana WILIAM JOSÉ ZAMBRANO ROJAS contra COMERCIAL AUTO CENTRO, C.A. SEGUNDO: REVOCA el auto de fecha 22 de Mayo de 2008, que oyó la apelación de la parte demandada contra la decisión de fecha 16 de Mayo de 2008, ambos dictados por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se condena en costas del recurso a la parte demandada apelante. PUBLIQUESE Y REGISTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los diez (10) días del mes de Junio de 2008. AÑOS: 198º y 149º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ LUISA ROSALES SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 10 de Junio de 2008, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- LUISA ROSALES SECRETARIA Asunto No. AP21-R-2008-000486. JCCA/MM/mn.