TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 25 de marzo de 2008
197° y 149°

PONENTE: CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL
Exp. No. 1974-08-.

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por los abogados Hugo Prieto y Kety Sánchez, en su condición de defensores del ciudadano Juan Carlos Boscán Fernández, de conformidad con lo previsto en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 30 de enero de 2008, por el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró “sin lugar la solicitud de recabar e incorporar exámenes toxicológicos, psiquiátricos y psicológicos ordenados a practicar por la Vindicta Pública al imputado de autos JUAN CARLOS BOSCAN FERNÁNDEZ, y los resultados de la evaluación psicológica y psiquiátrica practicada a la niña (omitido el nombre conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

DE LA ADMISIBILIDAD

El 28 de febrero de 2008, se libró oficio dirigido al Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a objeto de que fuesen remitidas a esta Alzada, las actuaciones originales contentivas de la causa seguida al ciudadano Juan Carlos Boscán Fernández, por cuanto las mismas eran necesarias para emitir el respectivo pronunciamiento sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto por los defensores privados Hugo Prieto y Kety Sánchez.
El 3 de marzo de 2008, el Tribunal de Instancia remitió el expediente a esta Sala, anexo a oficio distinguido con el N° 263-08.

El 5 de marzo de 2008, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por los abogados Hugo Prieto y Kety Sánchez, por haber sido intentado con basamento legal, conforme al artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem.

Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 30 de enero de 2008, dictó la decisión impugnada, en la cual entre otras cosas, expresó:

“...Omissis…Vista la solicitud formulada por los ciudadanos HUGO PRIETO y KETY SÁNCHEZ, en su carácter de Defensores (sic) del ciudadano JUAN CARLOS BOSCÁN FERNÁNDEZ, (…), este Tribunal previamente observa:…omissis…
…omissis…En el presente caso, el acto conclusivo ya fue interpuesto, luego de esa fase de investigación ya descrita, y correspondió en este caso a una acusación, la cual sin entrar este Tribunal a decidir sobre si cumple o no con los requisitos exigidos por el artículo 326 de la norma adjetiva penal (pues ello es materia a debatirse en Audiencia Preliminar), contiene un capítulo destinado a los Fundamentos de la Imputación y otro a los Medios de Prueba, en los cuales la Vindicta Pública explana sobre que fundó su acusación y cuales pruebas piensa esgrimir si llegara a decretarse el pase a juicio.
Por este motivo, si la Fiscalía del Ministerio Público no estimó conveniente, como administrador, titular y rector de la investigación penal, el tomar en cuenta los exámenes toxicológicos, psiquiátricos y psicológicos del ciudadano JUAN CARLOS BOSCÁN FERNÁNDEZ y los de la niña (omitido el nombre conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), víctima en el presente caso, mal puede el Tribunal invadiendo la esfera de competencia del Ministerio Público, ordenar la incorporación al proceso penal, de tales actos de investigación que es el Estado a través del Fiscal del Ministerio Público, no consideró pertinente tomar en cuenta. Ya la investigación cesó, fue cerrada por el Ministerio Público a través de un acto conclusivo de acusación como ya se dijo, y ningún acto de investigación (y la práctica de estos exámenes solicitados lo es) puede realizarse ya una vez concluida esta fase previa. Por el contrario, nos encontramos en la fase intermedia del proceso penal, en la cual, ya dejada atrás la investigación se va a debatir en la Audiencia Preliminar sobre si la acusación cumple o no con los requisitos que establece el Código Adjetivo Penal parta poder admitida (sic) y ordenado el pase a juicio del proceso seguido contra quien hoy es imputado, y podría convertirse en acusado.
Menos aún podría este Despacho ordenar la práctica de un nuevo examen psiquiátrico y psicológico al imputado de autos JUAN CARLOS BOSCÁN FERNÁNDEZ, por cuanto, en primer lugar, en ningún momento se ha debatido sobre el estado de salud mental del mismo, y en segundo lugar, ello no fue promovido como medio de prueba en el lapso legal previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, de modo que pueda el Tribunal por este concepto, ordenar la práctica de tal examen. Ordenar la práctica del peritaje psiquiátrico y psicológico al imputado de autos JUAN CARLOS BOSCÁN FERNÁNDEZ sería violentar el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la igualdad entre las partes a que se contrae el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, principios estos que no se aplican únicamente a la Defensa, sino también a la víctima y a la Vindicta Pública, pues se estarían incorporando al proceso actuaciones extrañas y obtenidas fuera de las reglas preceptuadas dentro del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, considera quien aquí decide por las razones antes expuestas, que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECLARAR SIN LUGAR la solicitud…omissis…”.

DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

Los abogados Hugo Prieto y Kety Sánchez, en su escrito de apelación esgrimieron lo siguiente:

“…Omissis…en íntima relación con la tutela judicial efectiva que involucra el respeto al derecho a la defensa y al debido proceso, aparece obligatorio para Fiscales y Jueces, el respeto y materialización del derecho a la igualdad entre las partes, el cual trae consigo la prohibición al Juzgado de conceder mayores prerrogativas a una de las partes, sin concederle éstas a la otra…omissis…
…omissis…Estos principios, derechos y garantías, parecieran desconocerse, por cuanto no fueron aplicados por el operador de justicia; ya que de manera parcial violentó el Estado de Derecho, sustentado y consagrado en el debido proceso…omissis…
Pero en el presente caso, el operador de justicia en la decisión que impugnamos, no se ajustó ´a esta Constitución´, que es el garante de los derechos establecidos en los artículos 19 del Código Orgánico Procesal Penal y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…omissis…
…omissis…Es evidente, (…), que el ciudadano Juez A Quo, infringió normas de rango constitucional, desarrolladas legalmente en la Ley Adjetiva Penal, lo cual repuntualiza en los siguientes hechos lesivos de los derechos de nuestro representado, a saber:
a)El pronunciamiento dictado por el Juez de la recurrida es incongruente, no está motivado acorde con las atribuciones, facultades, deberes y obligaciones que le confiere la Ley al Juez, toda vez que el mismo hace referencia a que en el presente caso , el acto conclusivo ya fue interpuesto y corresponde a una acusación que contiene un capítulo destinado a los fundamentos de la imputación y otro a los medios de prueba; y si la Fiscalía del Ministerio Público no estimó conveniente, como titular de la acción penal, el tomar en cuenta los exámenes toxicológicos, psiquiátricos y psicológicos, practicados al imputado de autos y a la niña (omitido el nombre conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) (víctima), mal puede el Tribunal, invadiendo la esfera de competencia del Ministerio Público, ordenar la incorporación de tales actos de investigación que el Estado a través del Ministerio Público, no consideró pertinente tomar en cuenta.
Desconoce el ciudadano Juez, que el Director (sic) de la investigación es el Ministerio Público; y a él como Juez de Control le corresponde dentro de sus atribuciones el control de la investigación…omissis…
…omissis…Igualmente olvidó el Juez, que la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, y corresponde a los Jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades, trayendo como consecuencia, la violación de las garantías constitucionales consagradas en el artículo 49, ordinal 1° (…) y 26 constitucional, garantías que deben ser ejercidas y garantizadas en todas las fases que componen el proceso penal.
Es muy fácil declarar sin lugar una petición de la Defensa (sic) sin motivación alguna, en el presente caso no entiende esta Defensa (sic) en qué se basó el Juez a quo para desechar el pedimento, ya que su labor debe ir más allá y por esto tiene el deber lógico, claro y preciso, al momento de su decisión, la cual conlleva a una flagrante violación al derecho a la defensa, incumpliendo al debido proceso, igualdad entre las partes y a la tutela judicial efectiva.
…omissis… c) (…) el Juez de Control da un trato preferencial al Ministerio Público (…), al no acordar que el Ministerio Público como titular de la acción penal incorpore tales pruebas al proceso, mal podría esta Representación de la Defensa ejercer una adecuada defensa, por desconocer las resultas de tales pruebas.
d) Continuando con esta flagrante violación, denunciamos los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el Ministerio Público no cumplió con su sagrado deber en la fase preparatoria, y menos aún el Juez de Control, cuando el artículo 282 ejusdem, establece que en esta fase le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en este código y en la Constitución Bolivariana de Venezuela, resolver las peticiones de las partes…omissis…
…omissis…SEGUNDA DENUNCIA. Continuamos denunciando (…) la violación del artículo 26 DE LA constitución de la República Bolivariana de Venezuela (acceso a los órganos de administración de justicia), toda vez que a nuestro defendido (…), se le ha impedido tener acceso a los resultados de las pruebas señaladas por esta defensa y a la tutela judicial efectiva…omissis…
…omissis…En consecuencia, siendo que a nuestro representado, (…) le fueron lesionados sus derechos relativos a la tutela judicial efectiva, debido proceso, defensa e igualdad entre las partes y presunción de inocencia, todo lo cual se constituyó en violación al derecho que le asiste, es por lo que le solicitamos (…) que declare la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 30 de enero del año 2008, (..) y se ordene al Ministerio Público, consignar al Tribunal de la causa, los resultados de los exámenes toxicológicos, practicados a la ciudadana ÁNGELO ANDRADE MARÍA JUSTINA y a la niña (omitido el nombre conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) (víctima); así como de los resultados psiquiátricos y psicológicos practicados al imputado (…) y a la niña…omissis…”.

DE LA CONTESTACIÓN

Del recurso interpuesto fue debidamente emplazado el Fiscal Centésimo Cuarto (104°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogado Leovaldo Ugas, el 14 de febrero de 2008, acusando recibo de la boleta de notificación el 20 de febrero de 2008, consignando el 25 de febrero del mismo mes y año, escrito de contestación al recurso de apelación en el cual dejó asentado lo siguiente:

“…Omissis…Tal planteamiento de las Defensas resultan incongruentes desde todo punto de vista, por cuanto una vez producida la detención del ciudadano JUAN CARLOS BOSCÁN FERNÁNDEZ, y puesto a la orden de la Representación Fiscal, es llevado ante el Juez Vigésimo Quinto de Control a los fines de ser oído, antes del vencimiento del término establecido en la citada disposición constitucional.
Así mismo, cabe destacar, el Ministerio Público en sus (sic) oportunidades se ofició a la Medicatura Forense con la finalidad de solicitar los resultados realizados a la adolescente (omitido el nombre conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), teniendo conocimiento este despacho fiscal por parte de la representante de la víctima que dichas evaluaciones sería en un lapso mayor al tiempo de presentar el acto conclusivo, es por lo que esta representación fiscal solicita vía telefónica a la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa (AVESA) la práctica correspondiente, informando posteriormente la ciudadana ÁNGELO ANDRADE MARÍA, que la adolescente entraría en una fase de evaluaciones continuas. Por parte de este Organismo,.ahora bien, se solicitó a la Asociación (…) remitiera con carácter de urgencia los resultados de la evaluación, una vez terminada las secciones de tratamiento a la adolescente por esa Institución…omissis…
…omissis…Expresa (sic) los recurrentes en su escrito que no existen resultado (sic) de psiquiatría y psicología de su defendido, mucho meno (sic) los resultados toxicológicos de la adolescente (omitido el nombre conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), en el escrito de acusación por ese motivo ellos han solicitado el diferimiento de la audiencia preliminar en varias oportunidades, violentando ellos los derechos a su propio defendido con la astucia que no se realice tal acto, mal poniendo la facultad del ciudadano Juez Vigésimo Quinto con funciones de Control, por otro lado, en ningún momento, y podemos dar fe de eso es que ni en la fase de investigación como en esta nueva fase a que nos encontramos como sería la fase intermedia del proceso, los respetados defensores se han tomado la molestia de dirigirse a este Despacho Fiscal con la intención de solicitar alguna diligencia pertinente que pueda ayudar en la investigación, de conformidad a lo establecido en el artículo 305 y 125 numeral 5 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no es meno (sic) cierto que el titular de la acción penal, es la Representación del Ministerio Público, como garante de la tutela judicial, también la defensa puede ayudar a esta Vindicta con el esclarecimiento de los hechos o solicitar a este legado tales elementos que a su criterio considera que pudiesen esclarecer tales hechos.
En relación al Debido Proceso, (…) que establecen que se le están violando a su representado, cabe destacar que este Despacho Fiscal, que efectivamente en la audiencia de presentación para oír al imputado se le informó al ciudadano JUAN CARLOS BOSCAN que el delito por el cual se le estaba haciendo formal presentación, ante un tribunal de control de esta misma Circunscripción Judicial, estando éste ciudadano en toda la fase de investigación notificado de tal delito, y en consecuencia asistido en todo estado de la presente investigación, de un abogado de confianza a los fines de no violentarse su derecho a la defensa, por lo que considera esta Representación Fiscal que en ningún momento se le ha estado violentando el debido proceso establecido en la carta magna, y considera de quienes aquí suscribimos la defensa ha actuado de una manera temeraria, aventurera y de poca ética la afirmación de que se esta violentando a su defendido el debido proceso establecido tanto en la norma constitucional como en la norma adjetiva penal.
Por último en relación al derecho a la defensa, en ningún momento se ha dejado desprotegido al ciudadano imputado JUAN CARLOS BOSCÁN FERNÁNDEZ, ya que una vez presentado en audiencia para oír al imputado se le asignó un defensor público, como lo establece la norma, posteriormente este ciudadano cambió de defensor público a privado, es por lo que en ningún momento ha quedado desprotegido judicialmente, mal se puede decir u observar que si en algún momento el ciudadano imputado ha quedado desprotegido, es por falta de sus representantes privados, ya que sin causas justificadas han dejado en el propio Juzgado a su defendido y no se han presentado para dar cumplimiento con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal…omissis…
…omissis…La aseveración de la defensa resulta incongruente por cuanto el Juzgado Vigésimo Quinto con función de Control estimó la existencia de elementos de convicción procesal recabados, las declaraciones de las propias víctimas en la cual señalan al ciudadano JUAN CARLOS BOSCÁN FERNÁNDEZ, como la persona que le ocasionara Violencia Sexual, así como el resultado de la experticia de Reconocimiento Médico Legal practicado a la víctima…omissis…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Los recurrentes, abogados Hugo Prieto y Kety Sánchez, en su condición de defensores del ciudadano Juan Carlos Boscán Fernández, impugnaron la decisión dictada el 30 de enero de 2008, por el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en Función del Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de la defensa de recabar e incorporar los exámenes toxicológicos, psiquiátricos y psicológicos, cuya práctica fue acordada por el Ministerio Público, a su defendido Juan Carlos Boscan Fernández, así como los resultados de la evaluación psicológica y psiquiátrica practicada a la niña (omitido el nombre conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

En el pronunciamiento impugnado, destacaron los apelantes, que se indicó que el Tribunal de Control no puede ordenar la incorporación al proceso penal de los actos de investigación solicitados por la defensa, puesto que ello sería invadir la esfera de competencia del Ministerio Público, quien como titular de la acción penal no consideró pertinente tomarlos en cuenta, pese a que, en la audiencia de presentación del imputado, el 16 de julio de 2007, el Juez de Instancia acordó la solicitud de la defensa y ordenó la práctica de los exámenes psiquiátricos y psicológicos al imputado Juan Carlos Boscan Fernández.

En criterio de los apelantes, lo sostenido por el a quo es incongruente con la facultad de control judicial que le otorga el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, agregándose que además se contravino lo dispuesto artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Ministerio Público no cumplió con su deber en la fase preparatoria, y mucho menos el Juez de Control, a quien en esa fase le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en la norma adjetiva penal y en la Constitución, alegando además, que a su defendido se le impidió tener acceso a los resultados de las pruebas solicitadas por la defensa, constituyendo una violación a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, esta Sala a los fines de dictar decisión, previamente verificó que ciertamente, como lo alegaron los apelantes, en la audiencia de presentación de imputado, celebrada el 16 de marzo de 2007 por ante el Tribunal Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la Defensora Pública Tercera (3°) del Área Metropolitana de Caracas, solicitó: “…sea practicado examen psicológico y psiquiátrico al imputado de autos…”., y el órgano jurisdiccional acordó: “la práctica de los exámenes psiquiátricos y psicológicos solicitados por la Defensa…”.

De igual manera, se constató que el 2 de julio de 2007, el Fiscal Centésimo Cuarto (104°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicitó al Tribunal de Instancia de conformidad con lo previsto en el artículo 250 (apartes 4 y 5) del Código Orgánico Procesal Penal, se le concediera la prórroga a que se refiere el precitado artículo, señalando: “…por cuanto hasta la presente fecha, quedan aún actuaciones por practicar para el total esclarecimiento de los hechos investigados, que constituyen elementos de convicción para el ACTO CONCLUSIVO a presentar, entre ellas la siguiente: - Recabar resultado de Medicatura Forense (VAGINO ANO-RECTAL) realizado a la niña (omitido el nombre conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) (…) – Recabar resultado de la evaluación psicológica y psiquiátrica realizada a la niña ANGELO ANDRADE ALEJANDRA ISABEL…”.

De igual forma, emerge de las actas, que el 12 de diciembre de 2007, los defensores, hoy apelantes, antes de la celebración de la audiencia preliminar ya fijada, consignaron ante el Tribunal Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, escrito mediante el cual solicitaban: “…PRIMERO: Se sirva oficiar u ordenar al Ministerio Público recabar y consignar (…), los resultados de los exámenes toxicológicos ordenados a practicar por la Fiscalía 74° del Ministerio Público (…) a la ciudadana: ANGELO ANDRADE MARÍA JUSTINA y a la niña (omitido el nombre conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente). SEGUNDO: Se sirva oficiar u ordenar al Ministerio Público, recabar y consignar (…) los resultados de los exámenes psiquiátricos y psicológicos, acordados por su digno Juzgado al imputado de autos en la Audiencia de Presentación de Imputados (…) TERCERO: Se sirva ordenar practicar con carácter de extrema urgencia, nuevo examen psiquiátrico y psicológico a nuestro defendido JUAN CARLOS BOSCAN HERNÁNDEZ, por una institución distinta al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística (…) CUARTO: Se sirva oficiar u ordenar al Ministerio Público recabar y consignar, ante su digo Juzgado, los resultados de la evaluación psicológica y psiquiátrica practicada a la niña (omitido el nombre conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) (…). Visto por esta Defensa, que ya fue fijada fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar en la presente causa, es por lo que (…) solicitamos (…) se sirva diferir y refijar la fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar, hasta tanto cursen a los autos las resultas de los exámenes alegados por la Defensa…”.

En el mismo sentido, la Sala constató que el 13 de diciembre de 2007, el Tribunal a quo acordó diferir la celebración de la audiencia preliminar para el 18 de diciembre de 2007, en virtud de lo solicitado por los abogados defensores, quienes el 17 de octubre de 2008 ratificaron su solicitud, la cual fue declarada sin lugar por el Tribunal de Instancia el 30 de enero de 2008, manteniéndose la oportunidad pautada para la celebración de la audiencia preliminar.

Con relación a lo planteado, en primer término, ha de precisarse que en la fase preparatoria del proceso, el Ministerio Público hará constar no sólo los hechos y circunstancias que permitan fundar la acusación fiscal, sino igualmente aquellos que sirvan para la defensa del imputado, tal y como lo consagra el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal. De ahí, que la investigación haya de dirigirla el Ministerio Público a la recolección de todos los elementos que permitan fundar su acto conclusivo, pero simultáneamente, como órgano que ha de actuar de buena fe, está en la obligación de indagar aquello que sea útil para la defensa del imputado.

En ese sentido, previó el legislador, en el artículo 305 del instrumento adjetivo penal, la posibilidad de que el imputado y su defensa puedan solicitar la práctica de diligencias que consideren oportunas para su exculpación, con la salvedad que el Ministerio Público las practicará si las considera útiles y pertinentes, debiendo dejar constancia motivada de su opinión en contrario, tal y como puede apreciarse en sentencia de la Sala Constitucional, dictada con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, el 25 de Julio de 2005, expediente N° 2882, se sostuvo:
“…Omissis…Ahora bien, observa la Sala que de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal
El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.
En este sentido, aprecia la Sala que el artículo arriba transcrito establece la obligación por parte del Ministerio Público, en la etapa de investigación, de practicar las diligencias que solicite el imputado para el esclarecimiento de los hechos salvo aquellas que considere impertinentes, caso en el cual deberá motivar la decisión que desestime llevar a cabo las diligencias solicitadas por el imputado, a objeto de salvaguardar su derecho a la defensa, lo contrario implicaría la violación de sus garantías en la fase de investigación, pues éste tiene el derecho a obtener una respuesta sobre su solicitud…omissis....”.

En el referido fallo de la Sala Constitucional, se citó la sentencia de esa misma Sala del 19 de diciembre de 2003, (Caso: Omar Leonardo Simoza), reiterada el 15 de diciembre de 2004 (Caso: Jesús Rafael Viñoles Sucre) en donde se señaló:

“...Omissis… conforme el primer aparte del artículo 64 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal de control, en la fase preparatoria, entre otras competencias, le corresponde hacer respetar las garantías procesales establecidas en dicho texto adjetivo.
Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes -artículo12 -.
En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.
El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique”. (Subrayado de la Sala).

En este caso, no consta en las actas que conforman el expediente, que la representación del Ministerio Público, negara de manera fundada, tal y como lo exige el precitado artículo 305, la practica de las diligencias solicitadas por la defensa, las cuales fueron acordadas por el Tribunal Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en funciones de Control en la audiencia de presentación del imputado, siendo evidente que con la presentación de la acusación sin aportar ninguna explicación con relación a los referidos de convicción, se infringió lo dispuesto por el legislador en la precitada norma, y con ello el debido proceso, en su concreción del derecho a la defensa, tal y como lo ha venido interpretando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Jurisprudencia reiterada.

A lo anterior se debe añadir, que mal pudo sustentar el representante del Ministerio Público en el escrito de contestación de este recurso, que no le fue dirigida ninguna solicitud de practica de diligencias, cuando esto fue peticionado por la defensa en su presencia durante el desarrollo de la referida audiencia de presentación, celebrada el 16 de marzo de 2007, acto que fue suscrito por el imputado, la defensa y el representante del Ministerio Público.

Asimismo, se advierte que pudo verificarse que el referido Fiscal del Ministerio Público, en la acusación presentada en contra del ciudadano JUAN CARLOS BOSCÁN, el 14 de agosto de 2007, por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 parte infine de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, no ofreció uno de los medios de prueba para cuya practica hizo y le fue acordada la solicitud de prórroga para la presentación del acto conclusivo, es decir, el resultado de la “…la evaluación psicológica y psiquiátrica realizada a la niña (omitido el nombre conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)”, tal y como se desprende de la lectura del escrito acusatorio, cursante a los (Folios del 54 al 63 del expediente).

Establecido lo anterior, esta Sala ha de concluir que la razón asiste a los recurrentes, por cuanto es evidente que fue infringido el derecho de defensa del imputado al no haberse consignado en la fase preparatoria, ni tampoco con la acusación, el resultado de los exámenes psiquiátrico y psicológico cuya practica fue acordada por el Tribunal de Control fueran practicados al imputado Juan Carlos Boscan Fernández, e igualmente, le fue infringido el debido proceso al no haber expresado fundadamente el Ministerio Público, su opinión contraria a la practica de dichas diligencias, tal y como lo prevé el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, conformando también una clara violación del proceso debido que no hayan sido ofrecidas con la acusación, el resultado de la “evaluación psicológica y psiquiátrica realizada a la niña (omitido el nombre conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)”, para cuya practica fue acordada, entre otras pruebas, la prórroga para la presentación del acto conclusivo, de donde es imperativo que para poner remedio a tan graves e insalvables irregularidades procesales, violatorias de derechos fundamentales, que conforme a lo preceptuado en los artículos 190, 191 y 196 del texto Adjetivo Penal, sea acordada la Nulidad Absoluta del acto conclusivo presentado el 14 de agosto de 2007, por la Fiscalía Centésimo Cuarta (104°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, así como de todos los actos subsiguientes, incluyendo la decisión recurrida, dictada el 30 de enero de 2008, a los fines de que el referido despacho fiscal cumpla con los actos omitidos señalados en esta decisión, o con cualquier otro acto o diligencia destinado a garantizar los derechos constitucionales durante la fase preparatoria de este proceso. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En virtud de las razones que preceden, esta Sala Cuatro de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: De conformidad lo preceptuado en los artículos 190, 191 y 196 del texto Adjetivo Penal, decreta la NULIDAD ABSOLUTA del acto conclusivo presentado el 14 de agosto de 2007, por la Fiscalía Centésimo Cuarta (104°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, así como de todos los actos subsiguientes, incluyendo la decisión recurrida, dictada el 30 de enero de 2008, a los fines de que el referido despacho fiscal cumpla con los actos omitidos señalados en esta decisión, o con cualquier otro acto o diligencias necesarios para garantizar los derechos constitucionales en la fase preparatoria de este proceso.

SEGUNDO: Ordena al Tribunal a quo devuelva a la Fiscalía Centésimo Cuarta (104°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, las actuaciones que conforman el expediente contentivo de la causa seguida al ciudadano Juan Carlos Boscan Fernández, a los fines de que se de cumplimiento a la presente decisión.

TERCERO: Se declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto el 11 de febrero de 2008, por los abogados Hugo Prieto y Kety Sánchez, en su condición de defensores del ciudadano Juan Carlos Boscán Fernández.

Regístrese, diarícese y remítase el expediente en su debida oportunidad legal al Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ

LA JUEZ EL JUEZ (Ponente)

MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL

LA SECRETARIA

CARMEN CELESTE PEREIRA MALASPINA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

CARMEN CELESTE PEREIRA MALASPINA
Exp. N° 1974-08
MACR/YYCM/CSP/CCPM/rg.-