REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA SEIS Caracas, 4 de marzo de 2008 197º y 149º EXPEDIENTE N° 2356-2008 (As) S-6. PONENTE: DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal Décima Cuarta (14ª) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abg. Carolina Angulo Isturiz, en su carácter de defensora del ciudadano JOSE JAVIER GONZALEZ CARRASCO, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de diciembre de 2007, mediante la cual condena al encausado de autos, a cumplir la pena de cuatro (4) años de prisión, por la comisión del delito de Hurto Agravado, previsto y sancionado en el artículo 454 numeral 8 del Código Penal. El Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta remitió el presente expediente a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a la Corte de Apelaciones, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo. En esa misma fecha, se designó ponente a la Juez PATRICIA MONTIEL MADERO. En fecha 12 de febrero de 2008, esta Alzada admitió el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal Décima Cuarta (14ª) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abg. Carolina Angulo Isturiz, en su carácter de defensora del ciudadano JOSE JAVIER GONZALEZ CARRASCO, fijándose de conformidad con lo previsto en el artículo 455 en su primer aparte, en relación con el artículo 456 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, la audiencia pública para conocer y resolver dicho recurso, para el séptimo día hábil siguiente al de la admisión, a las 11:00 horas de la mañana. Siendo la hora y fecha señalada por este Despacho, a los fines de realizar la audiencia pautada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se les concedió el derecho de palabra a los comparecientes, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y la Sala se reservó el término de diez días hábiles a los efectos de pronunciar el fallo correspondiente. -I- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACUSADO: JOSÉ JAVIER GONZÁLEZ CARRASCO, quien está identificado en autos como de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 35 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinida, hijo de Blanca Carrasco de González (v) y Pedro José Aranda (f), con residencia indefinida y titular de la cédula de Identidad Nº V-11.945.188. DEFENSA: Abg. Carolina Angulo Isturiz, Defensora Pública Décima Cuarta Penal de esta Circunscripción Judicial. FISCAL: Abg. Ulbano Miguel García López, Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. -II- DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Juez Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 14 de diciembre de 2007, publicó la sentencia objeto de recurso, la cual es del tenor siguiente: “Omissis. III HECHOS ACREDITADOS EN EL DEBATE ORAL Y PUBLICO A los fines de establecer los hechos que fueron acreditados en el juicio oral y público, a través de las pruebas incorporadas al proceso, considera necesario quien aquí decide, valorar cada una de las mismas, fin de establecer con certeza las razones por las cuales se dan por ocurridos tales hechos. Omissis. Por lo tanto, y a los fines de establecer los hechos demostrados en el debate oral y público, resulta necesario analizar todos y cada uno de los elementos probatorios incorporados al proceso en dicho debate los cuales serán únicamente susceptibles de valoración a través del sistema de la sana crítica conforme a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como fuera analizado anteriormente… Omissis. Este hecho quedó demostrado con la declaración de la víctima RODRÍGUEZ DE SILVA, realizada en el transcurso del debate, quien manifestó que estacionó su vehículo para realizar unas compras en un mercado de la vía pública, y cuando regresó encontró el vehículo abierto y estaba un policía que tenía a una persona detenida, y le manifestó el funcionario que el sujeto detenido tenía el radio reproductor de su carro. Igualmente manifestó que no había presenciado el momento en el cual la persona detenida, abrió el vehículo y sacó del mismo el reproductor, simplemente cuando regresó de las compras, observó que su vehículo estaba abierto. Así mismo, señaló que las puertas del vehículo no presentaban signos de violencia, así como los vidrios del vehículo. Dicha declaración se concatena con la deposición del experto QUINTERO GEORGE, adscrito a la Sala Técnica de la Comisaría Santa Mónica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien suscribió el Acta de Inspección Ocular Nº 394, de fecha 30/09/1996, cursante a los folios 19 y vto., de la primera pieza del presente expediente, quien manifestó la existencia real del vehículo señalado. El precitado experto indicó que de la inspección efectuada al vehículo en referencia, observó una fractura en el vidrio pequeño trasero izquierdo, así como la falta del radio reproductor del tablero, realizando en forma general, una descripción del vehículo sometido a experticia. Igualmente, el experto ratificó en todas y cada una de sus partes la experticia suscrita, así mismo una de las firmas que las suscriben, por ser hecha de su puño y letra. Omissis. Este hecho quedó determinado con el testimonio del ciudadano MORA BARROSO JESUS¸ quien es funcionario aprehensor y testigo presencial, quien en el transcurso de su deposición en el debate manifestó que cuando se encontraba de recorrido observó de un vehículo que se encontraba un ciudadano sacando el radio reproductor del tablero de dicho vehículo. Así mismos informó, que pudo observar con claridad lo que estaba pasando dentro del vehículo en virtud de encontrarse a una distancia aproximada de dos metros, por lo que, le resultó muy fácil identificar el hecho que estaba ocurriendo. Señaló expresamente que en el lugar no se encontraban testigos que pudieran dar fe de los hechos acontecidos, así mismo recalcó que no recordaba si se había roto algún vidrio del vehículo para poder ingresar al mismo y sustraer el objeto incriminado. Este testimonio se concatena con la deposición de los expertos RAMON AYALA y JOHANA DIAZ, adscritos a la Sala Técnica de la Comisaría Santa Mónica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes suscribieron la Experticia de Avalúo Real Nº 9700-2240-419, de fecha 01/10/1996, cursante al folio 24 y vto., de la primera pieza del presente expediente, quienes dejaron constancia de la existencia del objeto despojado a la víctima. Ambos expertos realizaron una breve descripción del objeto sometido a experticia, al cual se le fijó un valor comercial, ratificando en todas y cada una de sus partes el contenido de la experticia, reconociendo como suyas las firmas que la suscriben por ser hechas de su puño y letra. La experta JOHANA DIAZ, en su deposición manifestó expresamente que no recordaba si el radio reproductor presentaba signos de violencia, como consecuencia, de la actividad para su sustracción. Igualmente de la deposición de experto QUINTERO GEORGE, adscrito a la Sala Técnica de la Comisaría Santa Mónica del Cuerpo Técnico de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien suscribió el Acta de Inspección Ocular Nº 394, de fecha 30/09/1996, cursante a lo folios 19 y vto, de la primera pieza del presente, quien manifestó de su inspección técnica que no se encontraba el radio reproductor en el tablero de (sic) vehículo antes descrito. Omissis. Este señalamiento quedó demostrado con el testimonio del ciudadano, MORA BARROSO JESUS, quien es funcionario aprehensor y testigo presencial, quien durante el debate manifestó que cuando se encontraba de recorrido observó dentro de un vehículo, que se encontraba un ciudadano sacando el radio reproductor del tablero de dicho vehículo. Concatenado con la deposición de la experta JOHANA DIAZ, adscritos (sic) a la Sala Técnica de la Comisaría Santa Mónica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien suscribió la Experticia de Reconocimiento y Diseño Nº 9700-2240-423, de fecha 01/10/1996, cursante al folio 30 y su vto., de la primera pieza del presente expediente, quien dejó constancia de la existencia del objeto incautado a la persona detenida, quien determinó la utilización típica y atípica de la herramienta manual sometida a estudio. Por último con la declaración del funcionario CHAVEZ TROCCOLI MANUEL ANTONIO, adscrito a la policía del Municipio Baruta, quien funge como testigo referencial de los hechos. Este funcionario fue conteste en afirmar, que recibió llamada de la central donde le informaron que debía trasladarse al lugar de los hechos donde se encontraba detenido el hoy acusado JOSE JAVIER GONZALEZ CARRASCO, y una vez en el lugar, el funcionario MORA BARROSO JESUS, le informó que la persona detenida se había introducido en un vehículo marca Toyota, modelo Avila, y le había sustraído el radio reproductor, le mostró el mismo y por ello le prestó la colaboración al funcionario, trasladando el procedimiento y el detenido, así como los objetos incautados, al despacho policial. Del interrogatorio realizado al funcionario, éste manifestó expresamente que no había observado el vehículo, razón por la cual no podía afirmar que se encontraba rota una de las ventanillas. Omissis. Ahora bien, una vez establecidos los hechos probados en el debate oral y público, con el análisis del acervo probatorio anteriormente señalado, retaría determinar la identidad plena del sujeto agresor, que constituye el sujeto activo en la comisión de este hecho punible. En este sentido, este juzgador llega a plena convicción y sin lugar a dudas, de que el acusado JOSE JAVIER GONZALEZ CARRASCO, es el autor de este acto antijurídico, en virtud, de ser detenido por el ciudadano MORA BARROSO JESUS, adscrito para el momento de los hechos, al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Baruta del Estado Miranda, quien posteriormente solicitó apoyo policial en la persona del funcionario CHAVEZ TROCCOLI MANUEL ANTONIO, adscrito a la referida institución policial, quien fue sorprendido en momentos en que sustraía del vehículo propiedad de la ciudadana RODRÍGUEZ DE DILVA ELIZABETH, un radio reproductor, el cual le fue incautado de la inspección corporal efectuada por el funcionario aprehensor. Y así se declara. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Ahora bien comprobado como ha quedado los hechos objeto del presente juicio, así como la responsabilidad penal del acusado JOSE JAVIER GONZALEZ CARRASCO, sin que haya quedado duda alguna por parte de este Juzgador, desvirtuando así el Principio de presunción de Inocencia, contenido en el artículo 49 numeral 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, restaría entonces, subsumir esos hechos dentro de la norma jurídica, y de ser procedentes aplicar la consecuencia que de ella deviene, como bien lo ha expresado la jurisprudencia patria, al señala (sic) en Sentencia Nº 401 de la Sala de Casación Penal. Expediente Nº C03-0507 de fecha 02/11/2004… Omissis. En ese sentido, observa quien aquí decide, que el Ministerio Público en su escrito de acusación subsumió la conducta desplegada por el acusado JOSE JAVIER GONZÁLEZ CARRASCO, como la prevista en el artículo 455 numeral 4º del Código Penal, el cual constituye el delito de HURTO CALIFICADO… Omissis. Sin embargo, este juzgador, en el momento oportuno del debate, advirtió un cambio en la calificación jurídica dada a los hechos por el representante del Ministerio Público, por considerar que, del acervo probatorio incorporado al proceso, no se ajustan los hechos probados con la hipótesis de hecho contenida en la norma mencionada por la vindicta pública… El Ministerio Público, para fundamentar su acusación por el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 455 numeral 4º del Código Penal vigente para el momento de los hechos, argumenta que el acusado JOSE JAVIER GONZÁLEZ CARRASCO, para sustraer el objeto propiedad de la víctima, fracturó el vidrio pequeño trasero izquierdo y forzó el referido radio reproductor, utilizando para ello una herramienta manual denominada destornillador, el cual le fue incautado al hoy acusado. Al respecto, observa este juzgador, que si bien es cierto, quedó demostrado en el presente juicio el decomiso de la herramienta manual en referencia al acusado, al momento de suscitarse los hechos, no es menos cierto, que del debate surgieron dudas razonables de que el hoy acusado haya utilizado esa herramienta para fracturar el vidrio e ingresar al interior del vehículo y proceder a sustraer el radio reproductor con dicha herramienta. Estas dudas las vemos reflejadas en la deposición por la experta JOHANA DIAZ, adscritos a la Sala Técnica de la Comisaría Santa Mónica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien suscribió la Experticia de Reconocimiento y Diseño Nº 9700-2240-423, de fecha 01/10/1996, cursante al folio 30 y vto., de la primera pieza del presente expediente, allí se pudo determinar las distintas formas típicas y atípicas de utilizar dicha herramienta, sin embargo, no se logró determinar su utilización en la fractura del vidrio del vehículo propiedad de la víctima, el cual fuera indicado por el Ministerio Público. Así mismo, de la deposición el experto QUINTERO GEORGE, adscrito a la Sala Técnica de la Comisaría Sata Mónica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien suscribió el Acta de Inspección Ocular Nº 394, de fecha 30/09/1996, cursante a los folios 19 y vto., de la primera pieza del presente expediente, allí se pudo evidenciar la fractura del vidrio pequeño trasero del vehículo inspeccionado, el cual es propiedad de la víctima, si embargo, a preguntas formuladas el experto no recordó si dentro del vehículo se encontraban fragmentos de vidrio que pudieran constituir una presunción de su fractura al momento de los hechos. E igualmente se observa del testimonio de la propia víctima RODRÍGUEZ DE SILVA ELIZABETH, y los funcionarios aprehensores MORA BARROSO JESUS y CHAVEZ TROCCOLI MANUEL ANTONIO, que no se determinó la relación de causalidad existente entre el vidrio fracturado y la autoría por parte del acusado, toda vez que, la víctima en su testimonio señala que los vidrios de su vehículo no se encontraban fracturados al momento de los hechos, y los funcionarios aprehensores refieren, entre otras cosas, no recordar ruptura de vidrios –en el caso de MORA BARROSO JESUS- y no haber detallado el vehículo –en el caso de CHAVEZ TROCCOLI MANUEL ANTONIO-, razón por la cual lleva al pleno convencimiento a este juzgador, que la acción desplegada por el acusado no se inició con la fractura del vidrio, puesto que no se determinó en el debate oral y público que hay sido causado por él, o inclusive al momento de los hechos, para apoderarse del objeto propiedad de la víctima. La duda razonable, estriba en el hecho no probado en cuanto a la fractura del vidrio, pues de existir dicha fractura, no se determinó en el transcurso del debate, quien lo realizó, si fue durante el hecho cometido por el acusado JOSE JAVIER GONZALEZ CARRASCO, o posterior a éste, sin embargo, es evidente, que la fractura se produjo antes de la realización de la experticias que refieren la presencia de esta circunstancia. Razón por la cual, no puede subsumirse la conducta del acusado en la hipótesis de hecho contenida en el artículo 455 numeral 4º del Código Penal derogado, como fue señalado por el representante del Ministerio Público, sino que su actividad delictiva se encuadra perfectamente en el contenido del artículo 454 numeral 8º del Código Penal derogado, toda vez que, el acusado se apoderó de un bien perteneciente a la víctima, sin su consentimiento, el cual se encontraba expuesto en virtud de la costumbre a la confianza pública, circunstancia ésta que constituye el delito de HURTO AGRAVADO… Ahora bien, a los fines de realizar una adecuación lógica de los hechos probados en el debate oral y público, con la norma jurídica anteriormente transcrita, considera necesario este juzgador, realizar un análisis de la estructura normativa que contempla esta acción típicamente antijurídica, a través de una interpretación gramatical de la misma. Omissis. En este orden de ideas, y luego de analizar la estructura gramatical de la norma jurídica in comento, se puede sostener que efectivamente los hechos demostrados en el debate se subsumen en la norma jurídica advertida por este juzgador al finalizar la recepción de las pruebas, tal y como se observa del contenido del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, que tipifica el delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 454 numeral 8º del Código Penal vigente para el momento de los hechos, toda vez que, el ciudadano JOSE JAVIER GONZALEZ CARRASCO, se apoderó de un radio reproductor el cual se encontraba en el interior del vehículo propiedad de la ciudadana RODRÍGUEZ DE SILVA ELIZABETH, aparcado en plena vía pública, tal y como quedó descrito en el presente fallo. Y así se declara. Omissis. DISPOSITIVA Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, este Juzgado Décimo en Funciones de Juicio… y por autoridad de la Ley… CONDENA al ciudadano JOSE JAVIER GONZALEZ CARRASCO… a cumplir la pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN, por haberlo encontrado autor material culpable y responsable en la comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 454 numeral 8º del Código Penal derogado, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 34, en concordancia con penúltimo aparte del artículo 365 y 367 todos del Código Orgánico Procesal Penal...”. -III- DE LOS ARGUMENTOS DE LOS RECURRENTES El recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal Décima Cuarta (14ª) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Abg. Carolina Angulo Isturiz, en su carácter de defensora del ciudadano JOSE JAVIER GONZALEZ CARRASCO, lo fundamenta en los siguientes términos: “Omissis. PRIMERA DENUNCIA: Con fundamento en el artículo 452 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la exposición concisa de los fundamento de hecho y derecho que llevaron al juzgador a considerar como hábiles, dos (02) testimonios manifiestamente contradictorios en parte de su contenido. En efecto, luego de revisar exhaustivamente la Sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, observa la defensa, que la misma adolece de la motivación suficiente, pesar que afirma el sentenciador, provienen del debido análisis y comparación de las pruebas existente en auto, según la libre convicción, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, los cuales son indispensable a objeto de establecer la tipicidad de los hechos y la culpabilidad. Al respecto, la recurrida señala los hechos controvertidos y manifiesta que los mismos son objeto de prueba para poder demostrar la culpabilidad del acusado, pero cuando pretende analizar a profundidad los elementos que acoge o descarta para considerar probados tales hechos, no toma en consideración ni las contradicciones presentadas en el juicio, con respecto a la deposición de los “testigos”, es decir, la víctima y los funcionarios aprehensores, cuya contesticidad es inexistente, ni mucho menos lo hace con respecto a las deposición de los expertos y el contenido de las experticias, cuyos resultados y análisis en modo alguno pueden ser concatenadas con las referidas pruebas testificales, ya que solamente dan fe de las experticias realizadas, y como veremos más adelante, al decir del propio juzgador “crean duda razonable”, todo lo cual no rea la certeza necesaria para considerar a mi defendido como autor responsable de delito de Hurto Agravado, mucho menos podía considerar probado ni siquiera la corporeidad del mismo. En consideración de quien suscribe, en el caso que nos ocupa, el Sentenciador, no valoró objetivamente los hechos que consideró probados, y aun cuando realizó la advertencia del cambio de calificación en medio del debate, no precisa de forma coherente, los hechos que consideró probados pues los mismos no se compadecen con la realidad de las circunstancias establecidas en el juicio, pues solo acogió de manera tangencial lo puntos que a su parecer le interesaron, dejando al garente la forma, la manera, como fue cometido el hecho punible, puesto que el funcionario policial, dicho sea de paso, único “testigo”, de los hechos, cuyo testimonio es valorado totalmente, no solo como funcionario aprehensor sino como testigo presencial, es decir, otorgándole dualidad de funciones, la vieja usanza de Código de Enjuiciamiento Criminal, donde la prueba era tarifada, no explica, sino que no existen testigos de tales hechos. Por lo que no se puede inferir con testimonios de testigos que no so tales, y de hechos no probados, la culpabilidad o participación en tales hechos cuestionados e contra del ciudadano JOSE JAVIER GONZALEZ CARRASCO. INCONGRUENCIAS EN LOS TESTIMONIOS DE LA VICTIMA Y DEL FUNCIONARIO POLICIAL, PRESENTADAS EN EL DESARROLLO DEL DEBATE. Es necesario analizar cuidadosamente parte de las deposiciones dadas tanto por la víctima como por el funcionario policial, a manera de precisar las incongruencias presentadas en dichos testimonios, que infortunadamente sirvieron al Juez para condenar a mi defendido. Por ello cuando se observa el contenido de la sentencia, el Juez da por acreditados los hechos… Omissis. Ahora bien. La defensa no puede explicarse, como el Juez llega a la conclusión que los hechos ocurrieron y lo da como demostrados si no existe prueba alguna de la supuesta fractura de la ventanilla del vehículo, puesto que ni l víctima, ni el funcionario, ni siquiera el propio experto afirman tal circunstancia, porque no lo recuerdan. Como tampoco pueden explicar el modo como fue sustraído el objeto, es decir el reproductor, si es que ello en verdad ocurrió?, si nadie, ni siquiera la víctima, afirma tal circunstancia, a pesar de haber llegado a instantes de haberse practicado la detención de mi defendido, Y POR EL CONTRARIO manifestó fechaciemente (sic) que su vehículo no tenía ni forzada la puertas ni las ventanas, por que el mismo se encontraba en perfecto estado, a tal punto de no llevarlo a reparar al taller, pues no lo ameritaba. De lo anteriormente señalado surgen marcadas contradicciones entre el dicho de la victima y la del funcionario aprehensor, y que no fueron aclaradas por el funcionario CHAVEZ TROCOLLI MANUEL ANTONIO, quien no solamente no presenció ni la aprehensión ni los hechos, ni el vehículo, ni la víctima ni nada, por lo que u declaración no tiene relevancia alguna, y por supuesto no le da la contesticidad que se pretende. Considera la defensa que todas estas contradicciones, que el Juzgador no señaló en su fallo, indicando solamente lo que le convino como norte para dictar la sentencia condenatoria aquí recurrida, todo lo cual denota un distanciamiento entre (sic) lo real y lo especulativo, que se debe concluir que contrario del deber ser, no se trata de apreciar en el desarrollo de los juicios orales penales, todas las circunstancias que concatenadas en forma adjetiva entre sí, permitan extraer al juez la convicción sobre la autoría o participación de una persona en un hecho, sino por el contrario, la apreciación subjetiva de que a pesar de las dudas, incongruencias, inconsistencias existentes, se trata de la comisión de un hecho y no se puede dejar impune y alguien debe pagar por ello, así los testigos, no sean contestes, o inexistentes, o el objeto material nadie lo haya vito, o una experticia, que en lugar de dar claridad aporta total oscuridad al proceso, por que pareciera que nunca fue realizada como en el presente caso. De todos modos el efecto que resulta es el mismo en una condena. Por ello la recurrida cuando condena al acusado de eta manera, se aparta de la jurisprudencia reiterada del más alto Tribunal referida a que “EN TODA SENTENIA SE DEBEN EXPLICAR LAS RAZONES EN VIRTUD DE LA CUALES ADOPTA UNA DETERMINADA DECISIÓN, CADA PRUEBA, RAZONAR EL POR QUE SE LE ESTIMA O SE LE RECHAZA DE ACUERDO A LAS NORMAS REFERENTES AL MERITO DE PRUEBA.” Omissis. Hubo en el fallo apelado una carencia de motivación a tenor de lo previsto en el ordinal 4º del Artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, de modo tal que al quedar duda de cual fue el análisis lógico aplicado al caso para llegar a la conclusión a la cual arribó el sentenciador debe bastarse a si misma, lo que además vulnera el derecho del acusado y de la defensa de obtener una tutela judicial efectiva que exige la motivación absoluta de todos los aspectos inherentes al fallo. Por lo expuesto, solicito sea declarada con lugar la presente denuncia, se anule la sentencia impugnada y se ordene la celebración de un nuevo juicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDA DENUNCIA DE LA FALTA DE TESTIGOS PRESENCIALES DE LOS HECHOS Se observa que la sentencia impugnada adolece de vicios de falta de motivación, ya que se pretende condenar a un ciudadano, con el simple dicho de un funcionario y de expertos, otorgándole dualidad de funciones calificándose tal deposición como testigo presencial y funcionario aprehensor, y concatenándola con un testigo referencial, que no es otro que un funcionario que sirvió de apoyo al procedimiento y quien además no se encontraba presente para el momento de los hechos, no vio el objeto material sobre el cual recayó la supuesta acción desplegada, es decir el vehículo, señalado con anterioridad, ni a la victima, ni los objetos presuntamente decomisados, a tal efecto y para acopiar elementos al inexistente acervo probatorio en el presente caso, se calificó al funcionario CHAVEZ TROCOLOLI MANUEL ANTONIO, como testigo referencial… Omissis. Sobre la base de estas consideraciones, estima la defensa que la Corte de Apelaciones que aprecie la sentencia impugnada y verifique que adolece, de falta de motivación, incumpliendo en consecuencia con los parámetros legales establecidos por la doctrina de nuestro más alto Tribunal, que afirma que existe falta de motivación cuando en el fallo no expresa las razones de hecho y de derecho obre las cuales se apoya la resolución judicial sirviendo como base solamente el dicho de los funcionarios aprehensores, y expertos sin testigo que corroboren los hechos, como el caso que se ventila. Por lo expuesto, solicito sea declarada con lugar la presente denuncia, se anule la sentencia impugnada y se ordene la celebración de un nuevo juicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERA DENUNCIA Al amparo del numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la no correspondencia entre los hechos que el Tribunal da por probados y su calificación jurídica. En efecto, el juzgador al analizar las declaraciones de CHAVEZ TROCOLLI MANUEL ANTONIO, RODRIGUEZ DE SILVA ELIZABETH y MORA BARROSO JESUS… Omissis. Como puede observarse de lo anteriormente… el juzgador trascendió lo probado con las declaraciones de la victima y de los funcionarios policiales y con ello colocó a mi defendido al desamparo de la tutela judicial efectiva que debió garantizarle… Omissis. No es suficiente la descripción de los términos en los que la Ley señala la descripción de un delito y hacer hermosas citas doctrinarias, es estrictamente necesario que luego del juicio oral y público quede comprobado para juzgar y condenar, que esa acción no solamente sea típicamente antijurídica, sino que exista prueba fehaciente que la conducta que desplegó tal o cual sujeto encuadre dentro de las descritas en la Ley, con esto queremos decir, que el Juez al tratar de realizar el ejercicio de la adecuación típica lo hizo sobre la base de circunstancias que no fueron probadas, tal como lo indicamos supra, y que el mismo Juez califico como “dudas razonables”, pero estas “dudas razonables”, le surgieron sobre los hechos más no sobre la culpabilidad de mi asistido, violentando así el consabido principio de “indubio pro reo”… Omissis. Por lo que la decisión emitida ha causando (sic) indefensión a mi asistido, al emitirse una decisión contradictoria entre los hechos que se dan como probados en el juicio oral y público y la calificación jurídica que el Juez le dio a esos hechos, llegando incluso el Fiscal del Ministerio Público en sus conclusiones manifestar que mantenía la calificación jurídica presentada en su acusación, no acogiendo la anunciada por el Juez, que en todo caso cual tampoco fue probada. Por lo expuesto, solicito sea declarada con lugar la presente denuncia, se anule la sentencia impugnada y se ordene la celebración de un nuevo juicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.” El Fiscal para el Régimen Procesal Transitorio del Ministerio Público, Abg. Ulbano Miguel García López, aún y cuando fue emplazado para dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano JOSE JAVIER GONZALEZ CARRASCO, no dio cumplimiento a su carga procesal. -IV- RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Ahora bien a los efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima Cuarta Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera este Despacho Judicial, efectuar un análisis exhaustivo del proceso que se ha seguido al imputado JOSE JAVIER GONZALEZ CARRASCO, y en tal sentido se observa lo siguiente: PRIMERO: Que en fecha 28 de septiembre del año 1996 se inicia la presente investigación bajo la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, como consecuencia de la aprehensión del ciudadano JOSE JAVIER GONZALEZ CARRASCO, por aparecer relacionado presuntamente con el hurto de un reproductor ubicado en el vehículo de la ciudadana ELIZABETH RODRIGUEZ SILVA, el cual se encontraba estacionado en la inmediaciones de La Trinidad, Municipio Baruta. SEGUNDO: Que una vez entrado en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal, la Fiscalía para el Régimen Procesal Transitorio presenta acto conclusivo a la presente investigación y acusa formalmente al imputado JOSE JAVIER GONZALEZ CARRASCO, por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO CON FRACTURA, previsto y sancionado en el ordinal 4 del articulo 455 del código Penal. (fs.181 al 198 de la primera pieza) TERCERO: Que celebrada la audiencia preliminar en fecha 22 de diciembre de 2003, el Juzgado 30 de Control, acordó imponer al ciudadano JOSE JAVIER GONZALEZ CARRASCO de las medidas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos, asumiendo el subiudice la imputación fiscal a los efectos del otorgamiento de la Suspensión Condicional del Proceso, la cual fue otorgada con la anuencia de la representación de la Oficina Fiscal, quedando en consecuencia firme dicha fórmula anticipada de culminación del proceso, aún cuando el ilícito penal imputado no permitía la aplicación de este tipo de procedimiento especial. CUARTO: Firme la aludida decisión de suspensión condicional del proceso a beneficio del imputado JOSE JAVIER GONZALEZ CARRASCO, la Coordinación Regional de Tratamiento No Institucional libró comunicación al Juzgado Trigésimo de Control, informando que el imputado JOSE JAVIER GONZALEZ CARRASCO no se presentó a esa Unidad a los efectos de cumplir con las condiciones impuestas mediante decisión que otorgó la suspensión condicional del proceso. QUINTO: Que el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en funciones de de Control dictó auto en fecha 2 de noviembre de 2004 mediante el cual acordó fijar una audiencia para oír a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 41 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la información suministrada por la Dirección de Coordinación Regional para el Tratamiento No Institucional de la Región Capital. Sin embargo observa esta Sala, que la norma por la cual se acordó fijar la audiencia en cuestión, es inaplicable al caso de marras, dado que la misma se refiere a los plazos para la reparación y el incumplimiento de los acuerdos reparatorios, lo cual no fue lo que se tramitó y menos aún se acordó en el caso que hoy ocupa a esta Sala de Apelaciones. SEXTO: Que en fecha 01 de noviembre de 2004, la Juez Trigésima de Control insiste en fijar una audiencia de conformidad con lo establecido en el articulo 41 del Código Orgánico Procesal Penal, destacando nuevamente esta Sala de Apelaciones la errónea aplicación de dicha norma, por no tratarse el caso de marras de una situación vinculada con acuerdos reparatorios. SEPTIMO: Que en fecha 22 de noviembre de 2004, el Juzgado Trigésimo de Control dictó resolución judicial de conformidad con lo establecido en el ordinal 1º del artículo 46 del Código Orgánico Procesal Penal y acordó REVOCAR la suspensión condicional del proceso que se le había otorgado al imputado JOSE JAVIER GONZALEZ CARRASCO, en fecha 22 de diciembre de 2003, librando en consecuencia boleta de captura al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. No obstante observa la sala que la norma cuyo sustento legal adujo la Juez de Control, establece taxativamente que: “Plazos para la reparación. Incumplimiento. Cuando la reparación ofrecida se haya de cumplir en plazos o dependa de hechos o conductas futuras, se suspenderá el proceso hasta la reparación efectiva o el cumplimiento total de la obligación. El proceso no podrá suspenderse sino hasta por tres meses. De no cumplir el imputado el acuerdo en dicho lapso, sin causa justificada, a juicio del Tribunal, el proceso continuará. En caso de que el acuerdo se hubiere realizado después de admitida la acusación o antes de la apertura del debate, si se trata de un procedimiento abreviado, el Juez procederá a dictar la sentencia condenatoria correspondiente, fundamentada en la admisión de los hechos realizada por el imputado, conforme al procedimiento por admisión de los hechos.” Conforme a la norma señalada, debió en todo caso la Juez de Control, proceder de forma inmediata a dictar la sentencia condenatoria, sin embargo solo se limitó a revocar la formula alternativa de prosecución del proceso. OCTAVO: Que en fecha 22 de mayo de 2006, el aludido imputado JOSE JAVIER GONZALEZ CARRASCO, fue aprehendido por una comisión de la Policía Municipal de Baruta y una vez puesto a la orden del Juzgado 30 de Control, este acordó mediante auto de fecha 24 de mayo de 2006, fijar una audiencia nuevamente a tenor del artículo 41 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse apartado el referido imputado de las condiciones que le habían sido impuestas. NOVENO: Que celebrada dicha audiencia el 1 de junio de 2006, la Juez Trigésima de Control se pronunció a favor de la ampliación del plazo de prueba y acordó suspender el proceso por el plazo de DOS (2) AÑOS. Obsérvese nuevamente que yerra la Juez de Control al establecer, por una lado la ampliación del plazo de prueba, cuando ya había incumplido con el régimen impuesto y por la otra, fijando un lapso superior al que establece la ley adjetiva penal, la cual solo contempla la posibilidad de realizarlo por UN (1) AÑO. DECIMO: Que sin constar en actas, diligencia procesal alguna, en fecha 19 de marzo de 2007 detienen nuevamente al imputado JOSE JAVIER GONZALEZ CARRASCO, y lo colocan a la orden del Tribunal 30 de Control, el cual acuerda realizar una audiencia en fecha 21 de marzo del mismo ano y decide pronunciarse en los siguientes términos: “PRIMERO: Una vez oída las partes y analizadas las actas de las presentes actuaciones observa que el ciudadano: GONZALEZ CARRASCO JOSE JAVIER, de manera reiterada e injustificada ha incumplido con las presentaciones periódicas que le fijó este tribunal (sic) al momento de acordarle la Suspensión Condicional del Proceso, igualmente informó el acusado que no cuenta con el mismo trabajo y que no reside en el mismo lugar que indicó, que actualmente se encuentra viviendo en la calle asimismo el Ministerio Público ha solicitado se procediera a darle continuidad al proceso, y se le revoque el Beneficio de Suspensión Condicional del Proceso, y le sea decretado la Medida Privativa Judicial de Libertad, este Tribunal considera primero revocarla (sic) el beneficio de Suspensión Condicional del Proceso y en su lugar dictarle la Medida Privativa Judicial de Libertad a los fines de continuar con el debido proceso, visto por supuesto el reiterado e injustificado incumplimiento de las obligaciones impuestas por este Tribunal al momento de otorgarle el Beneficio de Suspensión Condicional del Proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 41 del Código Orgánico Procesal Penal… TERCERO: Asimismo se ratifica la admisión de la acusación fiscal presentada en su oportunidad legal en contra del ciudadano JOSE JAVIER GONZALEZ CARRASCO, por la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 455 ordinal 4º del Código Peal, vigente para la época en que se cometió el delito, en perjuicio de la ciudadana: RODRIGUEZ DE SILVA ELIZABETH, asimismo los medios de pruebas que conforman dicha acusación. Y en consecuencia se acuerda el pase a juicio el cual se dictara por auto separado y se emplaza a las partes…” Infringiendo nuevamente el Tribunal de la recurrida en violación de la norma adjetiva penal, al ordenar, sin fundamento jurídico alguno, la reanudación del proceso, admitiendo la acusación fiscal y remitiendo las actuaciones al Tribunal de Juicio, previo el dictamen del auto de apertura a juicio. Así las cosas, es evidente la trasgresión al proceso penal que se le ha seguido al imputado JOSE JAVIER GONZALEZ CARRASCO a quien posteriormente le dictó sentencia condenatoria un Juez en funciones de Juicio, violentado inclusive la garantía del juez natural dada las circunstancias precedentemente verificadas, relacionadas con el otorgamiento de la suspensión condicional del proceso. De esta manera, considera este Despacho Judicial que se ha evidenciado en el caso bajo examen, la violación sucesiva de normas adjetivas penales y de rango constitucional, al haber celebrado el Juzgado 30 de Control audiencia preliminar en fecha 22 de diciembre de 2003, otorgando al imputado JOSE JAVIER GONZALEZ CARRASCO la suspensión condicional del proceso, por un tipo penal que no era susceptible de ello, aunado a la falta de notificación de la víctima, conforme lo establece el artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal, que estable taxativamente y sin duda de interpretación, que “…a los efectos del otorgamiento o no de la medida, el Juez oirá al fiscal, al imputado y a la víctima, haya participado o no en el proceso….” Tal derecho aparece igualmente establecido en el ordinal 7 del artículo 120 de la ley adjetiva penal, que prevé que la víctima le asiste el derecho de “ser oída por el Tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente.” Corolario de lo precedentemente expresado considera este Órgano Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho es declarar de oficio la NULIDAD ABSOLUTA, de todas las actuaciones realizadas desde la celebración de la audiencia preliminar de fecha 22 de diciembre del año 2003 hasta la interposición del recurso de apelación por parte de la Defensora Décima Cuarta Penal del Área Metropolitana de Caracas, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo un Tribunal de Control distinto al que emitió el pronunciamiento respectivo, proceder a fijar la audiencia preliminar conforme lo establece el artículo 327 Ibidem, verificando los hechos y examinando si los mismos se subsumen en el tipo penal por el cual presentó el Ministerio Público acto conclusivo y dictar los pronunciamientos que hubiere lugar. Y así se decide. V- DISPOSITIVA Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, la Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara de oficio la NULIDAD ABSOLUTA, de todas las actuaciones realizadas desde la celebración de la audiencia preliminar de fecha 22 de diciembre del año 2003 hasta la interposición del recurso de apelación por parte de la Defensora Décima Cuarta Penal del Área Metropolitana de Caracas, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo un Tribunal de Control distinto al que emitió el pronunciamiento respectivo, proceder a fijar la audiencia preliminar conforme lo establece el artículo 327 Ibidem. Regístrese, notifíquese, remítase copia certificada al Juzgado a quo y las presentes actuaciones a la oficina distribuidora de expedientes, a los fines de que otro Juzgado de Control distinto al que emitió el pronunciamiento, proceder a fijar la audiencia preliminar conforme lo establece el artículo 327 Ibidem, así mismo déjese copia, y diarícese. Cúmplase. LA JUEZ PRESIDENTE DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO PONENTE LA JUEZ DRA. GLORIA PINHO LA JUEZ DRA. MERLY MORALES LA SECRETARIA Abg. YOLEY CABRILES En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente. LA SECRETARIA Abg. YOLEY CABRILES Exp. N° 2356-2008 (As) S-6.