TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 17 de marzo de 2008
EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2007-001089

PARTE ACTORA: WISTON CARRILLO GARCIA, PEDRO RODRIGUEZ ESTRADA, JOSE MIGUEL TRIAS SALAZAR y EGLY JESUS HERNANDEZ ACEVEDO, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad N° 6.961.259, 2.219.064, 13.224.459 y 13.747.211.
APODERADO JUDICIAL: LILIA PAGUA DE PERDOMO y LUIS ENRIQUE PERDOMO, abogados en libre ejercicio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los N° 117.560 y 52.942 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A. inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 30-10-1986, bajo el número 57, tomo 34-A-Pro.
APODERADOS JUDICIALES: MANUEL SALAS ARANGUREN, MARIANELA BRITO ACEVEDO y RAUL DANIEL QUIÑONES FERENANDEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A., bajo los Nros. 67.084, 85.035 y 90.711 respectivamente.-

MOTIVO: Diferencias de Prestaciones Sociales

SENTENCIA: Definitiva

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de ambas partes, en contra de la sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2007, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, con motivo de la demanda incoada por los ciudadanos WISTON CARRILLO GARCIA, PEDRO RODRIGUEZ ESTRADA, JOSE MIGUEL TRIAS SALAZAR y EGLY JESUS HERNANDEZ ACEVEDO, en contra del SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 26 de julio de 2007 se da por recibida la presente causa y en fecha 02 de agosto del mismo año se procedió a fijar la audiencia prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el día 03 de octubre de 2007, siendo suspendida y reprogramada, la cual tuvo lugar en fecha 10 de marzo de 2008, oportunidad en la que igualmente se dictó el dispositivo oral del fallo.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I
DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

En contra de la decisión de primera instancia apelan ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II
ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

La representante judicial de la parte actora adujo en la audiencia celebrada ante esta Alzada que la sentencia dictada por el a-quo yerra sobre aspectos no concedidos y reclamados en el libelo. Ya que a su decir desconoce el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no concedió la antigüedad complementaria, se limitó a señalarla como un hecho controvertido y de esta forma lesiona los intereses de tres de los co-actores, porque al único que no le correspondía era a Pedro Rodríguez; que en el folio 342, del dispositivo de la sentencia el a-quo señala con relación al ciudadano Wiston Carrillo, que su salario es de Bs.487.500,50 de conformidad a los folios (176 al 178) relativo a las pruebas de la demandada y que dicho co actor lo único que presentó como prueba fue la planilla de liquidación y su comprobante de egreso, y esos folios corresponde a una prueba correspondiente al ciudadano Pedro Rodríguez, lo cual denota una gran confusión que afecta la sentencia; señala que lo principal es que el a quo alude el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y una sentencia del 15 de marzo de 2000 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia donde se demuestra que quien tenía la carga de la prueba con relación a todo lo derivado de la relación de trabajo era la demandada, sin embargo, en la practica se hace caso omiso de ese compromiso de la demandada de demostrar sus alegatos porque si bien es cierto que aportaron un numero de pruebas pequeñas, porque carecía de medios probatorios notó que de las presentadas, por lo menos las relacionadas con los ingresos son muy pocas y se demuestra que se pagaba el bono nocturno; la parte actora presentó unos cuadros en base a los comprobantes de pago entregados a los co actores durante la relación de trabajo, que no los presentó como prueba, y que no estaban firmados por la demandada, sin embargo, la demandada se vale de esos datos allí suministrados; que la demandada niega una parte de esos comprobantes, es decir, sólo acepta lo que le conviene y el a quo debió revisar, las pruebas de la demandada y compararla con los cuadros, por ejemplo si se nota la planilla inserta al (folio 41) relacionada con el co actor José Trías de los cálculos efectuados así como la prueba 7 y 8 de la demandada, se evidencia que son dos quincenas de pago y es la única oportunidad donde son dos quincenas del mismo mes de marzo de 2005, si se hace el ejercicio de sumar todos los conceptos allí pagados y se compara con la planilla que corre inserta al (folio 41) son exactamente iguales, es decir, coinciden, por ello el a quo debió darle veracidad a los cálculos presentados. Que en todo momento la parte demandada negó la jornada de 24 x 24 y aseguro que era 12 x 12, lo que significa que es una verdad procesal, y así debió considerarlo el a quo, si era 12 x 12 quiere decir que corresponden los mismos cálculos para los cesta ticket y horas extras a los co demandantes, es decir, trabajan 12 horas y descansaban 12 horas, si en todos los recibos que presentó la demandada existe un pago de bono nocturno y de horas extras, lo cual no se niega, si se aclara que esos pagos que se hicieron fueron insuficientes, porque no se pagaban como debía ser, se reclama lo que le corresponde; si en todos esos recibos estaba el bono nocturno no se puede decir que sólo trabajaba de noche algunas veces, es decir, siempre trabajaban de noche. Se reclaman los cesta ticket y el bono nocturno, la antigüedad complementaria, las horas extras además de lo condenado por instancia. La sentencia recurrida dice que son algo especial pero también se indica que cuando está definido el horario (12 x 12) forzosamente se producía esa hora, por ello como se indicó en los listados, las guardias que cada uno efectuó, cada vez que tuvieron guardia trabajaron una hora extra. En cuanto a que hay que demostrar día por día los cesta ticket, sostiene el a quo que lo pagó correctamente, lo que sucede es que no analizó las planillas en las que se coloca el verdadero valor del cesta ticket y el verdadero día que se reclama, lo cual constituye una diferencia.

La representación judicial de la parte demandada sostuvo que la sentencia recurrida confunde el concepto de vacaciones, si bien se reconoce la cláusula 45 de la Convención Colectiva la cual lleva inmersa la parte de vacaciones y de bono vacacional de otra parte indico que la cláusula de las vacaciones supera a la establecida en la Ley Orgánica del Trabajo ya que otorga 45 días de pago y 15 días de disfrute, que se demandó 15 días de vacaciones y el bono de 45 días, manda a pagar vacaciones y bono vacacional a pesar de lo establecido en la cláusula, dice falsamente en la pagina (346) que la parte actora admitió tales conceptos. La cláusula 45 es clara y conlleva el pago de vacaciones y bono vacacional, mal puede aplicarse la Ley Orgánica del Trabajo porque prevalece la convención por ser mas beneficiosa. Que en el departamento de Recursos Humanos los dividen en 15 días de disfrute y el pago de 30 días por bono vacacional pero ambos son la cláusula 45 de la convención. Que la sentencia recurrida indicó en el dispositivo una indexación sin indicar desde cuando correrá la misma y solicita que se determine. En cuanto a la antigüedad del ciudadano Wiston Carrillo es de 2 años 9 meses y 30 días y el a- quo manda a pagar (172) días mas 6 días adicionales y la antigüedad es de 155 mas 4 días adicionales; en cuanto a vacaciones, además de lo denunciado anteriormente no dedujo lo correcto según las planilla de liquidación; utilidades condena 60, 50 y 60 días y la cláusula 44 dice que lo correcto es 50, 60 y 50 días, acotación ésta que alude a todos los actores. Con relación al ciudadano Pedro Rodríguez indicó que a las vacaciones debe deducirse el monto que aparece pagado en la liquidación y en cuanto a las utilidades hace el mismo señalamiento anterior. En cuanto al ciudadano José Trias manifestó que el a quo le manda a pagar 165 de antigüedad y son 150 más 4 días adicionales; deducible de vacaciones Bs.693.894,62. En lo que respecta al ciudadano Egly Hernández sostuvo el recurrente que el sentenciador de instancia ordenó cancelar 165 días y deben ser 155 días mas 4 días adicionales por concepto de antigüedad; por concepto de vacaciones debió a decir del recurrente ordenar el descuento de Bs.718.644,52. Que en cada una de las liquidaciones aparece un monto pagado por utilidades y deben descontarse en todos los actores en caso de condena por diferencias.

CAPITULO III
DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes como fundamentación de los recursos de apelación esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda incoada por los ciudadanos 1) Wiston José Carrillo García, 2) Pedro Ramón Rodríguez Estrada 3) José Miguel Trías Salazar 4) Egly Jesús Hernández Acevedo, contra la empresa Serenos Responsables Sereca, C.A, mediante escrito libelar indicaron que ingresaron a trabajar a la empresa demandada en diferentes fechas, pero todas a principio del año 2003, de igual manera señalaron que se les hizo firmar un contrato por tiempo determinado de 3 meses; pero a tres de ellos, pasados los 3 meses, les hicieron firmar otro contrato por 3 meses; pero no con SERECA, sino con otra compañía denominada REPECA, luego al vencimiento de ese contrato, les hicieron firmar un tercer contrato, pero esta vez con una empresa distinta denominada SANTA CLARA, mientras esto sucedía, se les cancelaba el salario con cheques de las cuentas de esas empresas; de igual manera señalaron que la Convención Colectiva se discutió, aprobó y depositó a mediado del año 2003, cuando ya formaban parte de la nómina de empleados; de igual manera indican que el contrato que tenía la demandada con HIDROCAPITAL, de alguna forma se desactivó en el mes de octubre de 2005 y este organismo contrató a otra empresa de vigilancia de nombre TRASVALVI, C:A (Sistema Metropolitano). Mediante un acuerdo entre SERECA y la nueva compañía de seguridad, un gran grupo de vigilantes que laboraban en SERECA pasaron a formar parte de la nómina de empleados de TRASVALVI,C:A, entre ellos se encuentran los demandantes, que siguen hasta los actuales momentos en los mismos puestos de guardia en las instalaciones de HIDROCAPITAL, de lo cual se concluye que los actores terminaron la relación con la demandada el 31-10-2005). 1) WISTON CARRILLO, desde el 01-01-2003 hasta el 31-10-2005 (tiempo de servicio de 2 años, 10 meses). Cargo: Operador de seguridad. Último salario percibido: Bs. 19.273,63 diario dividido incluyendo las guardias. 2) PEDRO RODRIGUEZ ESTRADA, desde el 20-05-2003 hasta el 31-10-2005 (tiempo de servicio de 02 años, 5 meses y 11 días). Cargo: Operador de seguridad. Último salario percibido: Bs. 19.662,36 diario, lo que a su decir arroja un salario mensual de Bs. 550.546,10. 3) JOSE MIGUEL TRIAS SALAZAR desde el 24-01-2003 hasta el 31-10-2005 (tiempo de servicio de 02 años, 9 meses y 06 días). Cargo: Operador de seguridad. Último salario percibido: Bs. 20.733,79 diario, lo que a su decir arroja un salario mensual de Bs. 580.546,10. 4) EGLY JESUS HERNANDE ACEVEDO, desde el 01-01-2003 hasta el 31-10-2005 (tiempo de servicio de 02 años y 10 meses). Cargo: Operador de seguridad. Último salario percibido: Bs. 18.2052,67 diario, lo que arroja un salario mensual de Bs. 505.474,80. de otra parte señalaron que la empresa SERECA les canceló sus prestaciones sociales sin aplicarles la convención colectiva de trabajo vigente, aunado a ello le cancelo pasado cuatro (4) meses después de la terminación de la relación, razón por la cual demandan a la empresa SERENOS RESPONSABLES SERECA; C.A, para que convenga o sea condenada a pagar los conceptos que a los efectos señalan en el escrito libelar.
Por su parte la representación judicial de la demandada al dar contestación negó rechazó y contradijo que hiciera firmar a los actores, un contrato por tiempo determinado de 3 meses y que pasados los tres meses, le hicieran firmar otro contrato por 3 meses más, así como el hecho que el salario les fuera cancelado con cheques de distintas empresas, haciendo expresa mención que si la anterior situación hubiese sido cierta no se hubiera incoado en contra de su representada, sino se hubiese demandado en forma solidaria en contra de las empresas REPECA y SANTA CLARA, mencionadas en el libelo de la demanda. Admitió la fecha de terminación pero negó, rechazo y contradijo que dicha terminación allá sido ocasionada por un acuerdo celebrado entre su representada y la empresa TRASVALVI, por el contrario los actores manifiestan expresamente en el libelo que la relación terminó por mutuo acuerdo. Con relación al ciudadano WISTON CARRILLO GARCIA: Admitió, la fecha de inicio, la fecha de egreso y el tiempo de servicio. Admitió que le adeuda las cantidades reclamadas por concepto de pago de utilidades conforme a la Cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo para los períodos 2003-2004 asimismo admite adeudarle la fracción que resulta de 50 días y no de 54,17, por aplicación de la cláusula antes mencionada, admite que se le adeuda la cantidad de Bs. 1.049.690,00 y no la cantidad de Bs. 1.137.164,29. Admitió que le adeuda las cantidades reclamadas por concepto de pago de vacaciones conforme a la cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo, para los períodos 2003-2004; 2004-2005, que se le adeude el pago de la fracción por 10 meses laborados que le adeuda la fracción de 37,05 días y no 41,67 días ello con base a 45 días y no con base a 50 días. Negó, rechazo y contradijo, el último salario alegado por el actor de Bs. 19.273,63, ya que a su decir su último salario fue la cantidad de Bs.10.279,16. Negó, rechazo y contradijo que laborara 24x24 ya que el horario era 12x12 ya que dicho horario comprendía la hora de almuerzo, así como cada uno de los hechos alegados por el actor. Con relación al ciudadano PEDRO RAMON RODRIGUEZ ESTRADA: Admitió, la fecha de inicio, la fecha de egreso, el tiempo de servicio y el último salario por la cantidad de Bs.550.546,10. Admitió que adeuda las cantidades reclamadas por concepto de pago de utilidades conforme a la Cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo para los períodos 2003-2004 así como la fracción que resulta de 50 días y no de 54,17, por aplicación de la cláusula antes mencionada. Admitió que adeuda las cantidades reclamadas por concepto de pago de vacaciones conforme a la cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo, para los períodos 2003-2004; 2004-2005, así como el pago de la fracción por 10 meses laborados y la fracción de 37,05 días y no 41,67 días ello con base a 45 días y no con base a 50 días. Negó, rechazó y contradijo, que laborara 24x24 ya que el horario era 12x12 ya que dicho horario comprendía la hora de almuerzo, así como cada uno de los hechos alegados por el actor. Con relación al ciudadano JOSE MIGUEL TRIAS SALAZAR: Admitió, la fecha de inicio, la fecha de egreso, el tiempo de servicio y el salario de Bs.580.546,10. Admitió que adeuda las cantidades reclamadas por concepto de pago de utilidades conforme a la Cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo para los períodos 2003-2004 así como la fracción que resulta de 50 días y no de 54,17. Admitió que adeuda las cantidades reclamadas por concepto de pago de vacaciones conforme a la cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo, para los períodos 2003-2004; 2004-2005. Así como el pago de la fracción por 10 meses laborados que le adeuda la fracción de 33.,75 días y no 41,67 días ello con base a 45 días y no con base a 50 días. Negó, rechazo y contradijo, el último salario diario normal alegado por el actor de Bs. 20.733,79, ya que a su decir su último salario fue la cantidad de Bs.19.351,53. Negó, rechazo y contradijo que laborara 24x24 ya que el horario era 12x12 ya que dicho horario comprendía la hora de almuerzo. Así como cada uno de los hechos alegados por el actor. Con relación al ciudadano EGLY JESUS HERNANDEZ ACEVEDO: Admitió, la fecha de inicio, la fecha de egreso, el tiempo de servicio y el último salario devengado por el actor Bs.505.474,80. Admitió que le adeuda las cantidades reclamadas por concepto de pago de utilidades conforme a la Cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo para los períodos 2003-2004 así como la fracción que resulta de 50 días y no de 54,17, por aplicación de la cláusula antes mencionada. Admitió que le adeuda las cantidades reclamadas por concepto de pago de vacaciones conforme a la cláusula 45 de la Convención Colectiva de Trabajo, para los períodos 2003-2004; 2004-2005, así como el pago de la fracción por 10 meses laborados y la fracción de 37,05 días y no 41,67 días ello con base a 45 días y no con base a 50 días. Negó rechazo y contradijo que laborara 24x24 ya que el horario era 12x12 ya que dicho horario comprendía la hora de almuerzo. Así como cada uno de los conceptos reclamados por el actor.
CAPITULO IV
DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Observa esta Alzada que en los términos en que han sido planteadas las apelaciones, tenemos como puntos de mero derecho la interpretación del parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, relativa a la denominada antigüedad complementaria así como la interpretación de la cláusula 52 de la convención colectiva, esto en lo que respecta a la apelación de la parte actora; en tanto que del recurso de apelación de la demandada se dilucidan como puntos de mero derecho la interpretación de las cláusulas convencionales relativas a vacaciones y utilidades, así como la determinación del pago de la indexación, en tanto que los descuentos en los conceptos de utilidades y vacaciones, así como el salario devengado por el ciudadano Wiston Carrillo corresponderá su demostración a la parte demandada. por su parte, la actora deberá demostrar la procedencia o no los denominados excesos, por cuanto en su apelación sostiene que le corresponde el pago de horas extras, bono nocturno y cesta ticket en base a la jornada establecida en el escrito libelar de 24 por 24. En consecuencia, pasa esta Alzada a efectuar el análisis probatorio de los medios promovidos por cada una de las partes, a los fines de determinar la procedencia o no del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de ambas partes. ASI SE ESTABLECE.-

ANALISIS PROBATORIO

PRUEBAS LA PARTE ACTORA
DOCUMENTALES:

A los folios 110 al 133 acta levantada en la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador de fecha 30 de junio de 2003, entre la empresa Serenos Responsables, SERECA, C.A y el Sindicato de Trabajadores de Mantenimiento y Vigilancia de Edificios e Industrias del Distrito Capital y Estado Miranda (SITRAMAVI) contentiva de los siguientes recaudos: oficio dirigido al Inspector Jefe del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, firmas de los trabajadores que apoyan el convenio colectivo de trabajo, forma “S”, costo económico de la Convención Colectiva de trabajo y diskette que contiene el documento de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la parte presentante, las cuales se desechan por no aportar a los hechos controvertidos . Así se decide.-

Al folio 159, constancia de trabajo de fecha 03 de mayo de 2006, de la cual se desprende que el ciudadano Pedro Rodríguez presto sus servicios para la empresa Serenos Responsables SERECA, C.A, como operador de seguridad, bajo un contrato de servicio a tiempo determinado, suscrita por la gerente nacional de recursos humanos. Al folio 160, constancia de trabajo de fecha 11 de abril de 2006, de la cual se desprende que el ciudadano José Trias presto sus servicios para la empresa Serenos Responsables SERECA, C.A, como operador de seguridad, bajo un contrato de servicio a tiempo determinado, suscrita por la gerente nacional de recursos humanos. Las cuales esta Sentenciadora no valora por cuanto nada aportan a los fines de dilucidar el controvertido planteado ante esta Superioridad. Así se establece.-

A los folios 161 al 164 (ambos inclusive) y 166, corren insertas copias simples de constancias de trabajo del ciudadano Wiston Carrillo, las cuales fueron desconocidas en la audiencia de juicio, sien embargo, esta Sentenciadora emitirá pronunciamiento en cuanto a las mismas en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

EXHIBICION DE DOCUMENTOS:
La parte actora promovió exhibición de las documentales cursantes a los folios (161 al 167), contentivas de presuntas constancias de trabajo emitidas por la hoy demandada a los ciudadanos Wiston Carrillo y José Trias. Al respecto observa esta Juzgadora que en la audiencia de juicio que las mismas no fueron exhibidas por cuanto fueron desconocidas, ahora bien, sólo a los fines meramente ilustrativos, a criterio de esta Alzada la referida exhibición sobre tales documentales no ha debido ser admitida en virtud de que por máximas de experiencia es conocido que los originales de constancias de trabajo son entregadas a los trabajadores, es decir, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo las mismas no cumplen con la presunción de que se encuentren en poder del adversario, en este caso de la demandada. Así se establece.-

TESTIMONIALES:

La parte actora trae a los autos mediante la prueba testimonial del ciudadano José Luís Ramírez Parra quien compareció a rendir su declaración en la audiencia de juicio. Ahora bien, con respecto a sus dichos esta Juzgadora comparte lo establecido por el a quo al momento de emitir pronunciamiento en cuanto a esta probanza, es decir, “…la desecha por cuanto el mismo no le merece fe a quien decide por cuanto el conocimiento que afirma tener de los hechos es referencial y no presencial…”, aunado a ello el mismo nada aporta a la resolución de la controversia planteada ante esta Superioridad. Así se decide.-

PARTE DEMANDADA:
DOCUMENTALES:

A los folios 175 y 176, planilla de liquidación de prestaciones sociales a nombre del ciudadano Wiston Carrillo y firmada por este en fecha 06-03-2006, de la cual se desprende: el sueldo básico mensual de Bs.405.000,00; salario diario Bs.13.5000,00; tipo de liquidación: renuncia; fecha de ingreso 30-12-2002 fecha de egreso:31-10-2005 y en el renglón de asignaciones la cancelación de: antigüedad (artículo.108) 160 días Bs. 1.616.989,80; bono vacacional 5,83 días Bs.78.750,00;vacaciones 12,50 días Bs.168.750,00; utilidad Bs.168.750,00;bono vacacional vencido 14 días Bs.149.909,62; vacaciones vencidas 30 días Bs.321.234,90; utilidad vencida 30 días Bs.321.234,90 sub-total de asignaciones Bs.2.825.619,22; otras asignaciones: pago de uniforme Bs.25.000,00 total asignaciones Bs.2.850.619,22 menos INCE Bs.2.449,92, total neto a pagar Bs.2.848.169,30; comprobante de egreso a nombre del ciudadano Wiston Carrillo por la cantidad de Bs.2.848.169,30 de la cual se desprende el concepto de cancelación de liquidación. A los folios 177 al 180 comprobantes y recibos de pago a nombre del actor Pedro Rodríguez correspondientes a la 2da quincena de septiembre 2005 y 1era quincena de octubre 2005 , de las cuales se desprende la cancelación de los conceptos: guardia efectiva, día de descanso, hora extra, hora de descanso, reducción de jornada , bono nocturno. A los folios 181 y 182 planilla de liquidación de prestaciones sociales a nombre del ciudadano Pedro Rodríguez Estrada y firmada por este en fecha 08-03-2006, de la cual se desprende: el sueldo básico mensual de Bs.405.000,00; salario diario Bs.13.5000,00; tipo de liquidación: renuncia; fecha de ingreso 20.-05-2003 fecha de egreso:31-10-2005 y en el renglón de asignaciones la cancelación de: antigüedad (artículo.108) 135 días Bs. 1.418.125,80; bono vacacional 2,92 días Bs.39.375,00;vacaciones 6,25 días Bs.84.375,00;utilidad 2005 6,25 días Bs. 84.375,00; bono vacacional vencido 14 días Bs.149.909,62; vacaciones vencidas 30 días Bs.321.234,90; utilidad año 2005 30 días Bs.321.234,90 sub-total de asignaciones Bs.2.418.630,22; otras asignaciones: pago de uniforme Bs.25.000,00 total asignaciones Bs.2.443.630,22 menos INCE Bs.2.028,05; preaviso no trabajado 20 días Bs.270.000,00, total deducciones Bs.272.028,05; total neto a pagar Bs.2.171.602,17; comprobante de egreso a nombre del ciudadano Pedro Rodríguez por la cantidad de Bs.2.171.602,17 de la cual se desprende el concepto de cancelación de liquidación. A los folios 185,188 al190 y 193 al 197 comprobantes y recibos de pago a nombre del actor Trias Salazar José correspondientes a la 2da quincena de enero 2005, 2 da quincena febrero 2005, 1era quincena marzo 2005, 2da quincena de marzo 2005 y 2 da quincena septiembre 2005, de las cuales se desprende la cancelación de los conceptos: guardia efectiva, día de descanso, hora extra, hora de descanso, reducción de jornada, bono nocturno. A los folios 203 y 204 planilla de liquidación de prestaciones sociales a nombre del ciudadano Miguel Trias y firmada por este en fecha 08-03-2006, de la cual se desprende: el sueldo básico mensual de Bs.405.000,00; salario diario Bs.13.5000,00; tipo de liquidación: renuncia; fecha de ingreso 24.-01-2003 fecha de egreso:31-10-2005 y en el renglón de asignaciones la cancelación de: antigüedad (artículo.108) 155 días Bs. 1.595.186,95; bono vacacional 5,25 días Bs.70.875,00;vacaciones 11,25 días Bs.151.875,00;utilidad 11,25 días Bs. 151.875,00; bono vacacional vencido 14 días Bs.149.909,62; vacaciones vencidas 30 días Bs.321.234,90; utilidad vencida 30 días Bs.321.234,90 sub-total de asignaciones Bs.2.762.191.37; otras asignaciones: pago de uniforme Bs.25.000,00 total asignaciones Bs.2.787.191,37 menos INCE Bs.2.365,55; preaviso no trabajado 20 días Bs.270.000,00, total deducciones Bs.272.365,55; total neto a pagar Bs.2.514.825,82; comprobante de egreso a nombre del ciudadano Trias Salazar José Miguel por la cantidad de Bs.2.514.825,82 de la cual se desprende el concepto de cancelación de liquidación. A los folios 205 al 208 comprobantes y recibos de pago a nombre del actor Hernández Acevedo Egly Jesús correspondientes a la 1era quincena de octubre 2005 y 1era quincena octubre 2005, de las cuales se desprende la cancelación de los conceptos: guardia efectiva, día de descanso, hora extra, hora de descanso, reducción de jornada, bono nocturno, vales. A los folios 209 y 210 planilla de liquidación de prestaciones sociales a nombre del ciudadano Egly Jesús Hernandez y firmada por este en fecha 08-03-2006, de la cual se desprende: el sueldo básico mensual de Bs.405.000,00; salario diario Bs.13.5000,00; tipo de liquidación: renuncia; fecha de ingreso 01.-01-2003 fecha de egreso:31-10-2005 y en el renglón de asignaciones la cancelación de: antigüedad (artículo.108) 155 días Bs. 1.579.327,80; bono vacacional 5,83 días Bs.78.750,00;vacaciones 12,50 días Bs.168.750,00;utilidad 12,50 días Bs. 168.750,00; bono vacacional vencido 14 días Bs.149.909,62; vacaciones vencidas 30 días Bs.321.234,90; utilidad vencida 30 días Bs.321.234,90 sub-total de asignaciones Bs.2.787.957,22; otras asignaciones: pago de uniforme Bs.25.000,00 total asignaciones Bs.2.787.191,37 menos INCE Bs.2.449,92; preaviso no trabajado 20 días Bs.270.000,00, total deducciones Bs.272.449,92; total neto a pagar Bs.2.540.507,30; comprobante de egreso a nombre del ciudadano Egly Jesús Hernández la cantidad de Bs.2.540.507,30 de la cual se desprende el concepto de cancelación de la liquidación. A los que esta Juzgadora les otorga valor probatorio y cuyo análisis será efectuado en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

A los folios 183,184,186,187,191,192 comprobante y recibos de pago a nombre del actor Trias Salazar José, correspondiente a los períodos 01-01-2005 al 31-01-2005/ 01-03-2005 al 31-03-2005; a los folios 198 al 202, listado de tickeras y amonestaciones dirigidas al actor, Miguel Trias, de los cuales se desprende la cancelación de el Cupón Alimenticio de conformidad con lo establecido en la Ley Programa de Alimentación, los que esta Juzgadora desecha por cuanto nada aportan a fin de dilucidar el controvertido planteado ante esta Superioridad. Así se decide.

PRUEBA EX OFFICIO.

El a quo solicitó a los Registros Mercantiles de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas información, al respecto indicó la recurrida “… Se dejo expresa constancia que corren las resultas a los Registros Mercantiles Primero, Segundo y Cuarto no así de los Registros Quinto y Séptimo, no obstante este Juzgador considera suficientemente evacuada esta prueba y de las mismas se desprenden las Actas constitutivas de las empresas Administradora de Personal Repeca y Corporación Santa Clara…”. Ahora bien, al respecto esta Alzada no valora la misma por cuanto nada aportan a fin de dilucidar el controvertido planteado ante esta Superioridad. Así se decide.-

CAPITULO V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Estamos en presencia de una apelación conjunta es decir se tiene el pleno conocimiento del asunto sin limitación de la no reformatio in peius, por lo que si existen argumentos, de la revisión de las actas del expediente que perjudiquen a alguna de las partes se limitará a lo cursante en autos.

Antes de entrar al conocimiento del primer punto de la apelación de la parte actora, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones:

El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé lo siguiente:

“Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.
Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.
La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones:
a) Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los Fondos de Prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasa del mercado si fuere en una entidad financiera;
b) A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y
c) A la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa.
El patrono deberá informar anualmente al trabajador, en forma detallada, el monto que le acreditó en la contabilidad de la empresa, por concepto de prestación de antigüedad.
La entidad financiera o el Fondo de Prestaciones de Antigüedad, según el caso, entregará anualmente al trabajador los intereses generados por su prestación de antigüedad acumulada. Asimismo, informará detalladamente al trabajador el monto del capital y los intereses.
Los intereses están exentos del Impuesto sobre la Renta, serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos.
PARÁGRAFO PRIMERO.- Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a:
a) Quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediere de tres (3) meses y no fuere mayor de seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente;
b) Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente; y
c) Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral…”.

En cuanto al primer aspecto de la apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora el cual fundamentó en el desconocimiento por parte del a quo de la antigüedad prevista, en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto referido a sólo tres de los actores porque hay uno que no llegaba al tiempo (Pedro Ramón Rodríguez Estrada) en el último año de la relación laboral: así tenemos que, en cuanto a Wiston José Carrillo García cuya relación de trabajo tuvo un tiempo de 2 años y 10 meses, José Miguel Trías Salazar de 2 años y 9 meses y Egly Jesús Hernández Acevedo de 2 años y 10 meses. Tal y como lo establece la disposición parcialmente trascrita en su parágrafo Primero, en cuanto a la antigüedad complementaria la cual se refiere a que en el ultimo año de la relación laboral cuando tenga mas de seis meses debe liquidarse como si tuviera un año completo de servicio, es decir, darle los 60 días previstos en la misma norma.

Ahora bien, por otra parte uno de los aspectos de la apelación de la parte demandada ha sido el relativo a la condena por parte del a quo del número de días por concepto de antigüedad por cuanto a su decir al ciudadano Wiston Carrillo le corresponden 155 días de antigüedad y 4 días adicionales, al ciudadano José Trías 150 días de antigüedad y 4 días adicionales en tanto que al ciudadano Egly Hernández le corresponden 155 días de antigüedad y 4 días adicionales. Por lo que este punto será resuelto conjuntamente con el primer punto de la apelación de la parte actora. Así se establece.-

Observa esta Alzada que, de conformidad con el tiempo de servicio prestado por los prenombrados ciudadanos el calculo efectuado por la representación judicial de la demandada con respecto al número de días está ajustado a derecho, número éste al que hay que adicionar lo previsto en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, con lo cual le corresponden a todos y cada uno un total de 169 días por concepto de antigüedad. Siendo en consecuencia procedentes ambos puntos de apelación, es decir, tanto el de la parte actora como el de la demandada. Así se decide.-

Respecto al segundo punto de la apelación de la parte actora referido al salario del ciudadano Wiston José Carrillo García, de los propios alegatos de las partes, la representación de la parte actora desfavorece en sus alegatos al actor. En el libelo señala que en el mes de octubre del año 2005 devengó el salario de Bs. 308.375,05 así como el hecho de que, el actor no trabajó el mes completo (pero de eso no hay pruebas sólo es un alegato), hay unas constancias (atacadas por la demandada por estar en copia), en la que se señala un salario de Bs. 321.235,20 en septiembre de 2004 (folio 162), de Bs. 410.000,00 en octubre de 2003 y otra cursante al folio 164 la cual no indica salario, sin embargo, de la planilla de liquidación que corre inserta al folio (176) se evidencia que el salario era superior al señalado por el accionante como devengado en el ultimo mes, por lo que en base al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se valoran tales constancias porque independientemente de la impugnación se evidenció de otras pruebas (incluso traídas por la demandada) con lo cual el hecho contenido en el documento atacado es veraz, específicamente de la cursante al folio 163 de la cual se desprende que el ciudadano Wiston Carrillo devengaba un salario mensual de Bs.410.000,00. Siendo condenado por el a-quo en base a un salario de Bs. 487.500,50. De otra parte observa esta Juzgadora que hay dos falsos supuestos primero en el libelo señalo un salario de Bs. 405.162,60 lo cual es falso, posteriormente dice que evidencia de las documentales un salario de Bs. 487.450,00 el cual ataca porque dice que es de el ciudadano Pedro Ramón Rodríguez Estrada y no del ciudadano Wiston Carrillo, sin embargo, cursa al folio (176) planilla de liquidación de prestaciones sociales de Wiston Carrillo donde se evidencia que es Bs. 405.000,00. En razón de lo anterior y en estricto acatamiento al principio de favor, la propia parte demandada no ataca el salario condenado por instancia, de ninguno de los trabajadores, con lo cual este aspecto de la apelación de la parte actora perjudica al trabajador confundiendo las documentales analizadas por instancia por lo que no siendo motivo de apelación de la demandada, el salario del ciudadano Wiston Carrillo es el establecido por el a quo, debiendo declarar sin lugar este aspecto de la apelación de la parte actora. Así se decide.-

Los restantes aspectos de la apelación de la parte actora se resumen en la improcedencia de varios conceptos, como son horas extras, bono nocturno, cesta ticket y no toca en su exposición oral, pero si lo indica en el escrito de fundamentación lo relativo a la cláusula 52 de la Convención Colectiva, que es la reducción de jornada de trabajo. Estos aspectos, todos los demanda en base a la jornada de 24 x 24 pero aceptó la condenada en base a 12 x 12. Considera necesario esta Juzgadora hacer mención al hecho de que si huera sido una jornada 24 x 24 estaríamos en presencia de una jornada nocturna, sin embargo, en este caso, ni en el libelo ni en la contestación se estableció el horario, que es distinto a la jornada, no sabemos el horario, por lo que no se evidencia que laborase una Jornada nocturna en virtud de que no señalan horario, se puede extraer de los cuadros referidos a las horas extras al folio 12 del libelo, si limitamos esa afirmación a una labor de 12 horas tenemos que comenzaban a trabajar a las 7:00 a.m hasta las 7:00 p.m, aplicando correctamente el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores, máximo pueden trabajar 11 horas diarias, incluida la hora de descanso, con lo cual al quedar reconocida la jornada de 12 horas queda reconocida la hora extra y así lo declara en el punto 9 de la contestación al indicar la demandada “…por lo cual tenía derecho a una hora extraordinaria de conformidad con lo establecido en el artículo 198 de la lo…” (en cuanto al ciudadano Wiston Carrillo) al folio 221 de la contestación a la demanda, y de igual manera con los demás trabajadores, es decir, reconoce la hora extra, evidentemente hay una cantidad admitida por la demandada en cuanto a que le cancelaron unas horas extras, lo que efectivamente no demuestra, que se les cancelara todas las horas extras del decurso de la relación de trabajo, y siendo que los recibos de pago son muy pocos consignados en autos, al reconocer la demandada la jornada 12 x 12 tenia su hora extra diaria y se hacia procedente el pago con el descuento señalado por la demandada como cancelado, en razón de ello se evidenció que laboraban 6 horas extras semanales, es decir, 120 horas mensuales, sin embargo, se limitan a un número de 100 horas en acatamiento de la decisión proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 27 de noviembre de 2007, en el caso seguido por JOSÉ LEONARDO RUNQUE HERNÁNDEZ, contra la sociedad mercantil TRANSPORTE DOGUI, C.A., estableció:

“…En este mismo orden de ideas, delata que al no comparecer la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, no contestar la demanda, ni comparecer a la audiencia de juicio; operó la admisión de los hechos, lo que quiere decir que el juez debió condenar la suma de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477) horas extras laboradas por el trabajador, las cuales ascienden a la cantidad de veintidós millones setecientos cincuenta y un mil ciento cuarenta y un bolívares con tres céntimos (Bs.22.751.141,03), y no como lo hizo, condenando a la empresa demandada al pago de cien (100) horas extraordinarias por cada año, además de ordenar se efectuara experticia complementaria del fallo para el cálculo de los conceptos pretendidos en el libelo, tomando como base el salario básico mensual de ochocientos dos mil doscientos cuarenta y cinco bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs.802.245, 84), es decir, distinto al alegado en el escrito libelar, el cual fue de un millón trescientos noventa y seis mil bolívares (Bs.1.396.000,00)… Lo anteriormente expuesto, permite a esta Sala asentar que ambas instancias establecieron al caso en concreto, la jornada diaria especial de once (11) horas, y acertadamente aplicaron el límite máximo de horas extraordinarias consagrado en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, la cantidad de cien (100) horas extra por cada año trabajado, con fundamento en el artículo 207 eiusdem, el cual es del tenor siguiente:
Artículo 207. La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:
a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y
b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.
De lo anterior, se colige que es acertado el pronunciamiento realizado por el Juez Superior, toda vez que si bien es cierto, la parte demandada quedó confesa y operó la admisión de los hechos, en virtud de su incomparecencia a la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto que esta norma establece que se tendrá en cuenta la confesión ficta en cuanto no sea contraria a derecho la pretensión del demandante; siendo que en el caso bajo análisis, el pago de horas extra reclamado por la parte actora en el libelo de demanda, es la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477). Ahora bien, tomando en cuenta que la relación laboral se mantuvo durante un (1) año, cuatro (4) meses y diecinueve (19) días, resulta evidente que la pretensión del actor en cuanto a la cantidad de horas extra argüidas excede el límite legal previsto en el referido artículo 207 eiusdem, al establecer que ningún trabajador puede laborar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) por año, lo cual ha sido reiterado en distintas oportunidades por la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social.
En el caso que nos ocupa, el trabajador alegó en el libelo que laboró dieciséis (16) horas diarias, empero, dadas las características de la prestación de servicio realizada por el accionante a la empresa demandada, lógicamente se encontraba supeditado al régimen especial contenido en los artículos 327 y 328 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece once (11) horas de trabajo como jornada especial laboral para los transportistas, por lo que estamos en presencia de cinco (5) horas extra (diarias) trabajadas durante la prestación de servicio. Así pues, al multiplicar las cinco (5) horas extras diarias por el número de días alegados como laborados -360 días- durante un año de la relación laboral, nos resulta que el total de horas demandadas es de mil ochocientas (1800) horas al año, y más aún será en exceso el resultado, si multiplicamos el número de horas extraordinarias por el todo el tiempo de la prestación del servicio, lo que evidentemente es contrario a lo establecido en el artículo 207 de la Ley sustantiva laboral y así se establece.
De la revisión efectuada a la sentencia recurrida, conforme al criterio de la Sala, el trabajador quien alegue cantidades de horas extra, debe demostrar que las mismas fueron laboradas para que el Tribunal establezca el hecho presumido por Ley –prueba de haber laborado las horas extra-. Sin embargo, al tratarse de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar y el efecto jurídico de la admisión de los hechos, establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es menester que el Juzgador revise los conceptos demandados para verificar que éstos no sean contrarios a derecho. Ahora bien, el sentenciador del Superior, observó que la pretensión sostenida por el actor en cuanto a la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477) horas extra, era contraria a Derecho, -por exceder el máximo legal permitido-, en consecuencia, acordó el límite máximo de cien (100) horas extra por cada año, dispuesto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo. Razón por la cual se considera que el Juez decidió conforme a derecho y el fallo impugnado no incurre en el vicio delatado, por lo que se desestima esta denuncia. Así se decide…”.
En aplicación de la decisión parcialmente transcrita con anterioridad se condena a la demandada al apago de 200 horas extras a cada trabajador correspondientes a los dos primeros años de relación de trabajo con la demandada y la fracción de 83,33 horas en el caso de los ciudadanos Wiston Carrillo y Egly Hernández, 75 horas en el caso de José Trías y de 41,66 horas para el ciudadano Pedro Rodríguez. Ahora bien, esas horas extras forman parte del salario normal e integral de cada uno de los actores, porque es un concepto permanente a la prestación del servicio. En consecuencia para el cálculo de los beneficios se tiene como parte del salario de los actores esas horas extras. Así se decide.-

Respecto a la reclamación por concepto de cesta ticket, el cual se fundamenta en el libelo (modificado en juicio y en alzada) que los mismos se calculan en base a una jornada de 24 x 24, debido a que las guardias variaban y bajo ese argumento, revisadas las actas del expediente los parámetros utilizados por el a quo están ajustados a derecho, porque no se señaló que le correspondiera en una base de 0,50 unidades tributarias, ni se estableció que no lo pagaran en la jornada efectiva, sino bajo el argumento de la jornada de 24 x 24, siendo improcedente este aspecto de la apelación de la parte actora. Así se decide.-

En cuanto al aspecto de la apelación referido al bono nocturno, tal y como se ha indicado supra, la parte actora aceptó la jornada alegada por la demandada y establecida en la recurrida de12 x 12, por lo que siendo el horario previsto el de 7:00 am a 7:00pm, no genera bono nocturno, aunque no estaba probada la jornada de 12 x 12 la parte actora la aceptó y aunque en los recibos hay pago de bono nocturno se entienden como liberalidades de la demandada y se declara sin lugar este punto de la apelación de la parte actora. Así se decide.-

En cuanto al punto referente a la reducción de jornada la cual basa la representación judicial de la parte actora en una jornada de 24 x 24, observa esta Juzgadora que al aplicarles la cláusula 52 de la Convención Colectiva a cada uno de los actores, le rebajaron la jornada cuando le aplicaron la misma. Dicha cláusula establece:

“La empresa conviene en pagar por concepto de reducción de jornada, dos (2) días de salario adicional a aquellos vigilantes que durante la respectiva quincena haya laborado sus turnos completos en el servicio industrial.
Quedan exceptuados de lo aquí estipulado aquellos vigilantes que por las característica del servicio se regirá por turnos diferentes a los que caracterizan los servicios de vigilancia privada, especialmente el servicio bancario”.

Así tenemos que, dicha cláusula esta condicionada al cumplimiento de unos requisitos, primero que se establezca una prestación efectiva del servicio durante una jornada completa, lo cual no está discutido porque la demandada no negó que era acreedor sino que cuando correspondía los pagaba, la condición es que en una quincena prestara sus turnos completos, no se ha establecido que no cumplió los turnos completos. En este caso se demandó esta cláusula de la siguiente manera “…Pago de 2 Días de salario por quincena laborada en todos sus turnos. (Según recibos)…” (página 38 del libelo), esto se reduce a una simple afirmación, se habla en el libelo de unos recibos de pago que no fueron incorporados en el expediente, por lo que no se puede determinar si fue pagado o no el beneficio, son excesos que deben ser demostrados por la parte actora porque la empresa niega que les correspondan. La condición de que esas guardias se demostraran era consignando los recibos de pago que si bien son señalados en el escrito libelar no trae a los autos en la oportunidad de promover pruebas, por lo que esto queda indeterminado en cuanto a las guardias señaladas en el libelo, no puede dar por demostrado el exceso de la mencionada cláusula 52, por lo que esta Juzgadora comparte lo dicho por el a quo en cuanto a este aspecto. Así se decide.

Antes de entrar al conocimiento de los restantes aspectos de la apelación de la parte demandada, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones:

La Sala de Casación Social, mediante sentencia de fecha 09 de agosto de 2005, en el juicio seguido por LUIS ANTONIO GALVIS contra la sociedad mercantil HILTON INTERNACIONAL DE VENEZUELA, C.A., con Ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero indicó lo siguiente:

“…En cuanto a la alegada errónea interpretación por parte del sentenciador de alzada de la cláusula 68 de la Convención Colectiva, por cuanto, a decir del formalizante, de una correcta interpretación de la misma debe entenderse que en el pago de cuarenta y siete (47) días de salario allí estipulados, por concepto de vacaciones, están incluidos tanto la remuneración de éstas como el bono vacacional, esta Sala considera necesario transcribir el contenido de dicha norma convencional, la cual es del tenor siguiente:
CLAUSULA N° 68.- A) Períodos de vacaciones anuales:
LA EMPRESA conviene en conceder a sus trabajadores, períodos de vacaciones anuales de que trata la vigente Ley Orgánica del Trabajo conforme a las siguientes reglas:
A) Los trabajadores con un (1) año ininterrumpido de servicio disfrutarán de un período de vacaciones de veinticinco (25) días continuos con remuneración de treinta y cinco (35) días de salario;
B) Los trabajadores que hayan prestado servicio ininterrumpidos durante dos (2) años a cuatro años disfrutarán de un período de vacaciones de veinticinco 25 días continuos con remuneración de cuarenta 40 días de salario.
C) Los trabajadores que hayan prestado servicio ininterrumpidos durante cinco (5) años a nueve (9) años disfrutarán de un período de vacaciones de veinticinco 25 días continuos con remuneración de cuarenta 45 días de salario.
D) Los trabajadores que hayan prestado servicio ininterrumpidos durante diez (10) años o mas disfrutarán de un período de vacaciones de veinticinco 25 días continuos con remuneración de cuarenta y siete (47) días de salario.
B) Bono Pre y Post Vacacionales: La empresa se compromete además a entregar a los trabajadores de ambos hoteles un bono especial prevacacional de Bs. 8.000,00 y un bono post vacacional de Bs. 8.000,00 pagaderos ambos al reintegro de sus labores.
C) Queda expresamente entendido que la bonificación especial vacacional establecida en la vigente Ley Orgánica del Trabajo está incluida en los mencionados pagos adicionales de días de salario.
D) Los pagos antes mencionados incluyen el pago de los días que hubieren correspondido al descanso semanal obligatorio pero si dentro del período vacacional hay un día feriado legal, la EMPRESA pagará al trabajador el equivalente de un salario por ese día en adición a los ya mencionados.
E) Si el trabajador quisiera disfrutar por concepto de vacaciones anuales un número de días equivalente al número de salario que le corresponda según su antigüedad en los servicios, podrá hacerlo sin pago adicional alguno, excepto los Bonos Pre y Post Vacacionales señalados en el literal B de esta cláusula.
De la transcripción que precede de la cláusula 68 de la Convención Colectiva, esta Sala entiende que al trabajador que se encuentre en el supuesto de hecho del literal d) de la misma le corresponde disfrutar de un período vacacional de veinticinco (25) días, con una bonificación especial de cuarenta y siete (47) días de salario, incluyendo esos (47) días de salario tanto la remuneración de los veinticinco (25) días de descanso, como el bono vacacional.
Es por ello que al no haberlas disfrutado el demandante, lo procedente es condenar al pago de los veinticinco (25) días por concepto de vacaciones no disfrutadas, mas veintidós (22) días de bono vacacional, lo cual suma cuarenta y siete días (47) de salario, los cuales deben ser calculados con base en el salario normal, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En virtud de lo expuesto debe concluirse que la sentencia recurrida, incurrió en la infracción del artículo145 de la Ley Orgánica del Trabajo por falta de aplicación, así como en la errónea interpretación de la cláusula 68 de la Convención Colectiva.
En consecuencia, esta Sala declara la procedencia de la presente denuncia. Así se decide…”.

La representación judicial de la empresa demandada solicitó en su apelación ante esta Alzada una interpretación de la cláusula 45 de la Convención Colectiva la cual prevé:
“La Empresa conviene en conceder y cancelar las vacaciones anuales a sus vigilante, tal y como se especifica a continuación:
a.- vigilantes con un (1) año de servicio, disfrutará de quince (15) días hábiles con pago de cuarenta (40) salarios.
b.- vigilantes con dos (2) años de servicio disfrutarán de dieciséis (16) días hábiles con pago de cuarenta y cinco (45) salarios.
c.- vigilantes entre tres (3) y cinco años de servicio, disfrutarán de dieciocho (18) días hábiles con pago de cincuenta (50) salarios…”.

Con relación a las vacaciones señaló el recurrente que el a quo ordenó sacar las alícuotas en base al monto de los días que establece la cláusula in comento, lo cual efectivamente es un error. Igualmente, observa esta Juzgadora que la cláusula en el literal “c” al utilizar el termino “entre”, quiere decir que, a partir del día siguiente de cumplirse el segundo año estaba transcurriendo el tercer año, en base al principio de favor, un vigilante que este entre el tercer y cuarto año (no cumplió el cuarto) el bono vacacional fraccionado es en base a (50) días lo cual da un total de 26,6 días, aplicándolo así para todos los co actores. Incluso en la exposición realizada ante esta alzada va en su propia contra, al indicar que la empresa daba (15) días de disfrute y (30) de bono vacacional, en ningún caso los bonos superan los treinta (30) días. Razón por la cual se declara Con lugar este aspecto de la apelación de la demandada y se establece que el bono vacacional para el primer año de relación de trabajo es de 25 días, el segundo año de 29 días y la fracción es de 26,6 días en el caso de los ciudadanos Wiston Carrillo y Egly Hernández, 12,08 días en el caso de Pedro Rodríguez y 21,75 días en el supuesto de José Trías, es decir, serán estos el número de días a ser considerados para el cálculo del salario integral de cada uno de los ex trabajadores actores, así como las diferencias que les corresponden por tal concepto. Así se decide.-

En lo que respecta a la denuncia de la demandada relativa al monto a descontar por concepto de vacaciones observa esta Alzada que en el caso del ciudadano Wiston Carrillo de la liquidación cursante al folio 176 se evidenció el pago por este concepto de Bs. 718.644,52; en el supuesto del ciudadano Pedro Rodríguez de la liquidación cursante al folio 182 se evidenció el pago por este concepto de Bs. 594.894,52; en el caso del ciudadano José Trías de la liquidación cursante al folio 204 se evidenció el pago por este concepto de Bs.693.894,80 y en lo que respecta al ciudadano Egly Hernández de la liquidación cursante al folio 210 se evidenció el pago por este concepto de Bs.718.644,52, motivo por el cual son estas las cantidades cuyo descuento por concepto de vacaciones se ordenará, haciendo procedente este aspecto de la apelación de la parte demandada. Así se decide.-

Con relación a las utilidades señaló el recurrente que el a quo ordenó sacar las alícuotas en base a un errado número de días. Al respecto observa esta Alzada que la cláusula 44 de la convención colectiva prevé:

“La Empresa conviene en cancelar a los vigilantes las cantidades que se especifican a continuación:
a.- Para los vigilantes con un (1) año de servicio cincuenta (50) días de salario.
b.- Para los vigilantes con dos (2) años de servicio, sesenta (60) días de salario.
c.- Para los vigilantes entre tres (3) y cuatro (4) años de servicio, sesenta y cinco (65) días de salario…”

Ahora bien, en cuanto a la cláusula convencional parcialmente transcrita con anterioridad esta Juzgadora da por reproducidas las observaciones efectuadas en el punto anterior relativo a las vacaciones, en cuanto a su literal “c”, es decir, al utilizar el termino “entre”, quiere decir que, a partir del día siguiente de cumplirse el segundo año estaba transcurriendo el tercer año, en base al principio de favor, un vigilante que este entre el tercer y cuarto año (no cumplió el cuarto) las utilidades fraccionadas a los efectos del cálculo del salario integral debe tomarse en cuenta 65 días. Razón por la cual se declara Con lugar este aspecto de la apelación de la demandada y se establece que la alicuota por concepto de utilidades para el primer año de relación de trabajo se sacará en base a 50 días, el segundo año en base a de 60 días y la fracción es de 56,16,6 días en el caso de los ciudadanos Wiston Carrillo y Egly Hernández, 27,08 días en el caso de Pedro Rodríguez y 48,75 días en el supuesto de José Trías, es decir, serán estos el número de días a ser considerados para el cálculo del salario integral de cada uno de los ex trabajadores actores , así como las diferencias que le corresponden por este concepto. Así se decide.-

En lo que respecta a la denuncia de la demandada relativa al monto a descontar por concepto de utilidades observa esta Alzada que en el caso del ciudadano Wiston Carrillo de la liquidación cursante al folio 176 se evidenció el pago por este concepto de Bs. 489.984,90; en el supuesto del ciudadano Pedro Rodríguez de la liquidación cursante al folio 182 se evidenció el pago por este concepto de Bs. 405.609,90; en el caso del ciudadano José Trías de la liquidación cursante al folio 204 se evidenció el pago por este concepto de Bs.473.109,90 y en lo que respecta al ciudadano Egly Hernández de la liquidación cursante al folio 210 se evidenció el pago por este concepto de Bs.489.984,90, motivo por el cual son estas las cantidades cuyo descuento por concepto de utilidades se ordenará, haciendo procedente este aspecto de la apelación de la parte demandada. Así se decide.-

Como último aspecto de la apelación ejercida por la representación judicial de la empresa demandada se encuentra la denuncia relativa a la indeterminación por parte de la recurrida en lo que respecta a los parámetros de la condena por concepto de indexación judicial. Al respecto, observa esta Sentenciadora que en la motiva instancia no se pronuncia en cuanto a los parámetros ni de la indexación ni de la mora (ésta última se conoce de oficio). En consecuencia, se condena a la demandada al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela desde la fecha de terminación de la relación de trabajo que ha unido a las partes (31 de octubre de 2005) hasta que el efectivo pago; en tanto que la indexación se condena desde el decreto de ejecución forzosa de conformidad con las previsiones del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

En vista de todos los señalamientos anteriormente explanados esta Alzada modifica la sentencia de primera instancia y en consecuencia ordena a la demandada a cancelar a los accionantes los siguientes conceptos:

Wiston Carrillo: tal y como lo estableció la recurrida y siendo que no ha sido objeto de ataque por la representación judicial de la demandada, el último salario básico del mencionado ciudadano es la cantidad de Bs. 487.500,50. Se ordena el pago de 169 días por concepto de antigüedad y a la cantidad que resulte de la experticia complementaria por tal concepto deberá descontársele lo recibido por el accionante de Bs. 1.616.989,80; por concepto de Diferencia de Vacaciones vencidas correspondiente a los períodos 2003-2004, 2004-2005, y vacaciones fraccionadas, se condena a la demandada al pago de 15 días por vacaciones vencidas correspondientes al año 2003-2004, 16 días por vacaciones vencidas correspondientes al año 2004-2005, 15 días por vacaciones fraccionadas correspondientes al año 2005 cuyo cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo; Diferencia en los concepto de bono vacacional vencido correspondiente al período 2003-2004, 2004-2005 y bono vacacional fraccionado, se condena a la demandada al pago de 25 días correspondientes al año 2003-2004, 29 días vencidas correspondientes al año 2004-2005, 26,6 días correspondientes al año 2005 cuyo cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo y a la cantidad que resulte deberá descontársele el anticipo de Bs. 718.644,52; Diferencia en el pago de utilidades vencidas correspondientes a los períodos 2003, 2004 y la fracción 2005, 50 días por utilidades correspondientes al año 2003 tomando en cuenta que ingreso el 01-01-2003; 60 días por utilidades correspondientes al año 2004; 54,16 días por utilidades fraccionadas todo lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, debiendo posteriormente ser descontada la cantidad de Bs. 489.984,90 cancelada por la empresa. Así se establece.-

Pedro Rodríguez: tal y como lo estableció la recurrida y siendo que no ha sido objeto de ataque por la representación judicial de la demandada, el último salario básico del mencionado ciudadano es la cantidad de Bs. 550.546,50. Se ordena el pago de 132 días por concepto de antigüedad y a la cantidad que resulte de la experticia complementaria por tal concepto deberá descontársele lo recibido por el accionante de Bs. 1.418.125,80; por concepto de Diferencia de Vacaciones vencidas correspondiente a los períodos 2003-2004, 2004-2005, y vacaciones fraccionadas, se condena a la demandada al pago de 15 días por vacaciones vencidas correspondientes al año 2003-2004, 16 días por vacaciones vencidas correspondientes al año 2004-2005, 7,5 días por vacaciones fraccionadas correspondientes al año 2005 cuyo cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo; Diferencia en los concepto de bono vacacional vencido correspondiente al período 2003-2004, 2004-2005 y bono vacacional fraccionado, se condena a la demandada al pago de 25 días correspondientes al año 2003-2004, 29 días vencidas correspondientes al año 2004-2005, 12,08 días correspondientes al año 2005 cuyo cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo y a la cantidad que resulte deberá descontársele el anticipo de Bs. 594.894,52; Diferencia en el pago de utilidades vencidas correspondientes a los períodos 2003, 2004 y la fracción 2005, 50 días por utilidades correspondientes al año 2003 tomando en cuenta que ingreso el 01-01-2003; 60 días por utilidades correspondientes al año 2004; 27,08 días por utilidades fraccionadas todo lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, debiendo posteriormente ser descontada la cantidad de Bs. 405.609,90 cancelada por la empresa. Así se decide.-

José Miguel Trías: tal y como lo estableció la recurrida y siendo que no ha sido objeto de ataque por la representación judicial de la demandada, el último salario básico del mencionado ciudadano es la cantidad de Bs. 590.546,10. Se ordena el pago de 169 días por concepto de antigüedad y a la cantidad que resulte de la experticia complementaria por tal concepto deberá descontársele lo recibido por el accionante de Bs. 1.595.186,95; por concepto de Diferencia de Vacaciones vencidas correspondiente a los períodos 2003-2004, 2004-2005, y vacaciones fraccionadas, se condena a la demandada al pago de 15 días por vacaciones vencidas correspondientes al año 2003-2004, 16 días por vacaciones vencidas correspondientes al año 2004-2005, 13,5 días por vacaciones fraccionadas correspondientes al año 2005 cuyo cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo; Diferencia en los concepto de bono vacacional vencido correspondiente al período 2003-2004, 2004-2005 y bono vacacional fraccionado, se condena a la demandada al pago de 25 días correspondientes al año 2003-2004, 29 días vencidas correspondientes al año 2004-2005, 21,75 días correspondientes al año 2005 cuyo cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo y a la cantidad que resulte deberá descontársele el anticipo de Bs. 693.894,80; Diferencia en el pago de utilidades vencidas correspondientes a los períodos 2003, 2004 y la fracción 2005, 50 días por utilidades correspondientes al año 2003 tomando en cuenta que ingreso el 01-01-2003; 60 días por utilidades correspondientes al año 2004; 48,75 días por utilidades fraccionadas todo lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, debiendo posteriormente ser descontada la cantidad de Bs. 473.109,90 cancelada por la empresa. Así se decide.-

Egly Hernández: tal y como lo estableció la recurrida y siendo que no ha sido objeto de ataque por la representación judicial de la demandada, el último salario básico del mencionado ciudadano es la cantidad de Bs. 505.474,80. Se ordena el pago de 169 días por concepto de antigüedad y a la cantidad que resulte de la experticia complementaria por tal concepto deberá descontársele lo recibido por el accionante de Bs. 1.579.327,80; por concepto de Diferencia de Vacaciones vencidas correspondiente a los períodos 2003-2004, 2004-2005, y vacaciones fraccionadas, se condena a la demandada al pago de 15 días por vacaciones vencidas correspondientes al año 2003-2004, 16 días por vacaciones vencidas correspondientes al año 2004-2005, 15 días por vacaciones fraccionadas correspondientes al año 2005 cuyo cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo; Diferencia en los concepto de bono vacacional vencido correspondiente al período 2003-2004, 2004-2005 y bono vacacional fraccionado, se condena a la demandada al pago de 25 días correspondientes al año 2003-2004, 29 días vencidas correspondientes al año 2004-2005, 26,6 días correspondientes al año 2005 cuyo cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo y a la cantidad que resulte deberá descontársele el anticipo de Bs. 718.644,52; Diferencia en el pago de utilidades vencidas correspondientes a los períodos 2003, 2004 y la fracción 2005, 50 días por utilidades correspondientes al año 2003 tomando en cuenta que ingreso el 01-01-2003; 60 días por utilidades correspondientes al año 2004; 54,16 días por utilidades fraccionadas todo lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, debiendo posteriormente ser descontada la cantidad de Bs. 489.984,90 cancelada por la empresa. Así se establece.-

El experto que resulte designado deberá efectuar el cálculo del salario básico devengado por cada uno de los trabajadores tomando en consideración las horas extras condenadas en la parte motiva del presente fallo así como los devengados mes por mes de cada uno de los actores a los fines del pago por concepto de antigüedad previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para lo cual se valdrá de la contabilidad de la empresa. En tanto que para el cálculo del salario integral el experto deberá regirse por los parámetros establecidos en la presente decisión con relación a las alícuotas por concepto de bono vacacional y utilidades. Así mismo, establece quien sentencia que el experto deberá efectuar los cálculos relativos a los intereses moratorios e indexación judicial de conformidad con los parámetros supra referidos. Así se decide.-

CAPITULO VI
DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora y CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, ambos en contra de la decisión dictada en fecha 27 de junio de 2007por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por Wiston Carrillo, Pedro Rodríguez, José Trías y Egly Hernández en contra de la empresa SERENOS RESPONSABLES SERECA C.A.; en consecuencia se condena a ésta última al pago de los conceptos señalados en la parte motiva del presente fallo. SEGUNDO: Se modifica el fallo apelado. TERCERO: por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas del recurso de apelación
Se ordena librar oficio al Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial a los fines de notificarle las resultas del presente recurso de apelación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de marzo de dos mil ocho (2008).

DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN
LA JUEZ
LA SECRETARIA
NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA
FIHL/KLA
EXP Nro AP21-R-2007-001089