TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 4 de Marzo de 2008
197º y 149º

Asunto No. AFF4-U-2003-000174.- Sentencia No. 023/2008.-
Exp. No. 2085.-

Vistos: Sin Informes de la recurrente.-

En fecha 10-03-2003 el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en su condición de Distribuidor, remitió a este Órgano Jurisdiccional el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la ciudadana Janira Elizabeth Hurtado Moreno, titular de la cédula de identidad No. 6.229.480, Abogada e inscrita en el IPSA bajo el No. 28.822, procediendo su carácter de Apoderado Judicial de la empresa GENESIS TELECOM, C.A.,sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 11-12-1996, bajo el No. 57, Tomo 185-A 4to.; contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 563 de fecha 19-07-2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (ahora Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista INCES) por monto total de Bs. 25.470.643,00 (Bs. F 25.470,64).
En horas de despacho del día 17-03-2003, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, ordenó formar Expediente bajo el No. 2085 (Actualmente Asunto No. AF44-U-2003-000174, la notificación de los ciudadanos Procurador General, Contralor General, Fiscal General de la República y del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), a quien se le requirió el envío del expediente administrativo.
Cumplidas las notificaciones enunciadas y verificados los extremos legales previstos en el Código Orgánico Tributario, se admitió el referido recurso, declarándose ope legis, la causa abierta a pruebas. Período en el cual intervino, únicamente, la Representación Judicial de la contribuyente, quien promovió el mérito favorable de los autos.
Vencido el lapso probatorio, compareció la ciudadana Teresa García T., abogada e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 35.080, Apoderada Judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), quien consignó el expediente administrativo de la referida empresa.
Estando dentro de la oportunidad para la celebración del acto de informes, compareció, solamente, la representación judicial de la impugnante, y presentó conclusiones escritas de informes.
No habiendo lugar al transcurso del lapso previsto en el Artículo 275 del Código Orgánico Tributario, el Tribunal mediante auto del 17-09-2003, dijo “Vistos” y entró en el lapso para dictar Sentencia.
Vista la designación de la ciudadana María Ynés Cañizalez L, como Juez Provisoria de este Tribunal ésta, mediante auto del 27-02-2008, se avocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de las partes, a los fines de dar cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Siendo la oportunidad para dictar el fallo, esta Juzgadora observa:

I
ANTECEDENTES
En fecha 08-03-2004, las autoridades del Ince levantaron a la empresa, GENESIS TELECOM, C.A., Acta de Reparo No. 030249, correspondiente al período comprendido desde el 2do. Trimestre de 1999 hasta el 1er Trimestre de 2001. En dicha investigación a la empresa le fueron formulados reparos por los siguientes conceptos:
1.- Por aporte del 2% (ordinal 1º del artículo 10 de la Ley del INCE):
Bs. 12.424.704,00.
2. Sanción del 10% sobre el tributo omitido (Art. 145 del COT):
Bs. 1.242.470,00
Explica el INCE que el reparo se originó por diferencia en los aportes al no incluir la partida utilidades en el cálculo de la base imponible de 2%.
Notificada oportunamente de la referida Acta, la recurrente presentó el 14-08-2001 escrito de descargos y, mediante Resolución No 563 de fecha 19-07-2002, el Gerente General del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, declaró sin lugar lo alegado, y aplicó multa, en base a las siguientes consideraciones:
1. Según lo dispuesto en el Artículo 97 y 85 del COT de 1994, según las agravantes 3 y 4, y atenuantes 2 y 5, equivalente al 105% del tributo omitido(ordinal 1º del Art. 10 Ley del INCE): Bs. 13.045.939,00.

Inconforme con esa decisión administrativa, la contribuyente ejerció recurso contencioso tributario y constituye el objeto de impugnación de la presente causa.

II
ALEGATOS DE LAS PARTES
1) De la recurrente:
Sostiene la impugnante para su defensa, la violación al principio de legalidad tributaria, contenido en los Artículos 317 Constitucional y 4 del Código Orgánico Tributario, al pretender el INCE “…hacer una suerte de combinación entre dos tributos totalmente distintos, establecidos en el artículo 10, ordinales 1 y 2 de la Ley del Ince, para aplicar a mi representada una carga tributaria no establecida en ninguno de dicho (sic) ordinales”
Agrega, la errónea interpretación incurrida por el INCE, de la base legal aplicada, al no considerar las utilidades exclusivamente como base de cálculo para el aporte del ½%, que corren por cuenta del empleado u obrero y su exclusión del 2% sobre sueldos y salarios que son carga para el patrono; amparándose su alegato en diversos criterios jurisprudenciales de instancia y del Alto Tribunal. En consecuencia, solicita la nulabilidad de la Resolución No. 563, emitida por la Gerencia General de Finanzas del INCE, por encontrarse viciada en su causa, de conformidad con lo previsto en el Artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Denuncia así mismo, que el aumento de sanción de multa, constituye “reformatio in peius”, toda vez que el Acta de Reparo No. 030249 de fecha 13-06-2001, acordó una multa equivalente al 10% del tributo omitido, por un monto de Bs. 1.242.470,00 y la citada Resolución No. 563, resuelve aplicar una sanción de Bs. 13.045.939,00, equivalente al 105% del monto del tributo omitido por la empresa; siendo criterio reiterado por la doctrina que el referido vicio es inadmisible en materia de recursos administrativos respecto del propio recurrente.
Finalmente al referirse a la multa impuesta, invoca la eximente de responsabilidad penal tributaria contenida en el literal c) del Artículo 79 del Código Orgánico Tributario y circunstancias atenuantes, como la establecida en el Artículo 85, numeral 2, eiusdem.

2) De la Representación Judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (Ince):
Durante el transcurso de este proceso judicial no hubo pronunciamiento alguno por parte de dicho Organismo en contra de los alegatos de la recurrente.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Visto el acto administrativo recurrido y las argumentaciones en su contra así como las defensas esgrimidas a su favor, la controversia en el presente caso, se concentra en el pronunciamiento sobre la legalidad o no del criterio asumido por el INCE en la inclusión de la partida utilidades en la determinación de la base imponible para el cálculo del 2% exigido en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley de ese organismo, y si, en virtud de la omisión de tales ingresos, es procedente la sanción impuesta, por encontrarse los anteriores conceptos incluidos dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”.

GRAVABILIDAD DE LAS UTILIDADES:
La recurrente es del criterio que el INCE incurrió en falso supuesto al considerar gravable con la alícuota del 2% señalada en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE el pago de las utilidades, por considerarlas erróneamente como incluidas en la categoría de sueldo.
Ahora bien, la base imponible de las contribuciones especiales exigidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tienen su asidero legal en el Artículo 10 de la Ley que lo rige, cuyo texto señala:

“El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:
I. Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.
II. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.”

Conforme a la norma transcrita, se observa que el legislador en el texto de la Ley del Ince, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto; por lo que, interpreta el Tribunal que esta contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.
En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento que ejerza actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empleado y calculada en aplicación de un alícuota del 1/2% , debiendo ser retenida por el patrono pagador.
Así, la contribución exigible de conformidad con el articulo 10, numeral 1º, ejusdem, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores; por lo tanto, de acuerdo al planteamiento de esta litis ésta se contrae a dilucidar sí dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden quedar comprendidas las utilidades anuales pagadas por los patronos a sus trabajadores, a los efectos de la contribución establecida en el mencionado numeral.
Al respecto, del análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1º, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos. Entonces, interpreta el Tribunal que cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral.
Así mismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1º del articulo 10 ejusdem, hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera este Juzgador que la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, debe ser entendida a pagos efectuados por los patronos distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto de la Ley, bien el articulo 10, numeral 1º , o en otro de sus numerales.. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del Ince, la cual no puede ser interpretada en forma asilada. Así, la Ley previene la gravabilidad expresa de las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota especifica, expresa, distinta a la gravabilidad de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, de lo cual se deduce que el legislador hizo la distinción de la contribución parafiscal que creó, atendiendo no solo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma y a la base imponible parta realizar el cálculo de la contribución.
Sobre el punto, la Sala Político.Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15-11-2006, caso: Banco Mercantil, S.A.C.A. vs. INCE, señaló lo siguiente:
“Por tanto, conforme a la reiterada y pacífica jurisprudencia de este Alto Tribunal antes reseñada y de acuerdo a la normativa transcrita, aplicables al presente debate, juzga esta Sala que, conforme fue apreciado por el a quo, las utilidades no resultan gravables a los fines del cálculo de la contribución del dos por ciento (2%) prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en razón de que tal como lo dispone el numeral 2 del aludido artículo, las utilidades ya se encuentran gravadas con una alícuota impositiva de un medio por ciento (½ %) distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales y además se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo. Así se decide”.
Por lo tanto, en virtud de las razones antes expuestas, este Tribunal considera que las utilidades, objetadas por el INCE, no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos y, mucho menos bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto no reúnen los elementos integradores de éstos y, luego, toda vez que, el propio Legislador previó para ellas, en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del Ince, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria, mencionado por la impugnante.
En consecuencia, habiendo sido dictado el acto administrativo recurrido con fundamento en una normativa de ilegal ejecución, el mismo debe declarase viciado de nulidad absoluta en los términos descritos en el numeral 3 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en lo referente al cálculo del 2% previsto en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE. Así se declara.

Multa:
La contribuyente fue sancionada por incumplir con las obligaciones señaladas en el numeral 1 del Artículo 10 de la Ley del INCE de acuerdo a lo previsto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la omisión del pago de aportes para el período gravado, equivalente al 105% del monto del tributo omitido, en Bs. 13.045.939,00; por consiguiente, al haberse declarado la improcedencia del tributo determinado, debe declararse la ilegalidad de la sanción impuesta. Así se decide.
IV
DECISION
En base a las consideraciones antes expuestas, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la ciudadana Janira Elizabeth Hurtado Moreno, titular de la cédula de identidad No. 6.229.480, Abogada e inscrita en el IPSA bajo el No. 28.822, procediendo su carácter de Apoderado Judicial de la empresa GENESIS TELECOM, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 563 de fecha 19-07-2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (ahora Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista INCES) por monto total de Bs. 25.470.643,00 (Bs. F 25.470,64); y, en virtud de la presente decisión válida y de plenos efectos.
Conforme lo dispuesto en el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario se condena al pago del diez por ciento (10%) del tributo controvertido, por concepto de costas procesales.
Esta sentencia tiene apelación en razón de la cuantía.
Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Procuradora General, Contralor General de la República, Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) ahora Instituto Nacional de Cooperación Educativa

Socialista (INCES) y a la contribuyente.
Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de Marzo del año dos mil ocho.-
La Jueza Provisoria,

María Ynés Cañizalez L.
La Secretaria,

Katiuska Urbáez.-

La anterior decisión se publicó en su fecha a las 1:35 p.m.
La Secretaria,

Katiuska Urbáez.-

Exp. No. 2085.-

ASUNTO : AF44-U-2003-000174