TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL
DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha 16 de julio de 1997, ante el Tribunal Superior Quinto Contencioso Administrativo de la Circunscripción judicial de la Región Capital (Distribuidor) por el abogado MANUEL DE JESUS DOMINGUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 41.605, procediendo con el carácter de apoderado judicial del ciudadano WILLIAM JOSE MORA MORENO venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.470.102, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DG-004-2007 de fecha 08 de junio de 2007, emanado del Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Hatillo.
El Tribunal, de conformidad con el artículo 108 de la ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita:

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

Expresa la representación de la querellante que como consecuencia de los hechos ocurridos en fecha 19 /03/07, siendo las 10:40 p.m., y previo conocimiento de su superior inmediato que efectuaran recorrido de patrullaje vehicular, el y la detective Nathaly Prisco, en la Calle P, de la Lagunita, es el caso que, desplazándose en la unidad 4033, observaron un vehículo color rojo, aparcado en la Calle ciega P3, de la Urbanización La Lagunita, tomando las previsiones necesarias se acercaron y observaron en el vehículo a sujetos, tres de ellos en la parte trasera y dos en la parte delantera, y que previa identificación como funcionarios policiales les dieron la voz de aclto, ya que visualizaron que se estaba cometiendo una falta contra la moral y las buenas costumbres, instándolos a bajar del vehículo e identificarse, siendo que varios de los integrantes del vehículo no se pudieron bajar, por presentar alto estado etílico, mientras que los dos que estaban en la parte delantera, y quienes atentaron contra la moral y las buenas costumbres, manifestaron no poseer documentación y dijeron a los agentes que tenían 19 años, por lo que procedieron a la revisión del vehículo y de los ciudadanos, no encontrando ningún elemento de interés criminalistico, procediendo la detective NATHALY PRISCO, a comunicarse vía celular con su superior Sub-Inspector JAIME JOSE DIAZ CLEMENTE, a quien le comunica lo sucedido en el sitio del suceso y este le ordenó que evaluaran la situación, sobre los ciudadanos que tripulaban el vehículo rojo, siendo ello así, la comisión policial le efectuó la charla de convivencia ciudadana, ordenándoles retirarse del sector. Pero es el caso, que estando de servicio el día 21 de marzo de 2007 el agente WILLIAM JOSE MORA MORENO, en horas de la mañana, observa a una joven con las mismas características que las de la joven involucrada en los hechos ocurridos en fecha 19 de marzo de 2007 quien lo abordó señalándolo de forma amenazante, acompañada de un ciudadano tipo europeo, quien manifestó ser el padre de la joven “y que estaba botado de la Institución policial, porque el jefe de esa policía el Coronel Andrés Kepp Belisario, es su amigo y su vecino”.
En fecha 03 de abril de 2007, el agente WILLIAM JOSE MORA MORENO, es entrevistado acerca de una averiguación que adelanta la Dirección de Asuntos Internos.
Alega que en fecha 16 de abril de 2007, la Dirección de Personal dicta un auto de apertura de averiguación previa órdenes expresa del Director General del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de El Hatillo, en franca violación del numeral 1º del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.
Refiere que el acto administrativo que destituyó a su representado, le cercenó y mancillo el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 y sus numerales 1º y 2º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que le es fabricado en fecha 25 de abril de 2007, una acta de notificación que riela al folio 23 del expediente administrativo, que esta rubricada por unos superiores de ese componente oficial, de que estaba incurso como presunto infractor de faltas previstas y sancionada en el artículo 86, numerales 6º, 7º y 11º de la Ley del Estatuto de la función Publica, cercenándole y mancillándole, el derecho a la defensa y al debido proceso que tiene su representado establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por parte del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Hatillo, al dársele eficacia jurídica a la presunta acta de testigos que riela al folio 23 del expediente administrativo.
Sostienen que el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Hatillo, tampoco le notificó de los cargos que se le imputaban en el acto administrativo del expediente Nº 186-2007-Al.
Solicita se declare la nulidad en el presente recurso, y se ordene la reincorporación al cargo de Agente que ocupaba en el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Hatillo, u a otro de similar o superior jerarquía. Como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DG-004-2007, de fecha 08 de junio de 2007, suscrito por el Director General ANDRES KEPP BELISARIO, por el cual fue destituido su representado, así como la totalidad del procedimiento administrativo por ser violatorio de los derechos constitucionales y del ordenamiento jurídico. Así como al reconocimiento del pago de los salarios caídos y otros beneficios socio económicos, desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.
Finalmente en caso de resultar vencido en su totalidad en la litis el órgano demandado se condene al pago de los honorarios profesionales del abogado y al pago del experto contable en caso de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la reformada Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, concatenado con la sentencia Nº 2006-01162 de fecha 21 de septiembre de 2006 emanada de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo.

ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

La representación judicial del ente querellado Instituto Autónomo de Policía Municipal del Hatillo del Estado Miranda, rechaza, niega y contradice, en todas y cada unas de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, los alegatos esgrimidos por el querellante, y contrarios a derechos, solicita que la presente querella sea declarada sin lugar, con los demás pronunciamientos de Ley y la expresa condenatoria en costa de la parte querellante, asimismo solicita que su representada sea librada de la condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 159, de la Ley Orgánica del Poder Publico, así como exento el pago de honorarios profesionales, del abogado ni del experto contable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la reformada Ley Orgánica del Poder Publico Municipal.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la oportunidad de pronunciarse este Juzgado acerca del recurso interpuesto, pasa a hacerlo previa las siguientes consideraciones:
Observa este Tribunal que en el presente recurso se solicita la nulidad del acto administrativo de Destitución contenido en la resolución Nº DG-004-2007, de fecha 08 de junio de 2007, suscrito por el Director General ANDRES KEPP BELISARIO, por el cual fue destituido su representado, así como la totalidad del procedimiento administrativo por ser violatorio de los derechos constitucionales y del ordenamiento jurídico. Así como al reconocimiento del pago de los salarios caídos y otros beneficios socio económicos, desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporaciónpor cuanto el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad en virtud de que viola principios constitucionales, así como el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y artículo 89 de la Ley del Estatuto de la función publica.-
En este sentido el artículo 76 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para los empleados o funcionarios establece:
“Articulo 76: Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa. Parágrafo único: En caso de no existir prensa diaria en la referida entidad territorial, la publicación se hará en un diario de gran circulación de la capital de la República.
Del contenido del artículo trascrito se desprende cual es el procedimiento administrativo a seguir establecido en Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo para los Funcionarios Públicos.
Asimismo el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica dispone lo siguiente:
“Artículo 89: Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera: 1). El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.2.) La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso. 3.) Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.4.) En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.5.) El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.6.) Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.7.) Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidas al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.8.) La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.9.) De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución. (Resaltado del Tribunal)

Con la norma trascrita queda claro cual es el procedimiento administrativo a seguir para los Funcionarios de la Administración Pública Nacional en cualquiera de sus tres niveles a saber, Nacional, Estadal y Municipal.-
Como puede observarse, el acto administrativo dictado tuvo como finalidad la destitución del accionante, fundamentándose en que la hoy querellante incurrió en las causales de destitución prevista en el artículo 86, numerales 6°, 7°, 11º de la Ley del Estatuto de la Función Publica, “falta de probidad, y conducta inmoral en el trabajo, la arbitrariedad en el uso de la autoridad, y solicitar dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario publico”; por lo que a este respecto se debe señalar que cuando un funcionario público incurre en algunas de las causales de destitución previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el mismo cuerpo normativo establece en su artículo 89, un procedimiento disciplinario de destitución, que mediante la sustanciación de un expediente, que se abrirá al efecto, la administración le formulara al investigado los cargos correspondientes notificándolo de todas las actuaciones que se realicen en el proceso, a los fines de que el funcionario pueda contradecir todo lo alegado en su contra, consigne pruebas a su favor y las evacue, y que pueda estar asistido de un abogado, todo esto con el fin de ejercer su derecho a la defensa y se garantice el derecho al debido proceso.
Siendo ello así, la Administración esta obligada a formar el expediente que contendrá el procedimiento disciplinario, esto con la finalidad de que el propio órgano fundamente la decisión correspondiente y para que el investigado con conocimiento de los cargos que se le imputan, pueda acceder a las actas que contienen las acusaciones en su contra, ejercer los alegatos, defensas y presentar las pruebas que considere pertinentes.
Ahora bien, en el caso de autos, trata de una destitución que tiene que seguir un procedimiento disciplinario, y como tal se requiere de la existencia de un expediente disciplinario que instruya la Administración, esto con el propósito de obtener los elementos de juicio necesarios para poder apreciar en todas sus partes el procedimiento seguido en vía administrativa, así como también para conocer los hechos y razones jurídicas de la decisión. La administración esta obligada procesal y oportunamente, a consignar el expediente contentivo de la averiguación disciplinaria, a los fines de realizar el análisis correspondiente del mismo y verificar lo alegado por el actor, por lo que, la inexistencia del expediente y las pruebas aportadas por el querellante, establecen por un lado, una presunción favorable a su pretensión, y por otro lado, una desaprobación acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental que permita establecer la legalidad de la decisión adoptada.
En este sentido, cuando se trata de procedimientos sancionatorios, se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos y presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la Administración soporta la carga de la prueba, en virtud que tiene que desvirtuar lo denunciado o alegado por el recurrente.
Dicho lo anterior, este Juzgado observa en primer lugar, que la Administración al imputarle a la actora de manera genérica las causales de destitución establecidas en el artículo 86, numerales 6°, 7°, 11º de la Ley del Estatuto de la Función Publica, para los empleados y funcionarios públicos, “falta de probidad, y conducta inmoral en el trabajo, la arbitrariedad en el uso de la autoridad, y solicitar dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario publico”, lo deja totalmente en un estado de indefensión al no practicar debidamente la notificación del querellante tal y como lo contempla el artículo 89 numeral 3º, en concordancia con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que se evidencia la violación del derecho a la defensa y al debido proceso; lo que genera como consecuencia que el Tribunal deba concluir que efectivamente se incurrió en violación del derecho a la defensa y del debido proceso del accionante.
No obstante lo anterior, no puede este Juzgador dejar de hacer un llamado de atención, ante las conductas abstencionistas o negligentes de la administración, cuando este no cumple con lo establecidos en la Ley o cuando éste no esta establecido en una norma, todo esto en contravención a la tutela judicial efectiva y al principio a la seguridad jurídica, e irrespetando el derecho que tienen los administrados o interesados a obtener con prontitud una decisión del órgano sancionador, por lo que, la Administración debe ceñirse a lo establecidos en la Ley. Así se decide.
Este juzgador en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considera que en beneficio de la economía procesal, la realización de la experticia complementaria del fallo debe ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal y así se decide.
Por otra parte alega la parte querellante que se condene al pago de los honorarios profesionales y al respecto el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las costas”.
Ahora bien, debe esta sentenciador advertir en primer término a los apoderado judicial del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Hatillo del Estado Miranda, que siendo declarada con lugar la querella interpuesta, se procede condenar a dicho Instituto al pago de los honorarios que corresponderían al experto designado, por cuanto el pago de costas y costos del proceso sólo proceden al existir parte vencida totalmente, como ocurre en el presente juicio.
En efecto, resulta perentorio advertir que las costas constituyen una indemnización y, en el proceso, comportan los gastos generados en éste, que la parte vencida debe resarcir a la parte vencedora por obligarle a litigar, siendo el caso que en el ordenamiento procesal se encuentra establecido un sistema objetivo concretado en un vencimiento total, por lo que este Juzgador estima acertado la condena al pago de los honorarios del experto designado en cabeza del Instituto querellado ordenado por el a quo, dado que ha habido parte totalmente vencida en el caso de marras, procede lo reclamado, y así se declara.
Las normas sobre la condena en costas, se encuentran en el Código de Procedimiento Civil, cuando el artículo 287 que reza: «Las costas proceden contra las Municipalidades, contra los Institutos Autónomos, empresas del Estado y demás establecimientos públicos, pero no proceden contra la Nación».
El principio es que los entes públicos pueden ser condenados en costas, y así mismo la contraparte de estos entes también puede ser condenada, ya que el artículo 774 del Código de Procedimiento Civil, dispone que «[a] la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las costas». Así se decide.
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, la querella interpuesta por el abogado MANUEL DE JESUS DOMINGUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 41.605, procediendo con el carácter de apoderado judicial del ciudadano WILLIAM JOSE MORA MORENO venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.470.102, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DG-004-2007 de fecha 08 de junio de 2007, emanado del Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Hatillo del Estado Miranda. En consecuencia se decide:
PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en Resolución Nº DG-004-2007 de fecha 08 de junio de 2007, emanado del Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Hatillo del Estado Miranda, y notificada en fecha el 22 de junio de 2007.
SEGUNDO: Se ordena al ciudadano Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Hatillo del Estado Miranda, la reincorporación del accionante al cargo de Agente que desempeñaba en esa Institución policial.
TERCERO: Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiese experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separado ilegalmente del ejercicio del cargo y que no impliquen la prestación efectiva del servicio.
CUARTO: Se ordena practicar la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de la suma adeudada, correspondiente a los salarios dejados de percibir, tomando como fecha el día 08 de junio de 2007, en la cual el ente querellado procedió a destituir al funcionario; hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Que será realizada por un solo experto designado por este Tribunal.
QUINTO: Se condena en costas al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Hatillo del Estado Miranda, en base a las consideraciones expuestas en la motiva del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de marzo del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.
JUEZ PROVISORIO

EDGAR MOYA MILLAN

SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ
En la misma fecha, siendo las 11:30 a.m., se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado.
SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

Exp. N° 5809/EMM.-