TSJ Regiones - Decisión

EXP. Nro. 07-1995

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: WUILMAR PEINADO, portador de la cédula de identidad No. V-15.855.219, representado por el ciudadano Enrique Pérez Bermúdez, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 10.812.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en el oficio Nro. GN-9132, de fecha 23 de agosto de 2006, emanado del ciudadano Comandante General de la Guardia Nacional Director del Despacho del Ministro de la Defensa.

REPRESENTANTE DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA: Eudys Cristina Comes Toledo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 100.118.

I

En fecha 18 de junio de 2007, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 19 de junio de 2007, siendo recibida en fecha 22 junio de 2007.

II
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Que en fecha 06 de septiembre de 2006, fue notificado del contenido de la Orden Administrativa emanada del Comandante General de la Guardia Nacional Nro. 9132 de fecha 23 de agosto del 2006, mediante la cual se le pasa a situación de retiro por medida disciplinaria por transgredir el artículo 117 apartes 2 y 3 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6.
Que en fechas 26 de septiembre de 2006, y 24 de octubre de 2006, ejerció ante el General de División, Comandante General de la Guardia Nacional y el ciudadano Ministro de la Defensa, los correspondientes recursos de reconsideración y jerárquico, produciéndose hasta la presente fecha silencio administrativo negativo.
Señala que en el expediente administrativo instruido en su contra no se evidencia la comprobación de los elementos de convicción para encuadrar su conducta en los apartes 2 y 3 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios, ya que en todo momento dijo la verdad sobre los motivos que lo llevaron a permanecer en esa zona en cumplimiento de ordenes superiores, lo cual fue debidamente corroborado, por lo que invoca a su favor el contenido de los artículos 1 y 46 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, que prevé que las ordenes deben ser cumplidas sin dudas ni murmuraciones, porque el superior que las imparte es el único responsable de su ejecución y de sus consecuencias.
Denuncia el forjamiento de actos del servicio en el libro de novedades del Servicio de Inspección de la tercera compañía del destacamento Nº 94 de la Guardia Nacional de fecha 21 de octubre de 2006, sin que se hubiesen tomado las acciones correspondientes para establecer las responsabilidades del caso.
Indican que para la celebración del Consejo Disciplinario no se le dio cumplimiento a lo establecido en la Directiva Nº GN-CP-01-01-00-3 que entró en vigencia el día 01 de abril de 2004, motivo por el cual el Consejo Disciplinario no debió celebrarse, tal como lo establece el numeral 15 del punto B, lo que hace nulo dicho Consejo y todos los actos posteriores que de sus opiniones emanaron, incluyendo el acto administrativo Nº GN-9132 de fecha 23 de agosto de 2006.
Señala que no consta en el acta del Consejo Disciplinario la asistencia del Comandante de Pelotón del efectivo encausado y su lugar lo ocupó el ciudadano subteniente (GN) ASDRUBAL COLINA MIELES, comandante de la primera compañía del destacamento de fronteras Nº 94, sin que exista un acto motivado que avale dicha situación.
Finalmente solicita se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la orden administrativa Nº GN-9029, de fecha 29 de mayo de 2006, mediante la cual se pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria, se ordene el pago de los sueldos, primas, aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, dejados de percibir, desde el momento de su ilegal pase a la situación de retiro por medida disciplinaria, hasta la fecha de la sentencia.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Niega rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, la presente querella.
Indican que en las Actas de entrevistas levantadas al querellante no le fueron violados el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto no hay manifestación alguna que refleje violación a tales derechos en dicha oportunidad.
Señala que en el expediente instruido hay certeza que desde el inicio de la investigación el recurrente tuvo la oportunidad de ejercer a plenitud su derecho a la defensa, evidenciándose el respeto a sus derechos y garantías constitucionales y legales especialmente las establecidas en el artículo 49 constitucional.
En cuanto al alegato con respecto a que sus actuaciones se limitaron a cumplir ordenes, señalan que no pueden pretender desvirtuar la actuación irregular de su defendido, pues existe la certeza y la constancia de los hechos con la debida demostración de que incurrió en él a través de las pruebas cursantes a los autos.
Alegan que antes de dictarse el acto administrativo impugnado, en el curso de las averiguaciones se constataron las faltas graves a sus deberes y obligaciones militares en las que incurrió el accionante, por lo que al quedar comprobadas dichas faltas, la sanción aplicable fue el pase a retiro como medida disciplinaria.
Señala que la pretensión relativa al restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada y el pago de los sueldos dejados de percibir carece de asidero jurídico, en virtud de lo cual solicita se declare improcedente.
Finalmente solicita se declare sin lugar el presente recurso.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9132 de fecha 23 de agosto de 2006, notificada el día 6 de septiembre de 2006, mediante la cual se le pasa a situación de retiro. En tal sentido, este Tribunal para decidir observa:
Señala el querellante que el Consejo Disciplinario celebrado el día 07 de abril de 2006 en contra del hoy recurrente, en lo que respecta a la integración de los miembros del cuerpo colegiado, no cumplió con lo establecido en la Directiva Nº GN-CP-01-01-00-3 que entró en vigencia del día 01 de abril de 2004, por cuanto durante el Consejo Disciplinario no se encontraba presente el Comandante de Pelotón del efectivo encausado, aunado a ello, como Secretario actuó un miembro no establecido en la directiva, quien usurpó funciones del Jefe de Personal de la Gran Unidad, tal y como lo establece la directiva que regula los Consejos Disciplinarios en la Guardia Nacional, por lo que al faltar alguno de los miembros del Consejo Disciplinario, este no debió celebrarse, en consecuencia el mismo debe ser declarado nulo, así como las actuaciones posteriores a él, incluyendo el acto que hoy se impugna. Al efecto se señala:
La Directiva Nº DIR GN CP 01 01 00-03, que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, el cual señala en el literal “B” de las Disposiciones de Carácter General de dicha Directiva, que el Consejo Disciplinario estará integrado entre otros por El Jefe del Comando Regional y/o el Segundo Comandante de la Gran Unidad o su equivalente, y por el Jefe de Personal de la Gran Unidad, quien fungirá como Secretario.
Ahora bien, corre inserta a los folios 9 al 14 del expediente judicial, acta del Consejo Disciplinario realizado en contra del hoy recurrente, ciudadano Wuilmar Peinado en fecha 07 de abril de 2006. De dicha acta se desprende en primer lugar que el querellante se encontraba adscrito al Comando Regional Nro. 9; y en segundo lugar que al momento de la conformación del Consejo Disciplinario se encontraban presentes el Segundo Comandante y Jefe de Estado Mayor del Comando Regional Nro. 9, y el Jefe de la División de Personal del Comando Regional Nro. 9, tal y como lo establecen los literales a y b del aparte 1, del título correspondiente a “Los Consejos Disciplinarios”, de la Directiva GN CP 01 01 00-3, por lo que contrario a lo afirmado por el querellante, este Juzgado considera que el Consejo Disciplinario estuvo debidamente conformado, en consecuencia se niega el pedimento en referencia. Así se decide.
En consecuencia de lo anterior, este Juzgado considera que no puede declararse nulo el Consejo Disciplinario celebrado el día 07 de abril de 2006, ni los actos posteriores que del mismo emanaron, en base a los argumentos esgrimidos por el querellante por las razones anteriormente expuestas. Así se decide.
Alega el recurrente que con su actuación se limitó a cumplir órdenes militares impartidas por parte de su superior; y que en el expediente administrativo instruido en su contra no se evidencia la comprobación de los elementos de convicción para encuadrar su conducta en los apartes 2 y 3 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios, ya que en todo momento dijo la verdad sobre los motivos que lo llevaron a permanecer en esa zona en cumplimiento de ordenes superiores, lo cual fue debidamente corroborado, por lo que invoca a su favor el contenido de los artículos 1 y 46 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, que prevé que las ordenes deben ser cumplidas sin dudas ni murmuraciones, porque el superior que las imparte es el único responsable de su ejecución y de sus consecuencias, en tal sentido se observa:
A través del acto administrativo objeto de impugnación se sancionó al hoy accionante por trasladarse a la zona en la cual se practica la minería ilegal a los fines de “…buscar cierta cantidad de material aurífero en nombre de la Institución Guardia Nacional , el cual le seria entregado (…) a quien apodan el ‘EL PROFE’, persona esta dedicada al control de todas las actividades delictivas que se llevan a cabo en (sic) precitada mina, infringiendo con su conducta normas inherentes a la vida militar tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigo Disciplinario Nro. 6, artículo 117, aparte 02, 03; igualmente violó principios rectores al Deber y Honor Militar, previstos en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales en concordancia con el artículo 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6”.
De manera que, a los fines de determinar la existencia o no de hechos o conductas por parte del funcionario, que determinen su incursión en las causales de retiro señaladas en el acto recurrido, precisa verificar si efectivamente este asumió una conducta que atentara directamente contra los intereses del órgano administrativo, o que haya incidido en el normal desenvolvimiento de la función pública de que se trata, y que en consecuencia debía ser sancionado con el retiro de los funcionarios de la Institución. En tal sentido se señala:
Corre inserta al folio 48 del expediente administrativo acta de entrevista realizada al ciudadano Wuilmar Peinado, quien luego de relatar los hechos, señaló y consideró que la orden efectuada por el Capitán Larez Ojeda de buscar la encomienda contentiva del material aurífero atentaba en contra de los principios morales y de integridad como militar, confesando en tal sentido que tenia claro conocimiento de la ilegalidad de dicha orden y en consecuencia, de la ilegalidad de su acatamiento.
Conteste con la declaración del querellante en cuanto a las instrucciones dadas a éste, con respecto a la orden de trasladarse hasta la mina a buscar la encomienda contentiva de material aurífero, fue la declaración rendida por el ciudadano Dionny Alexander Zambrano Méndez (folio 56 del expediente administrativo), quien señala que el día siete (07) de octubre aproximadamente, el Capitán Larez Ojeda giró instrucciones al ciudadano Peinado ordenándole “…que subiera a la mina a buscar el oro correspondiente al mes de septiembre”.
De lo antedicho, palmariamente se desprende que el funcionario encubrió con su conducta, una práctica evidentemente prohibida como es la extracción ilícita de minerales en parques nacionales, y recibir en sus manos objetos provenientes de un delito; además de avalar y colaborar con la conducta ímproba y no ética de sus compañeros y superiores, lo que claramente puso en riesgo no sólo el buen nombre de la Institución, sino la moralidad, integridad, diligencia y buen juicio de sus funcionarios, quienes en virtud de la investidura de sus cargos y de las funciones encomendadas las cuales precisan como deber fundamental el cumplimiento de los preceptos constitucionales y el apego a la legalidad, de lo cual depende la vida, seguridad de la nación, no pueden ni deben en ningún caso omitir actuación, o asumir actitudes que puedan poner en tela de juicio su rectitud y honradez, o en casos como el de autos, que no sólo ponen en tela de juicio dicha actuación, sino que reflejan hechos contrarios a tales principios.
Así, la sanción impuesta al querellante se basó en el hecho de no haber observado éste, como funcionario que deben velar por la seguridad nacional, una conducta cónsona con la condición que emanaba de sus cargo, ello es, el querellante debió evitar en todo momento asumir actuaciones impropias y no acordes con el deber de actuar con apego a las leyes que necesaria y obligatoriamente debe tener un funcionario a quien se le impone el deber de observar y cumplir la ley, independientemente del tiempo en el ejercicio de sus cargos, o la inexperiencia ante determinadas situaciones, ya que el deber de cumplimiento de los preceptos constitucionales y legales, al ser el fundamento del juramento de todo funcionario público que se inicie en el ejercicio de la función pública, no puede ser desconocido imponiendo como excusa la impericia o la ineptitud, menos cuando se trata de actuaciones que pueden llegar a ser consideradas además de contrarias a los principios que rigen el ejercicio del cargo, faltas o delitos.
Por lo anterior, a consideración de este Juzgado, el querellante efectivamente asumió conductas que pueden calificarse jurídicamente como suficientes para sancionarlos con su pase a retiro por medida disciplinaria; y dado que este no presentó pruebas capaces de desvirtuar las afirmaciones y probanzas de la Administración, las faltas atribuidas y los documentos contenidos en el expediente administrativo y, verificada la concatenación del supuesto de hecho de la norma fundamento del acto de retiro con los hechos ocurridos y las pruebas constantes a los autos, a consideración de este Juzgado la Administración actúo conforme a derecho, por lo que resulta forzoso para este Tribunal declarar improcedente el alegato esgrimido por el querellante en este sentido, al considerar que el acto impugnado se dictó cumpliendo los requisitos constitucionales y legales a tales fines, demostrándose a través del procedimiento disciplinario la comisión de la falta y en tal virtud, procede su consecuencia jurídica, sin que fuera demostrado que los hechos o el derecho en los que se fundamentó el acto recurrido fueren falsos, razón por la cual debe rechazarse el alegato invocado. Así se decide.
Por otra parte, debe precisar este Juzgado que el alegato explanado por la parte recurrida con respecto al cumplimiento de órdenes superiores, resulta falaz e impertinente, y no puede ser esgrimido como justificación para desplegar ningún tipo de actuación legalmente cuestionable, más aún cuando es la propia Constitución en su artículo 25, quien prohíbe ordenar o ejecutar actuaciones en ejercicio del poder público, que violen o menoscaben los derechos garantizados en ella, señalando de manera diáfana, que la responsabilidad de los funcionarios en estos casos no se encuentra eximida por el cumplimiento de órdenes superiores. En consecuencia se desecha el alegato expuesto. Así se decide.
En cuanto a la denuncia presentada por el querellante con respecto al forjamiento de actos del servicio en el libro de novedades del Servicio de Inspección de la tercera compañía del destacamento Nº 94 de la Guardia Nacional de fecha 21 de octubre de 2006, al incluir en el libro de novedades de manera forzada y con un bolígrafo de distinta tinta, la salida del recurrente al puesto solano, sin que se hubiesen tomado las acciones correspondientes para establecer las responsabilidades del caso, se observa:
Corre inserta al folio 24 del expediente administrativo, declaración rendida por el ciudadano Aldemaro Romero Silva, en la que señaló que en virtud de haber tenido conocimiento de la salida del ciudadano Wuilmar Peinado hacia el puesto de Solano, luego de haber cerrado el libro de novedades, decidió anotarlo por la parte de atrás del libro, y por la premura lo anotó con un bolígrafo de tinta distinta al resto de las anotaciones.
Efectivamente, de la copia del libro de novedades del día 21 de octubre de 2005, que corre inserta al folio veinticinco 25 del expediente judicial, se desprende que la salida del ciudadano Wuilmar Peinado fue plasmada en el libro de novedades de manera atropellada, sin embargo a consideración de este Juzgado, ello no implica que dicho libro haya sido forjado, o que los hechos plasmados en él no sean ciertos, y dado que en ningún estado del procedimiento administrativo el querellante impugnó el contenido de dicho libro, o probó en sede judicial el forjamiento del mismo, este Juzgado desecha el alegato esgrimido en este sentido. Así se decide.
Siendo que no se existen los vicios denunciados, ni este Tribunal evidencia la existencia de ningún otro que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio por parte de este Tribunal, se declara sin lugar la querella formulada y en consecuencia se niega la solicitud de nulidad del acto administrativo y así se decide.

V
DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano WUILMAR PEINADO, portador de la cédula de identidad No. V- 15.855.219, representado por el ciudadano Enrique Pérez Bermúdez, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 10.812, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nro. GN-9132, de fecha 23 de agosto de 2006, emanado del ciudadano Comandante General de la Guardia Nacional Director del Despacho del Ministro de la Defensa. (hoy Ministerio del Poder Popular para la Defensa).
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los siete (07) días del mes de marzo del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.-
EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
EL SECRETARIO

CARLOS B. FERMÍN P.

En esta misma fecha, siendo las diez antes-meridiem (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-
EL SECRETARIO

CARLOS B. FERMÍN P.
EXP. Nro. 07-1995*