PARTE ACCIONANTE: ciudadanos GABRIELA CARABALLO GONZÁLEZ y MANUEL CARABALLO GONZÁLEZ, sin identificación en autos.
APODERADO DE LA ACCIONANTE: AITZA MELO, abogada en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el número 27.699.
PARTE ACCIONADA: ciudadanos GUADALUPE LÁZARO DE GONZÁLEZ y MARÍA DOLORES MARTA GONZÁLEZ LÁZARO DE ALBUQUERQUE, sin identificación en autos.
APODERADO DE LA ACCIONADA: no consta en autos.
ACCIÓN: REIVINDICACIÓN- Interlocutoria
MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte demandante, en contra de la sentencia interlocutoria de fecha 13 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar planteada por esta parte.
EXPEDIENTE: 9706
CAPITULO I
NARRATIVA
Correspondió conocer a este Tribunal Superior, previo sorteo de ley de fecha 26 de noviembre de 2007, efectuado por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (distribuidor de turno), la apelación de la sentencia interlocutoria de fecha 13 de noviembre de 2007, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó la solicitud de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar planteada por la parte actora sobre la Quinta denominada “ILSE”, ubicada en la calle transversal 10, Manzana “F”, Grupo 2, Parcela Nº 1, Urbanización Horizonte, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 19 de noviembre de 2007, la ciudadana abogada AITZA MELO, apoderada judicial de la parte demandante, apeló de la sentencia interlocutoria de fecha 13 de noviembre de 2007, dictado por el Juzgado a quo.
Mediante auto de fecha 21 de noviembre de 2007, el Juzgado A quo oyó la Apelación en un solo efecto devolutivo. En ésta misma fecha se libró oficio al Juzgado Distribuidor Superior de Turno.
En fecha 28 de noviembre de 2007, esta Alzada fijó el décimo día de despacho siguiente a esta fecha a los fines de que las partes consignen informes respectivos.
CAPITULO II
DE LA DECISIÓN OBJETO DE LA APELACIÓN
En fecha 13 de noviembre de 2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de ésta Circunscripción Judicial, dictó auto, mediante la cual:
“…Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, este Juzgador pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos.
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece los dos requisitos de procedencia que en general exige el ordenamiento adjetivo para el decreto de todas las medidas preventivas, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y 2) la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
En este sentido, el mismo artículo 585 del Código de Procedimiento Civil no exige que el Decreto que acuerda o niega la pretensión cautelar deba ser motivado, la cual ha sido confirmado tanto por los Tribunales superiores como por nuestro máximo Tribunal de Justicia.
…OMISSIS…
En el caso que nos ocupa, de la revisión del material probatorio acompañado por la parte actora al libelo de la demanda, observa este Tribunal que no existe en este estado y grado del proceso elementos suficientes de prueba que permita demostrar que en este caso exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo. De suerte que en el caso sometido al conocimiento de este Tribunal, no se ha demostrado la satisfacción de los requisitos que obligatoriamente debe probar el solicitante de cualquier medida preventiva a los fines de que resulte procedente la correspondiente solicitud cautelar, y así se decide.
En este sentido, el juez investido de ese poder cautelar general que le confiere la ley, deberá decretar dichas medidas atendiendo a su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales no se encuentran expresadas en la Ley.
En virtud de lo anteriormente expuesto, este Juzgador declara improcedente la medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada, toda vez que la solicitud de la misma en este estado y grado del proceso no llena los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.-
CAPITULO III
MOTIVA
En el caso bajo examen, formuló apelación la parte actora, contra el auto de fecha 13 de noviembre de 2007, que dictó el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual contiene la decisión relativa a la negativa de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, instada por el apelante en el escrito de demanda, referente a la prohibición de enajenar y gravar del “…la casa-quinta denominada “ILSE”, situada en la calle transversal 10, Manzana F, grupo 2, Parcela Nº 1 de la Urbanización Horizonte, ubicada en caracas Municipio Sucre…”.
En la doctrina se ha denominado “peligro en la mora” y en muchas ocasiones se ha entendido como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y Leo Rosenberg, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.
Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual (…) Esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso-lamentable o afortunadamente según el punto de vista del observador repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias y las cuales, si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo. Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el Derecho común, se documenta y consume un tiempo considerable que las partes deben soportar.
Durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa puede efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga…” (Rafael Ortiz-Ortiz, Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional. Pág. 42-43)
La apariencia de buen derecho se conoce en doctrina como “fumus boni iuris”, se trata como decía Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesaria la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.
El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, solo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. Márquez Añez, que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable justificación. Esta condición da a las medidas cautelares su características de instrumentalidad que con inigualable maestría señala CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”.
De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que CALAMANDREI señala: “Declara la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decidirlo con mayor claridad, basta que según un calculo de probabilidades, se puede prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”. (Rafael Ortiz-Ortiz, Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional. Pág. 46-47)
Sentado lo anterior, este Tribunal procede a revisar las pruebas que fueron consignadas junto con la demanda, a los fines de verificar si el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuó conforme a derecho, al negar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la actora; observándose las siguiente:
De la revisión minuciosa del presente cuaderno de medidas, se observa que conforme a lo establecido en el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil el mismo fue remitido ante esta Alzada en original, mas no consta en autos elemento probatorio alguno, que permita a este Juzgador inferir que la recurrente llena los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, siendo así, y ante la ausencia total de elementos probatorios y alegatos, resulta forzoso para este Tribunal Superior declarar, en la dispositiva del presente fallo, sin lugar la apelación propuesta. Así se decide.
CAPITULO III
DISPOSITIVA
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1. SIN LUGAR la apelación intentada por AITZA MELO, abogada en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el número 27.699, apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
2. Queda así confirmada la decisión que fue objeto de apelación
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de marzo de 2008. Año 197º y 148º.
El Juez,
Dr. Víctor González Jaimes.
El Secretario,
Richars Mata.
En la misma fecha, siendo las 2.00 PM. Se publicó, registró y diarizó la anterior sentencia como está ordenado, en el expediente número. 9706
El Secretario,
Richars Mata
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