REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS EXP. N° 8103. PRETENSIÓN PRINCIPAL: “RESOLUCIÓN DE CONTRATO”. SENTENCIA: MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA. “VISTOS” CON SUS ANTECEDENTES. -I- PARTE DEMANDANTE: Constituida por los ciudadanos PEDRO FLORENCIO ZEBALLOS RAMOS y ONOLDA DEL CARMEN GONZÁLEZ de ZEBALLOS, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-22.014.995 y V-8.037.369, respectivamente. Debidamente representados en este proceso por el abogado: Ibrahín José Rojas, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº. 13.835. PARTE DEMANDADA: Constituida por las ciudadanas CLARA E. BRACHI LEVISON y KENIA MARÍA ELENA RAMOS de CÁCERES, venezolanas, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-2.987.552 y V-10.504.959, respectivamente. No consta en las actas del presente Cuaderno de Medidas, que las referidas co-demandadas tengan constituido apoderado judicial alguno en la causa. -II- Conoce la presente causa este Juzgado Superior, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 26 de julio de 2007, por el abogado Ibrahín José Rojas, apoderado actor, contra el auto dictado en fecha 16 del referido mes y año, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se declaró, en síntesis, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …Ahora bien, de los recaudos acompañados al libelo de la demanda, documentos públicos y privados, entre otros, se desprende a criterio de este Tribunal, la presunción grave del buen derecho que se reclama, sin que tal afirmación traduzca en modo alguno el adelantamiento de opinión sobre el mérito de la presente causa. En efecto, dicha presunción deriva de la condición de la parte demandante, PEDRO FLORENCIO ZEBALLOS RAMOS y ONOLDA DEL CARMEN GONZÁLEZ DE ZEBALLOS. Dicha condición, sumada a que la pretensión contenida en el escrito libelar es ejercida por de persona (Sic) natural como sujeto de derecho, y que invoca la protección judicial de los derechos que le confiere y consagra la Constitución de 1999 y la Ley, evidentemente lleva a esta Juzgadora a considerar que efectivamente el demandante cumple con el requisito que se analiza, sin que ello signifique que el derecho que se presume tiene en accionar, implique que el mismo sea favorecido en la definitiva, pues ello dependerá de la forma en que quede trabada la litis, la actividad probatorio de las partes y la Ley, al subsumirse en esta última los supuestos del caso concreto, todo lo cual se hará en la sentencia definitiva. En consecuencia, se encuentra satisfecho el primer requisito para el decreto de la medida bajo estudio. Y ASÍ SE DECLARA. En lo que respecta a la presunción de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, considera este Tribunal que tal requisito se refiere tanto a la posibilidad de que por hechos propios del demandante se haga imposible la ejecución de la sentencia, siempre que favorezca al actor, como a la posibilidad de que por el solo hecho del proceso y su demora natural, se haga más gravosa la situación patrimonial de las partes en conflicto traduciéndose entonces en que el proceso constituirá un daño mayor en si mismo. Es conforme a esta última acepción que el Tribunal, conforme a los recaudos acompañados al libelo de demanda y la naturaleza de la pretensión ejercida, que considera que no se ha verificado la segunda presunción exigida por el legislador para el decreto de la medida cautelar solicitada. Por tanto, no se cumple el segundo requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de la cautelar que se analiza y así se declara. Por todo lo antes expuestos, este Juzgado al no encontrarse llenos a cabalidad los requisitos exigidos en el artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, NIEGA la medida INNOMINADA solicitada por la parte demandante, en su libelo de la demanda. Y ASÍ SE DECIDE…” (…). (Fin de la cita textual). Todo ello en el juicio que por Fraude Procesal incoara el ciudadano Pedro Florencio Zeballos Ramos, y otra, contra la ciudadana Kenia Elena Ramos de Cáceres, y otra; todos plenamente identificados en el presente fallo. -III- Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, referidas al proceso de distribución de expedientes, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior el cual fijó los lapsos legales que aluden los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 13 de diciembre de 2007. Y, siendo la oportunidad para decidir, se observa: La presente controversia se centra en determinar si se encuentra ajustado o no a derecho, el auto dictado por el Tribunal a-quo en fecha 16 de julio de 2007, parcialmente transcrito, mediante el cual negó la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora-apelante, en virtud de considerar que de los recaudos que se acompañaron al escrito libelar no se evidencia el requisito del periculum in mora para su decreto. Fijada la oportunidad legal por este Tribunal de Alzada para que tuviera lugar el acto de informes, compareció el abogado Ibrahín José Rojas, apoderado actor, e hizo uso de ese derecho consignando el respectivo escrito en el que efectuó una narración de los hechos que han dado lugar a la pretensión de Fraude Procesal instaurada por sus representados, así como, insistió en que fuese decretada la medida cautelar innominada solicitada, al considerar que en el presente caso sí están dados los supuestos para el decreto de la misma. En este sentido, manifestó que en el auto recurrido la juez a-quo no analizó el riesgo que existe en la causa principal, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, como es el caso: “…que la parte demandada pueda sin duda alguna, vender el inmueble de autos, lo que complicaría mucho más la situación de mis representados, así como tampoco analizó la juez “a quo” los medios de pruebas suficientes, acompañados a la demanda, de donde se desprende sin duda alguna la presunción grave de la circunstancia comentada y del derecho que se reclama…”. Por último, solicitó la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta y, consecuencialmente, se ordene al juzgado a-quo el decreto de la medida innominada que fuera peticionada en el escrito libelar. Cabe agregar en esta oportunidad que la parte demandada de autos, no acompañó escrito alguno en la presente incidencia. En los resumidos términos que anteceden, queda planteada la apelación sometida al conocimiento y decisión de este Juzgado Superior. -IV- En el presente caso, la parte demandante, en su escrito contentivo del libelo de la demanda (Cursante a los folios 07 al 17 del presente Cuaderno de Medidas), en relación a su solicitud de medida cautelar innominada, esgrimió, entre otros: (Sic) “…A la luz de las precedentes consideraciones doctrinarias, solicito con el debido respecto al ciudadano Juez, declare la procedencia de UNA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de que se le restituya a mis poderdantes la posesión inmediata del inmueble constituido por un lote de terreno y la casa sobre el mismo construida, distinguida con el Nº. 5 de la Calle Transversal 2-A, Parcelamiento Altavista, deslindado completamente en el capítulo I de este escrito libelar, que se da aquí por reproducido en su totalidad, todo en consideración a que en el juicio seguido por la ciudadana KENIA MARIA ELENA RAMOS DE CACERES contra CLARA E. BRACHI LEVISON, que se tramitó por ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Jurisdicción, éste decretó mediante auto de fecha 31/03/2005, la ejecución forzosa y la entrega material del inmueble en comento, siendo ejecutada dicha medida por el Juzgado Cuarto de Municipio Ejecutor de Medidas de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 02 de mayo de 2005, que actuó como comisionado del “a quo”, lo que produjo el injusto e ilegal DESALOJO de mis clientes y su grupo familiar, pues la irrita ejecución se originó en un procedimiento irregular que se realizó a espaldas de mis mandantes, en abierta violación de sus derechos de defensa e infringiendo la garantía al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que perdería todo su efecto y naturaleza, si se permitiese que la violación de los expresados derechos constitucionales continuasen en el tiempo, pues de no ser reparado de inmediato el perjuicio mediante un procedimiento breve, sumario y eficaz, se le continuarían causando a mis representados, graves daños no subsanables por la sentencia definitiva. De allí que se hace necesaria la medida cautelar solicitada, hasta tanto se dicte sentencia en este proceso. Ello es así por que las medidas cautelares sirven para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera, que sea posible ejecutar la sentencia que, llegado el caso, reconozca sus derechos…”. (Fin de la cita textual). Tal solicitud de medida cautelar -innominada- la formuló el representante judicial de la parte actora, en la demanda instaurada, basado en un presunto fraude procesal como consecuencia de una pretensión de cumplimiento de contrato que intentara la co-demandada Kenia María Elena Ramos de Cáceres, contra la ciudadana Clara E. Brachi Levison, aquí también demandada, y en la que ésta última convino en la demanda y en la entrega material del bien inmueble que venían ocupando los actores de autos, Pedro Florencio Zeballos Ramos y Onolda del Carmen González de Zeballos; así como, por considerar que se corre el riesgo de que los derechos de éstos últimos no estén debidamente garantizados y quede ilusoria la ejecución del fallo. En tal sentido, para decidir se observa: El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil regula las medidas cautelares en dos grandes clases: las medidas preventivas típicas de embargo sobre bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles y secuestro de bienes determinados. Y las medidas atípicas o innominadas que pretenden precaver un daño mediante la ejecución o prohibición de ciertos actos que determinará el Juez, según lo previsto en el Parágrafo Segundo de dicho artículo; cuyo texto, ad pedem litterae, es el siguiente: (Sic) Art.588.C.P.C. “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1° El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3° La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código. Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589. (Fin de la cita textual). (Subrayado de este Juzgado Superior). Así, en sentencia N°. 00032 de fecha 14 de enero de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero, expediente N° 2002-0320; se dispuso en relación a los requisitos exigidos para el otorgamiento de las medidas cautelares, lo siguiente: (Sic) “…(Omissis)…” …Es criterio de este alto tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama. Por tal motivo es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo dirigidos a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…” (…). (Fin de la cita textual). Ahora bien, El Poder Cautelar, nos dice el autor Rafael Ortiz Ortiz (“Las Medidas Cautelares” Tomo I), implica la potestad y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia. En ese sentido, sostiene el citado autor que el poder cautelar de los jueces, puede entenderse “…como la potestad otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y a la majestad de la justicia…”; en el cual se enmarca su actuación en un poder-deber, en el entendido que el Juez si bien normativamente tiene la competencia para dictar cautelas en el proceso, éste impretermitiblemente debe dictarlas en los supuestos en que se encuentren llenos los requisitos esenciales a su dictamen, evitando con ello la discrecionalidad del sentenciador. Es a su vez un poder preventivo más no satisfactivo de la pretensión debatida, pues no busca restablecer la situación de los litigantes como en el caso del Amparo, sino que busca la protección de la ejecución futura del fallo, garantizando con ello las resultas del proceso. Pero no siempre ello es así, pues lo anterior sólo se aplica a las cautelas nominadas, es decir, aquellas típicas dispuestas por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 588, por ser éstas garantistas de la ejecución del fallo, diferenciándose en consecuencia de las cautelares innominadas o atípicas que dispone el Primer Párrafo del artículo 588 antes citado, que buscan en definitiva conservar o garantizar en el proceso que uno de los litigantes no cause daño a los derechos o intereses del otro, al agregar en el articulado que la dispone, lo siguiente: “…cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”, lo que ha sido denominado como el Periculum In Damni. CALAMANDREI por su parte, sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación. Para COUTURE, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia. GUASP afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial. Por último, indica PODETTI que las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces (ENCICLOPEDIA JURÍDICA OPUS: Ediciones Libra. Caracas, 1996). De manera que, se trata de un “poder-deber” de carácter preventivo y nunca “satisfactivo” de la petición de fondo. El poder cautelar se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, por ello mismo, no tiene nunca un carácter restablecedor sino estrictamente preventivo. Se tiene entonces, que las medidas cautelares son aquellas mediante las cuales el poder jurisdiccional satisface el interés particular de asegurar un derecho aun no declarado. Para su viabilidad, deben concurrir los requisitos de verosimilitud de derecho y el peligro en la demora, en el caso de medidas nominadas, y, en el caso de medidas innominadas -como el que nos ocupa- , además de los presupuestos citados, el peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida. En este sentido, conviene observar sentencia N° RC-00407 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrado Isbelia Pérez de Caballero, expediente N° AA20-C-2004-000805; en la que se estableció el nuevo criterio en relación a la manera como debe proceder el juez cuando le es solicitada una medida cautelar, y cuyo criterio se permite transcribir -in extenso en su parte pertinente- este Juzgador a los fines de formar su criterio respecto al punto que aquí se decide. A tal efecto, se tiene: (Sic) “…(Omissis)…” …Asimismo, este Supremo Tribunal ha indicado “…que la discrecionalidad con que debe obrar el juez, al momento de decretar la cautela, en forma alguna lo exime para omitir las aportaciones sobre la procedencia que de la medida haga la parte opositora, pues de entender que la discrecionalidad actúa en tal sentido, se reduciría la eficacia procesal de la figura de la oposición y su existencia procesal se vería reducida a una simple figura decorativa, vacía, sin utilidad práctica alguna dentro del proceso cautelar…”. (Sent. 9/12/02, caso: Miguel Ángel Capriles Cannizzaro, contra Valores y Desarrollos Vadesa, S.A.). Acorde con ello, la Sala ha establecido que “…el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición… De estar llenos los extremos para el decreto de la medida, el tribunal de la causa es soberano para acordarla con la única limitación establecida en el artículo 586 eiusdem…”. (Sent. 30/11/00, caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation). “…Omissis…” (…) …Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”). Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada. No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 iusdem. Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador. “…(Omissis)…” (…) …El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar. En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución. Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad. Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad. En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas. “…Omissis…” (…) …Asimismo, la Sala Constitucional ha dejado sentado que “…los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen el derecho de los ciudadanos gozar de una tutela judicial efectiva, la cual comprende, no sólo el acceso a la justicia, sino que toda sentencia sea oportunamente ejecutada en los términos en que fue proferida…”. (Sentencia Nº 2615 de fecha 11-12-01, Exp. Nº 00-1752, caso: Freddy Ríos Acevedo). Precisamente, por cuanto constituye un derecho constitucional que la sentencia pueda ser ejecutada en los términos que fue conferida, la tutela cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto, enseña el maestro Piero Calamandrei que las medidas cautelares están dirigidas a garantizar la eficacia de la función jurisdiccional; “…esa especie de befa la justicia que el deudor demandado en el procedimiento ordinario podría tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y reírse después de la condena prácticamente impotente para afectarlo, puede evitarse a través de la cautela cautelar…”. (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires- 1984, Pág. 140). De igual manera, expresa el autor Jesús Pérez González que “…las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…”. (Pérez González, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, segunda edición, 1989, pp. 227 y ss). Asimismo, en relación con el poder cautelar del juez, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal ha establecido: “…puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...”. (Sent. 14/12/04, Caso: Eduardo Parilli Wilhem). (Negritas de la Sala). Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes. Aunado a ello, debe ser advertido que los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida, obedecen a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad, previstos en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen respectivamente: “…Omissis…” (…) …El primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten. Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho reclamado. Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor. El criterio actual de la Sala sólo toma en consideración el primero, esto es, la limitación del derecho de propiedad, como una circunstancia que involucra y afecta el interés particular del afectado, sin tomar en consideración que en contraposición de ese derecho constitucional surge el acceso a la justicia como manifestación esencial de la tutela judicial efectiva, que supone la necesidad cierta de garantizar no sólo accionar frente a los tribunales, sino que comprende, la posibilidad de ejecución de la sentencia definitivamente firme en los términos en que ha sido pronunciada, esto es, del título ejecutivo que en definitiva declare la voluntad de la ley, que al adquirir la fuerza de cosa juzgada, será susceptible de ejecución. Es comprensible la frustración de quien pone en movimiento a los órganos jurisdiccionales para obtener la tutela de sus derechos, y lograda la declaración respecto de la voluntad de la ley y una sentencia favorable a sus intereses, se encuentre con un título inejecutable por haberse hecho insolvente el condenado, quedando ilusoria la ejecución del fallo. No es posible conceder el derecho a la acción, para luego poner de lado la necesidad de tomar las medidas necesarias que garanticen la posibilidad de ejecución del fallo, en caso de que éste resulte favorable a los intereses del actor. La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho. En efecto, esta razón de orden social que afecta gravemente el interés general, que debe sobreponerse frente al interés particular de cualquier persona, está afectando gravemente a quienes acuden a los órganos jurisdiccionales para solicitar la protección de sus derechos, y ello sólo encuentra justificación en una interpretación literal, completamente divorciada de la realidad social a la que está dirigida, y en un todo aislada de las otras normas establecidas por el legislador para regular el mismo supuesto de hecho, las cuales han debido ser analizadas en conjunto para escudriñar la intención del legislador. Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece…” (…). (Fin de la cita textual). Así, conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, las medidas cautelares -innominadas- sólo se concederán cuando existan en autos medios de pruebas que establezcan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), del derecho que se reclama (Fomus bonis iuris), y, del peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida. Todo lo cual debe existir de manera concurrente, constituyendo éstos los requisitos exigidos para decretar su procedencia. Así se establece. En este sentido, el primero de los requisitos mencionados, “fumus boni iuris”, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, observa este Juzgador que la representación judicial de la parte actora de autos, abogados Ibrahín José Rojas, en el escrito libelar que dio inicio al presente proceso, señaló: (Sic) “…La medida aquí solicitada es procedente en este caso, por cuanto se da cumplimiento a los requisitos exigidos por la citada disposición, como son la presunción grave del derecho que se reclama y la certeza del mismo (fomus bonis iuris)…”; con lo cual, a juicio de quien aquí sentencia, tal alegato por sí solo no conlleva, en este estado y grado del proceso, al establecimiento de este primer requisito de procedencia. No obstante, de la lectura pormenorizada e individualizada que se hizo de todas y cada una de las actas procesales que integran al presente Cuaderno de Medidas, se observa, que, de las copias certificadas que cursan a los folios que van desde el 22 al 71 (Contentivas en su conjunto de: Documento mediante el cual los actores habían adquirido la propiedad del bien inmueble constituido por un lote de terreno y la casa quinta sobre él construida, distinguida con el Nº. 5, de la Calle Transversal 2-A, Parcelamiento Altavista, parroquia Sucre, Municipio Libertador del entonces Distrito Federal; Actuaciones correspondientes al procedimiento de Entrega Material que instaurara la co-demandada Clara E. Brachi Levison, sobre el inmueble descrito, contra los aquí demandante; Escrito de oposición que se hizo a la Entrega Material; Sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2005, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, con ocasión al procedimiento de Entrega Material y en la que se declaró con lugar la oposición, instándose a las partes acudir a la vía del procedimiento ordinario para dirimir su argumentos); existen suficientes elementos de convicción que permiten establecer la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte solicitante de la medida cautelar. Razón esta suficiente para declarar satisfecho este primer requisito de procedencia. Así se declara. Con relación al segundo requisito, “periculum in mora”, cuya verificación no puede limitarse a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho que se reclama, ya sea por la tardanza del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia a proferir, y cuya condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia” (Ricardo Henríquez La Roche; “Código de Procedimiento Civil” Tomo IV); observa esta Alzada, que la representación judicial de la parte actora de autos, solicitante de la medida, a fin de ampliar y demostrar tal requisito de procedencia, en el capítulo VII del libelo contentivo de la solicitud de la medida, arguyó,: (Sic) “…y en otro sentido al temor al daño por violación o desconocimiento del derecho que si éste existe, bien por la tardanza en la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendientes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia definitiva, y ello constituye el riesgo manifiesto de que no quede ilusoria la ejecución del fallo, de aquí el temor fundado en este sentido (periculum in mora), que como evidencia de los recaudos que se acompañan al libelo, ha quedado demostrado la violación del derecho reclamado…”; con lo cual, a juicio de quien aquí sentencia, tal alegato por sí solo no conlleva, en este estado y grado del proceso, al establecimiento de este segundo requisito de procedencia. Ahora bien, en la oportunidad en que tuvo lugar el acto de informes en esta Alzada, el abogado Ibrahín José Rojas, apoderado actor, hizo uso de ese derecho consignando el respectivo escrito en el que estimó que en la presente causa existe el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que la parte demandada puede sin duda alguna, vender el inmueble de autos, lo que complicaría mucho más la situación de sus representados. En ese sentido, consideró que los medios de pruebas que se acompañaron al escrito libelar son suficientes para el decreto de la medida, por cuanto: (Sic) “…se desprende sin duda alguna la presunción grave de la circunstancia comentada y del derecho que se reclama, elementos estos establecido en el artículo 585 ejusdem, y en tal sentido pido al ciudadano Juez, así sea declarado…”; sin mencionar de cuál de esos medios es que se desprende y/o evidencia la situación por él descrita. En razón de lo anterior, y sin que ello constituya pronunciamiento en esta oportunidad por parte de este Juzgador sobre el fondo del asunto, se debe decir de las copias certificadas que cursan a los folios que van desde el 75 al 112, del presente Cuaderno de Medidas (Contentivas en su conjunto de: Libelo de demanda por Cumplimiento de Contrato incoada por Kenía Elena Ramos de Cáceres, contra Clara E. Brachi Levison; Auto de su admisión de fecha 20 de enero de 2005; Diligencia de fecha 25 de febrero de 2005, mediante la cual la referida accionada, Clara E. Brachi, convino en la demanda; Auto de fecha 28 de febrero de 2005, mediante el cual se homologó el convenimiento; Diligencia mediante la cual se solicitó la ejecución del convenimiento, y autos en el que se ordenó la ejecución voluntaria y forzosa del convenimiento; Actuaciones correspondientes al procedimiento de Entrega Material con ocasión a la ejecución forzosa decretada); no se desprenden suficientes elementos de convicción que hagan presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo, pues, tales actuaciones llevadas a cabo con ocasión a la demanda de cumplimiento de contrato propuesta, que concluyó con el desalojo del inmueble que ocupaban los aquí actores, a juicio de quien aquí sentencia, no constituyen pruebas suficientes para que se presuma el peligro -en este caso especifico- de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como, en ningún caso alertan sobre actos de la parte demandada que hagan presumir el riesgo de la ilusoriedad de la sentencia definitiva que aquí se deba dictar. En este sentido, se debe declarar que en el presente caso no se encuentra debidamente satisfecho este segundo requisito de procedencia. Así se declara. En cuanto al tercer requisito de procedencia, es decir, el peligro de que se le pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la solicitante (requerido en este caso particular al ser la medida peticionada una innominada), se observa, que al haberse declarado insatisfecho uno de los requisitos de procedencia para que fuera declarada procedente la medida cautelar innominada aquí peticionada, se hace inoficioso entrar a pronunciarse respecto a la existencia o no de este tercer requisito, pues, como se ha dicho en líneas anteriores, para que pueda decretarse la medida cautelar deben demostrarse, inexorablemente, de manera concurrente todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley (Art. 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil); razón por la cual se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora de autos. Así se declara. Dada la declaratoria que antecede, y siendo que en el presente fallo también fue negada la medida cautelar innominada -aunque por razones diferentes a las expresadas por el Tribunal de la Primera Instancia- lo procedente en este caso es confirmar el auto recurrido en apelación de fecha 16 de julio de 2007, que cursa a los folios 2 y 3, del presente Cuaderno de Medidas, como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se declara. -V- -DISPOSITIVO- Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil Bancario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 26 de julio de 2007, por el abogado Ibrahín José Rojas, apoderado actor, contra el auto dictado en fecha 16 del referido mes y año, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, SE CONFIRMA en todos y cada uno de sus términos el referido auto de fecha 16/07/2007; el cual cursa a los folios 2 y 3, del presente Cuaderno de Medidas. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas del recurso de apelación a la parte apelante. -VI- -PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Bancario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los siete (07) días del mes de marzo del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación. EL JUEZ, CÉSAR DOMÍNGUEZ AGOSTINI. LA SECRETARIA, ABG. NELLY BEATRIZ JUSTO. En la misma fecha, siendo las tres y diez minutos de la tarde (03:10:p.m.), se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, ABG. NELLY BEATRIZ JUSTO. CDA/NBJ/Ernesto. EXP. N° 8103. UNA (01) PIEZA; 17 PAGS.