TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
EL JUZGADO DECIMOCTAVO DE MUNICIPIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 197° y 148º.

EXP. No. AP31-V-2007-000035

DEMANDANTE: MANUEL MACEDO DE FARIA BILHIM, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.273.711, representado por sus Apoderados Judiciales doctores: JAIME REIS DE ABREU y SONIA FERNANEZ DE ABREU, Inpreabogado números: 12.187 y 32.181, respectivamente.

DEMANDADO: ANTONIO PINHO DOS SANTOS, MARIA OLINDA GOMES DA CUNHA DE PINHO y HORACIO GONCALVES BANDEIRINHA, titulares de las Cédulas de Identidad números: 9.969.181, E-968.558 y 2.078.409, respectivamente, sin Apoderado Judicial constituido en autos.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO SOCIETARIO

Se intenta la presente demanda, en virtud, de que según lo alegado por los Apoderados de la parte actora en el presente juicio, en fecha 25 de Enero de 2008, su mandante tuvo conocimiento de la negociación celebrada entre el accionista ANTONIO PINHO DOS SANTOS y su cónyuge MARIA OLINDA GOMES DA CUNHA DE PINHO y el tercero extraño a la sociedad HORACIO GONCALVES BANDEIRINHA, por haber solicitado personalmente en la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, copia certificada del documento de venta de las acciones, que con anterioridad a dicha fecha jamás fue notificado, ni personalmente ni como accionista, ni como administrador de la Empresa INVERSIONES MAPIANVI, C.A. sobre la negociación realizada en contravención a los estatutos y en desmejora de sus derechos e intereses y objetivamente de su derecho de preferencia, siendo entonces que el punto de partida del derecho de preferencia consolidado de nuestro mandante judicial para adquirir por cesión las 630 acciones, con el pago del precio, nació en buen derecho, en la fecha en que su mandante tuvo conocimiento, vale decir el día 25 de Enero de 2008. Que la conducta aviesa del accionista ANTONIO PINHO DOS SANTOS, en venderle al tercero extraño HORACIO GONCALVES BANDEIRINHA, tipifica un acto ilegal y de comportamiento tergiversado que solo tiene por fin conseguir sin miramiento alguno el quebrantamiento de la cláusula séptima del contrato social de la empresa INVERSIONES MAPIANVI, C.A., con el firme propósito de burlar el derecho de preferencia de nuestro mandante, para adquirir en cesión o venta las 630 acciones nominativas cedidas ilegalmente, por cuanto conforme a lo establecido en la cláusula séptima del contrato societario, el cedente vendedor ANTONIO PINHO DOS SANTOS, debió en derecho haber cumplido forzosamente en el marco de la legalidad con la convención social celebrada, por lo que se procede a intentar la presente demanda y a solicitar medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad de INVERSIONES MAPIANVI, C.A.
Por lo que el Tribunal a los fines de pronunciarse sobre la medida solicitada, previamente hace las siguientes consideraciones: El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello, la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyen presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Por tal razón, se hace imperativo para el Juez examinar los requisitos de procedencia exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son, el peligro grave de que quede ilusoria la ejecución de una eventual decisión definitiva favorable (periculum in mora), y la presunción grave de desconocimiento del derecho que se reclama (fumus boni juris), antes de conceder o rechazar la petición cautelar.
Ahora bien, en cuanto al requisito relativo al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, o bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y, con relación al requisito concerniente al fumus boni juris, su conformación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión de la demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Es por ello que, una vez decretada la medida preventiva, la parte contra quien obra podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar contra la vigencia de los requisitos concurrentes que la sustentan, dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a la ejecución de aquélla, o bien, a la citación de éste, vencidos los cuales, haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho (08) días de despacho, sin necesidad de decreto del Juez, para que los interesados promuevan y evacuen las pruebas tendentes a demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, cuya decisión recaerá dentro de los dos (02) días de despacho siguientes al agotamiento del lapso anterior.
Por otra parte, se debe establecer que respecto a las medidas preventivas, que la Sala de casación Civil del Máximo Tribunal en sentencia de fecha 21-06-05, estableció lo siguiente:

“…la Sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo.
Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del Juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…”.

De la jurisprudencia parcialmente transcrita, se puede observar, el cambio de criterio asumido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando considere llenos ambos extremos necesarios, es decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora.
Por otra parte, en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de Enero de 2008, signada con el Nº RC-00029, expediente Nº 06-457, Ponente Magistrado ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ, se estableció:
“….De la anterior transcripción se infiere, que el juzgador ad quem confirmó la decisión apelada por considerar que la parte solicitante de la medida cautelar no logró demostrar de manera objetiva, con el material probatorio relativo a los balances y las actas de asambleas de las empresas co-demandadas Danimex, C.A. e Industrias Danatec, C.A., que éstas estuvieren realizando actos que pudieren hacer peligrar la ejecución del fallo definitivo que se dicte en la presente causa.

Y ello, está acorde con las jurisprudencias antes transcritas, en las que se señala la manera correcta de interpretar el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, haciendo hincapié en que el solicitante debe probar la necesidad de que en el proceso se decrete la aspirada cautela y debe convencer de ello al juez; y éste, con fundamento en su prudente arbitrio, verificará la certeza del gravamen o perjuicio alegado por el peticionario de la medida, para resolver si, efectivamente, quedó demostrada o no la necesidad o urgencia de la protección cautelar que se pretende.

De manera que, contrariamente a lo sostenido por los formalizantes, de acuerdo con la correcta interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la parte solicitante de la medida debe demostrar o probar el peligro en la mora que alega, con el fin de convencer al juez de la necesidad inminente del decreto de la cautela en cuestión….” (Negrillas del Tribunal)

En este orden de ideas el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama."

Así las cosas, y como ya quedo establecido, las medidas cautelares que el Juez considere adecuadas se someterán a las previsiones del artículo 585, es decir, que es necesario que exista riesgo manifiesto, de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del indicado riesgo y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Por otra parte y en es mismo orden de ideas, el Tribunal observa, que en el caso de autos, no se cumplen los extremos concurrentes para la procedencia de la medida preventiva solicitada, pues si bien, podría considerarse de la lectura de los anexos al libelo de la demanda, los cuales son: Original del poder que corre inserto a los folios que van del 13 al 15, notariado por ante la Notaría Publica Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 25 de Enero de 2008, anotado bajo el Nº 29, tomo 12, de los libros de autenticaciones, Copia certificada del documento de venta de las 630 acciones de la Empresa INVERSIONES MAPIANVI, C.A., que corre inserto a los folios que van del 13 al 19, notariado en la Notaria Pública Novena de Caracas, el Recreo, en fecha 01 de Octubre de 1991, anotado bajo el Nº 41, tomo 248, de los libros de autenticaciones, copia simple del acta constitutiva y estatutos sociales de la Empresa INVERSIONES MAPIANVI, C.A., la cual corre inserta a los folios que van del 20 al 29 y copia simple del documento de propiedad del inmueble identificado como local comercial que forma parte del Edificio Residencias Doral Caracas, Puente Arauco a Puente Republica, Parroquia la Candelaria, que corre inserta a los folios que van del 30 al 35, registrado en el Registro Subalterno del Segundo Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, el 29 de Febrero de 1984, bajo el Nº 41, protocolo primero, tomo 28, la eventual existencia de la presunción del derecho que se reclama, sin poder el Tribunal emitir opinión sobre la valoración de estas documentales, toda vez, que la misma esta reservada para la oportunidad de dictar sentencia definitiva, no obstante a ello, no se desprende de los autos la presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo, en tal sentido, al no verificarse la concurrencia de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es deber del Juez negar el decreto de la providencia cautelar peticionada relativa a la medida de prohibición de enajenar y gravar, más aún, cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14-02-2004, caso: Eduardo Parilli Wilhem, estableció:

“… El otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos…”
Por todas las argumentaciones que se han dejado extendidas este Tribunal NIEGA la medida de prohibición de enajenar y gravar y así se decide.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Decimoctavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los (04) días del mes de Marzo del año dos mil ocho (2008). Años 197° y 148°
LA JUEZ TITULAR

Abg. LORELIS SÁNCHEZ
EL SECRETARIO TITULAR

Abg. EDUARDO GUTIERREZ

En la misma fecha, previo de anuncio de ley se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 3:10 p.m.

EL SECRETARIO TITULAR

Abg. EDUARDO GUTIERREZ

Exp. N° AP31-V-2007-000035