TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
EL JUZGADO DECIMOCTAVO DE MUNICIPIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 197° y 148º.

EXP. No. AP31-V-2007-000044

DEMANDANTE: BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 13 de Junio de 1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A, reformado sus estatutos en asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 21 de Marzo de 2002, cuya acta quedo inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 28 de Junio del año 2002, bajo el Nº 8, tomo 676-A Qto. Quien absorbió en proceso de fusión contenido en la antes mencionada acta de asamblea de accionista inscrita en fecha 21 de Marzo de 2002, a UNIBANCA BANCO UNIVERSAL, C.A. (antes BANCO UNIÒN, C.A.) Instituto Bancario domiciliado en la ciudad de Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 13 de Enero de 1946, bajo el Nº 93, tomo 6-B, cuyo cambio de denominación consta en asamblea extraordinaria de accionistas inscrita por ante la misma Oficina de Registro en fecha 23 de Febrero de 2001, bajo el Nº 12, tomo 33-A-Pro., representada por los Abogados: ALEJANDRO BOUQUET GUERRA, ANIELLO DE VITA CANABAL y FRANCISCO J. GIL HERRERA, Inpreabogado números: 45.468, 45.467 y 97.215, respectivamente.

DEMANDADO: SERVICIOS QUIKSIGNS INTERNACIONAL, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, constituida según documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 27 de Octubre de 1992, bajo el Nº 49, Tomo 33-A-Sgdo., modificados sus estatutos sociales y refundidos en un solo acto de texto según consta en asiento inscrito ante el referido registro mercantil en fecha 03 de Noviembre de 1994, bajo el Nº 58, tomo 169-A Sgdo., representada por su Director Principal, ciudadano BERNARD ALEXANDRE FAUCHER GONZALEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.823.470, quien así mismo es demandado en este proceso como avalista, sin Apoderado Judicial constituido en autos.

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES

Se intenta la presente demanda, en virtud, de que según lo alegado por los Apoderados de la parte actora en el presente juicio, en fecha 02 de Febrero de 1998, su representada otorgo a SERVICIOS QUIKSIGNS INTERNACIONAL, C.A., un préstamo por la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000,00), para ser cancelado en un plazo de noventa (90) días contados a partir de la liquidación del préstamo, pero que es el caso, que desde el día 06 de Abril de 1999, la sociedad mercantil SERVICIOS QUIKSIGNS INTERNACIONAL, C.A., antes identificada, en su carácter de obligada principal, así como el ciudadano BERNARD ALEXANDRE FAUCHER GONZALEZ, en su carácter de fiador solidario no han cancelado las obligaciones asumidas en el documento de préstamo objeto de la presente acción, siendo hasta la fecha, infructuosas las gestiones con el objeto de obtener el pago del monto del capital, los intereses pactados y los intereses moratorios, por lo que se procede a intentar la presente demanda por cobro de bolívares y a solicitar la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre una parcela de terreno propiedad de la parte demandada distinguida con el Nº 120 y bienhechurias ubicadas en el Parcelamiento Rural las Minas, Municipio El Hatillo del Estado Miranda.
Por lo que el Tribunal a los fines de pronunciarse sobre la medida solicitada, previamente hace las siguientes consideraciones: El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello, la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyen presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Por tal razón, se hace imperativo para el Juez examinar los requisitos de procedencia exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son, el peligro grave de que quede ilusoria la ejecución de una eventual decisión definitiva favorable (periculum in mora), y la presunción grave de desconocimiento del derecho que se reclama (fumus boni juris), antes de conceder o rechazar la petición cautelar.
Ahora bien, en cuanto al requisito relativo al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, o bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y, con relación al requisito concerniente al fumus boni juris, su conformación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión de la demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Es por ello que, una vez decretada la medida preventiva, la parte contra quien obra podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar contra la vigencia de los requisitos concurrentes que la sustentan, dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a la ejecución de aquélla, o bien, a la citación de éste, vencidos los cuales, haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho (08) días de despacho, sin necesidad de decreto del Juez, para que los interesados promuevan y evacuen las pruebas tendentes a demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, cuya decisión recaerá dentro de los dos (02) días de despacho siguientes al agotamiento del lapso anterior.
Por otra parte, se debe establecer que respecto a las medidas preventivas, que la Sala de casación Civil del Máximo Tribunal en sentencia de fecha 21-06-05, estableció lo siguiente:

“…la Sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo.
Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del Juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…”.

De la jurisprudencia parcialmente transcrita, se puede observar, el cambio de criterio asumido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando considere llenos ambos extremos necesarios, es decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora.
Por otra parte, en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de Enero de 2008, signada con el Nº RC-00029, expediente Nº 06-457, Ponente Magistrado ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ, se estableció:
“….De la anterior transcripción se infiere, que el juzgador ad quem confirmó la decisión apelada por considerar que la parte solicitante de la medida cautelar no logró demostrar de manera objetiva, con el material probatorio relativo a los balances y las actas de asambleas de las empresas co-demandadas Danimex, C.A. e Industrias Danatec, C.A., que éstas estuvieren realizando actos que pudieren hacer peligrar la ejecución del fallo definitivo que se dicte en la presente causa.

Y ello, está acorde con las jurisprudencias antes transcritas, en las que se señala la manera correcta de interpretar el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, haciendo hincapié en que el solicitante debe probar la necesidad de que en el proceso se decrete la aspirada cautela y debe convencer de ello al juez; y éste, con fundamento en su prudente arbitrio, verificará la certeza del gravamen o perjuicio alegado por el peticionario de la medida, para resolver si, efectivamente, quedó demostrada o no la necesidad o urgencia de la protección cautelar que se pretende.

De manera que, contrariamente a lo sostenido por los formalizantes, de acuerdo con la correcta interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la parte solicitante de la medida debe demostrar o probar el peligro en la mora que alega, con el fin de convencer al juez de la necesidad inminente del decreto de la cautela en cuestión….” (Negrillas del Tribunal)

En este orden de ideas el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama."

Así las cosas, y como ya quedo establecido, las medidas cautelares que el Juez considere adecuadas se someterán a las previsiones del artículo 585, es decir, que es necesario que exista riesgo manifiesto, de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del indicado riesgo y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Por otra parte y en es mismo orden de ideas, el Tribunal observa, que en el caso de autos, no se cumplen los extremos concurrentes para la procedencia de la medida preventiva solicitada, pues si bien, podría considerarse de la lectura de los anexos al libelo de la demanda, los cuales son: Copia certificada del poder que corre inserto a los folios que van del 10 al 18, copia simple del poder que corre inserto a los folios que van del folio 19 al 26, original del documento de préstamo de fecha 02-02-1998, que corre inserto a los folios 27 y 28, calculo de intereses vencidos, que corre inserto al folio 29, estados de cuenta para demandar que corren insertos a los folios que van del 30 al 34, certificación de gravámenes que corre inserta a los folios 35 y 36, la eventual existencia de la presunción del derecho que se reclama, sin poder el Tribunal emitir opinión sobre la valoración de estas documentales, toda vez, que la misma esta reservada para la oportunidad de dictar sentencia definitiva, no obstante a ello, no se desprende de los autos la presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo, en tal sentido, al no verificarse la concurrencia de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es deber del Juez negar el decreto de la providencia cautelar peticionada relativa a la medida de prohibición de enajenar y gravar, más aún, cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14-02-2004, caso: Eduardo Parilli Wilhem, estableció:

“… El otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos…”
Por todas las argumentaciones que se han dejado extendidas este Tribunal NIEGA la medida de prohibición de enajenar y gravar y así se decide.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Decimoctavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los (04) días del mes de Marzo del año dos mil ocho (2008). Años 197° y 148°
LA JUEZ TITULAR

Abg. LORELIS SÁNCHEZ
EL SECRETARIO TITULAR

Abg. EDUARDO GUTIERREZ

En la misma fecha, previo de anuncio de ley se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 3:10 p.m.

EL SECRETARIO TITULAR

Abg. EDUARDO GUTIERREZ

Exp. N° AP31-V-2007-000044