REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, 17 de marzo de 2008. 196º y 149º PARTE ACTORA: OSWALDO CLOSIER, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad N° 6.859.387. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ISRAEL ARISTIDES GARCIA OVIEDO, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 97.052. PARTE DEMANDADA: KPMG BUSINESS PROCESS SOLUTIONS, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de Abril de 2000, bajo el N° 89, Tomo 41-A-Qto. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MIREYA ORTEGA GOMEZ y HUGO NIÑO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 19.293 y 17.839, respectivamente. MOTIVO: Prestaciones Sociales. Vistos: Estos Autos. Conoce este Juzgado Superior del presente expediente, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 01 de Febrero de 2008, por el abogado ISRAEL GARCIA, en su carácter de apoderado judicial de la actora, contra la sentencia dictada por Juzgado Duodécimo de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de Enero de 2008, oída en ambos efectos en fecha 07 de Febrero de 2008. Mediante auto de fecha 18 de Febrero de 2008, se dio por recibido el expediente y se dejó expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública, la cual se fijó en fecha 25 de Febrero de 2008, para el 13 de marzo de 2008 a las 2:00 p.m. Celebrada como ha sido la audiencia oral en el presente juicio, este Tribunal Superior pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos: CAPÍTULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó la parte actora que laboró para la firma desde el 01 de enero de 1985 hasta el 17 de julio de 2002; que fue despedido de manera injustificada; que su último salario integral era de Bs. 23.166,67, que no le fueron canceladas sus prestaciones sociales razón por lo cual demanda lo siguiente: antigüedad Bs. 6.376.066,67, más el fideicomiso o intereses sobre prestaciones Bs. 3.059.498,21, capitalización de intereses Bs. 7.080.094,41, indemnización por despido injustificado Bs. 2.085.000,00, indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 3.475.000,00; preaviso (artículo 104 Ley Orgánica del Trabajo) Bs. 2.085.000,00, utilidades 1997 Bs. 1.040.000,00; utilidades 1998 Bs. 1.800.000,00, utilidades 1999 Bs. 2.280.000,00, utilidades 2000 Bs. 2.508.000,00, utilidades 2001 Bs. 2.780.000,00, utilidades fraccionadas 2002 Bs. 2.108.166,67, vacaciones 1997-1998 Bs. 204.400,00, vacaciones 1998-1999 Bs. 330.000,00, vacaciones Bs. 1999-2000 Bs. 437.000,00, vacaciones 2000-2001 Bs. 501.600,00, vacaciones 2001-2002 Bs. 579.166,67, vacaciones fraccionadas Bs. 456.769,41; bono vacacional 1997-1998 Bs. 116.800,00; bono vacacional 1998-1999 Bs. 195.000,00; bono vacacional 1999-2000 Bs. 266.000,00 bono vacacional 2000-2001 Bs. 313.500,00, bono vacacional 2001-2002 Bs. 370.666,67, bono vacacional fraccionado 2002 Bs. 298.656,94, paro forzoso Bs. 3.475.000,00, antigüedad (artículo 666) Bs. 3.120.000,00, bono de transferencia Bs. 2.600.000,00, intereses por antigüedad y bono de transferencia Bs. 13.352.349,58; capitalización de los Bs. 2.897.485,04, total Bs. 59.181.927,26. En la reforma alegó que el cargo era de consultor de nómina, que el salario era de Bs. 34.170,82, que la fecha de inicio era el 03 de enero de 1985 y la de egreso 15 de julio de 2002, y que el motivo era despido injustificado, por lo que demanda lo siguiente: antigüedad Bs. 11.213.563,25, vacaciones vencidas periodos 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001 y 2001-2002 Bs. 2.238.100,00, vacaciones fraccionadas 2002-2003 Bs. 521.250,00; bono vacacional vencido periodos 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001 y 2001-2002 Bs. 1.535.500,07; bono vacacional fraccionado 2002-2003 Bs. 382.250,05; utilidades fraccionadas 2004 Bs. 2.084.999,40, corte de cuenta: antigüedad Bs. 2.760.000,00, compensación por transferencia Bs. 2.600.000,00, intereses Bs. 24.375.714,04, indemnización por despido Bs. 5.125.578,00, indemnización por despido injustificado Bs. 5.125.578,00, indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 3.075.346,00, fideicomiso Bs. 12.750.800; más cesta tickets, total Bs. 64.201.010,25. En la oportunidad de la contestación al fondo de la demanda la parte demandada reconoció que el actor prestó servicios como jefe de nómina desde el 03 de enero de 1983 hasta el 15 de julio de 2002 fecha en la cual fue despedido; negó que el actor haya sido engañado a firmar su despido por cuanto el mismo fue despedido; que le fue cancelado por la empresa por indemnización de antigüedad Bs. 7.983.030,27 y por intereses sobre prestaciones Bs. 493.986,66; reconoció que devengaba un salario mensual básico de Bs. 695.000,00 o diario Bs. 23.166,67 y salario integral diario Bs. 32.047,22 y no como lo señala el actor; que el actor solicitaba anticipos y préstamos a cuenta de las prestaciones sociales llegando a alcanzar la suma de Bs. 8.439.000,00 con el rubro solicitud de préstamo con garantía de las prestaciones; rechazó que no se le haya cancelado la indemnización sustitutiva de antigüedad por despido injustificado pues la empresa le canceló Bs. 4.807.083,33; negó que no se le haya cancelado el preaviso por despido injustificado porque consta en la planilla de liquidación que se le canceló Bs. 2.884.250,33; negó que se le adeude las utilidades fraccionadas 2002 por cuanto ya se le había cancelado Bs. 3.270.462,10, negó que se le adeude vacaciones y bono vacacional pues se le canceló las vacaciones desde 1998 al 2002; que la empresa despide al trabajador previa notificación escrita y le canceló lo que le correspondía por concepto de prestaciones; rechazó que se le adeude una diferencia entre la indemnización de antigüedad y compensación por transferencia por cuanto la misma fue cancelada; negó que se le adeude algún monto por cesta ticket por cuanto el actor devengaba más de dos salarios mínimos y por último alegó que el monto que le correspondía por pago de prestaciones Bs. 22.539.870,43 de los cuales se le restó Bs. 9.132.428,57 por concepto de anticipos, SSO, LPH quedando un pago de Bs. 13.407.441 los cuales fueron cancelados mediante cheque de gerencia N° 96936587, cuenta corriente N° 0105-0641-71-8640022383 el 15 de agosto de 2002 y el actor no hace mención del cobro del dinero en el libelo. En la audiencia oral la parte actora alegó que: El motivo de la apelación es por cuanto el juez hizo suya la demanda. El a quo dice que no se opuso a las pruebas pero si lo hice desde la B hasta la J que rielan a los folios 49 al 179. En cuanto a la B y B1 nunca se le entregó al trabajador dicha planilla para que reclamara el paro forzoso. C1, la impugné por cuanto la misma no se le pagó esas diferentas, esa prueba no tiene firma ni sello y por eso me opuse. Todas las pruebas son copias simples y no tienen sello de la empresa ni firma. D y D1, son copias simples, puede que haya alguna original pero las mismas no desvirtúan el pago del trabajador. La demandada no dice en que prueba se basa para desvirtuar la pretensión del trabajador. E, es una copia simple que tachamos, no se pueden valorar porque el Código de Procedimiento Civil dice que deben ser consignadas en original. F y F1, de estos cálculos la empresa no dicen de donde sales las fracciones, solo se limita a decir que fueron pagadas. G y G1, son copias simples allí hay un error. H, dice que se le paga las prestaciones, y está una comunicación que se le manda al Banco. Hay unas nóminas donde en la 1ª hoja aparece el membrete de la empresa pero no en las siguientes y las mismas no tienen relación. La demandada pretende desvirtuar la pretensión con pruebas en blanco porque no tienen sello ni firma. Se pretende que se declare sin lugar la sentencia dictada por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución. La parte demandada alegó que: Me sorprende la exposición del colega por cuanto todos son elementos nuevos. El tuvo la oportunidad para tachar, impugnar o desconocer. La sentencia apelada tiene algo que no comparto y es que se le condenó a mi representada el pago del bono vacacional. En cuanto a la motiva se basó en las pruebas aportadas, allí se evidencia los pagos cancelados. En el momento de la audiencia se le dio oportunidad al actor e introdujo elementos nuevos y fue el 666. El Juez de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pasa a interrogar a la parte actora. Usted en la audiencia de juicio que desconocía las mismas porque son copias simples y porque las originales no están firmadas por la empresa ni tienen sello. Respondió: yo las tache, negué y rechacé. El juez debe valorar las pruebas sean negativas o positivas. ¿El trabajador reconoció la planilla? Respondió: el pago si, pero se adeuda es una diferencia. CAPITULO II LÍMITES DE LA CONTROVERSIA La contestación a la demanda en materia del trabajo se rige actualmente por el artículo 135 e la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y antes de la entrada en vigencia de esta, es decir, para la fecha en que se contestó la demanda en este juicio, por el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. En una interpretación de dicha norma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo, entre otras, en sentencias No. 41 de fecha 15 de Marzo de 2000, caso J. E Henríquez contra Administradora Yuruary, C. A. y No. 294 de fecha 13 de Noviembre de 2001, caso J. C. Hernández contra Foster Wheeler Caribe Corporation, C. A. y PDVSA Petróleo y Gas, S. A.. Así se declara. Ahora bien, para resolver este caso, debe tomarse en cuenta que nuestro sistema procesal se rige por el principio dispositivo, según el cual, entre otros postulados: 1) el tema a decidir lo establecen las partes, la actora en el libelo y la demandada en la contestación a la demanda, fuera de cuyas oportunidades procesales no pueden alegarse hechos nuevos; 2) el Juez Superior en un proceso por audiencias informado por principios procesales, entre otros, la oralidad e inmediación, como el laboral, debe limitar su actuación al objeto de la apelación, de tal forma que si bien el principio general es que la parte apela de todo cuanto le es desfavorable y el Juez debe conocer de todo cuanto perjudicó al apelante, no es menos cierto que es en la audiencia oral y pública que el apelante determina, circunscribe, señala el objeto de su apelación y a este debe limitarse el Juez Superior. Así se establece. El anterior criterio ha sido aplicado por este Tribunal Superior en múltiples fallos, entre otros, en sentencia de fecha 30 de Mayo de 2007, Asunto No. AC22R-2005-000123 (Celeste Margarita Gaviria de Castro contra Banco Mercantil, C. A. Banco Universal); la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido esa interpretación, entre otras, en sentencia de fecha 18 de Julio de 2007, Asunto No. AA60-S-2007-000231 (Miguel Ángel Martínez contra CVG Bauxilum, C. A.), según la cual “…en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior…”. De tal manera, que en el caso que nos ocupa debe tomarse en cuenta no solamente los limites de la controversia fijados en el libelo y contestación en la forma antes señalada, sino los hechos establecidos por el a quo no objetados por el apelante en la audiencia de Alzada y que el conocimiento y decisión del Juez Superior, esta supeditado al objeto fijado por el apelante en la audiencia oral. La parte actora circunscribió la apelación en lo siguiente: El motivo de la apelación es por cuanto el juez hizo suya la demanda. El a quo dice que no se opuso a las pruebas pero si lo hice desde la B hasta la J que rielan a los folios 49 al 179. En cuanto a la B y B1 nunca se le entregó al trabajador dicha planilla para que reclamara el paro forzoso. C1, la impugné por cuanto la misma no se le pagó esas diferentas, esa prueba no tiene firma ni sello y por eso me opuse. Todas las pruebas son copias simples y no tienen sello de la empresa ni firma. D y D1, son copias simples, puede que haya alguna original pero las mismas no desvirtúan el pago del trabajador. La demandada no dice en que prueba se basa para desvirtuar la pretensión del trabajador. E, es una copia simple que tachamos, no se pueden valorar porque el Código de Procedimiento Civil dice que deben ser consignadas en original. F y F1, de estos cálculos la empresa no dicen de donde sales las fracciones, solo se limita a decir que fueron pagadas. G y G1, son copias simples allí hay un error. H, dice que se le paga las prestaciones, y está una comunicación que se le manda al Banco. Hay unas nóminas donde en la 1ª hoja aparece el membrete de la empresa pero no en las siguientes y las mismas no tienen relación. La demandada pretende desvirtuar la pretensión con pruebas en blanco porque no tienen sello ni firma. Se pretende que se declare sin lugar la sentencia dictada por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución. CAPÍTULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO El presente expediente se inició antes del 13 de Agosto de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; con el libelo, antes de la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se consignaron documentales; empero, las pruebas fueron promovidas vigente la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por tanto, las promovidas con el libelo se analizarán conforme al Código de Procedimiento Civil y las promovidas en la audiencias preliminar, de acuerdo a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y Código de Procedimiento Civil, todo de acuerdo al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la sentencia No. 111 del 11 de Marzo de 2005, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S.A.). Así se establece. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Con el escrito libelar consignó a los folios 63, 100-112 de la primera pieza, instrumento poder que acredita la representación de los apoderados de la parte actora, al que se le otorga valor probatorio conforme los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil. Al folio 23 de la primera pieza, original de constancia de fecha 17 de julio de 2002, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que la parte demandada por medio de la misma hizo constar que el actor trabajó en dicha firma desde el 03 de enero de 1985 hasta el 15 de julio de 2002, desempeñándose como jefe de nómina en el departamento de asesoría recursos humanos. Al folio 24 de la primera pieza, original de comunicación de fecha 15 de julio de 2002, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que la demandada informó al actor que ha decidido prescindir de sus servicios a partir de esa fecha. Al folio 25 de la primera pieza, comunicación de fecha 01 de octubre de 2001, a la cual se le otorga valor probatorio porque si bien es emanada de KPMG Alcaraz Cabrera Vásquez que no es parte en el presente juicio, la parte demandada reconoció la prestación de servicios desde el 03 de Enero de 1985, de la misma se evidencia que se le notificó al actor que se le transfirió a KPMG Business Process Solutions a partir del 01 de octubre de 2001. A los folios 26 al 31 de la primera pieza, original de notificación de fecha 23 de junio de 2003 y anexos, a la cual no se le otorga valor probatorio por no estar suscrito por la parte a quien se le opone. Al folio 32 de la segunda pieza, marcada A, comunicación de fecha 29 de junio de 1996, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que la empresa le comunicó que su sueldo a partir de esa fecha era de Bs. 123.000,00 más el subsidio según decreto N° 617; que la firma había decidido constituir un Plan Especial de Ahorro para su personal, siendo beneficiario de un monto de Bs. 35.000,00, habiendo convenido con el Banco que el 90% del aporte que hará la firma le fuera depositado en su cuenta bancaria; que el 10% lo recibiría a la terminación de la relación laboral con la firma y los beneficios serían liquidados por el Banco anualmente; por lo que su sueldo sería de Bs. 168.000,00 compuesto por un sueldo de Bs. 123.000,00, más el subsidio Bs. 10.000,00 más el aporte de ahorros Bs. 35.000,00. A los folios 33 y 34 de la segunda pieza, marcadas A-1 y A-2, comunicaciones de fechas 29 de junio de 1996 y 20 de enero de 1997, las cuales si bien tienen valor probatorio las mismas se desechan por no aportar nada a los hechos controvertidos. A los folios 35 al 38 de la segunda pieza, marcadas B al B-3, recibos de pago a los cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscritos por la parte a quien se le opone. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: A los folios 82 al 84 de la segunda pieza, poder que acredita la representación de los apoderados de la parte demandada, que se les otorga valor probatorio conforme los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil. Al folio 44 de la segunda pieza, marcada B, comunicación de fecha 15 de julio de 2002, la cual fue valorada anteriormente. Al folio 45 de la segunda pieza, marcada B1, participación de retiro del trabajador, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de lo Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que la empresa demandada participó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el despido del trabajador en fecha 12 de agosto de 2002. Al folio 46 al 49 de la segunda pieza, marcada C y C1, planilla de prestaciones sociales y orden de pago, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita en original y haber sido además reconocida en la audiencia de juicio, por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que la fecha de ingreso fue el 03-01-85, la fecha de egreso 15-07-02, que el salario mensual era de Bs. 695.000,00 o Bs. 23.166,67 diarios, y el salario integral diario era de Bs. 32.047,22, que la causa de terminación es despido injustificado y que tuvo las siguientes asignaciones: antigüedad al 18-06-97 Bs. 1.584.000,00, ajuste por inclusión de utilidades como sueldo Bs. 282.628,50, compensación por transferencia Bs. 1.230.000,00, antigüedad abonada Bs. 7.983.030,27, intereses sobre prestaciones Bs. 493.986,66; indemnización por despido injustificado Bs. 4.807.083,33, preaviso Bs. 2.884.250,00, vacaciones vencidas 98-99 Bs. 315.000,00, vacaciones vencidas 99-00 Bs. 437.000,00, vacaciones vencidas 00-01 Bs. 501.600,00, vacaciones vencidas 01-02 Bs. 579.166,67, bono vacacional vencido 01-02 Bs. 393.833,33; vacaciones fraccionadas Bs. 301.166,67, bono vacacional fraccionado Bs. 208.500,00, sueldo del 01-07-02 al 15-07-02 Bs. 347.500,00, horas extras junio 02 Bs. 52.125,00, horas extras feriadas junio 02 Bs. 139.000,00 y que tuvo las siguientes deducciones: anticipo 1ra. Quincena julio 2002 Bs. 278.000,00anticipo de prestaciones sociales Bs. 7.871.000,00, préstamo personal Bs. 331.312,88, préstamo caja de ahorro Bs. 68.899,38, SSO Bs. 12.461,54, LPF Bs. 2.405,77, pago de prestaciones Bs. 568.349,00, total liquidación Bs. 13.407.441, 86. A los folios 50 al 53 de la segunda pieza, hojas de cálculo de prestaciones sociales y salarios, a las cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscritas por la parte a quien se le opone. A los folios 53 al 56 de la segunda pieza, marcada D1, comunicaciones de fechas 02-07-85, 30-06-88 y 30-06-89, a las cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscritos por la parte a quien se le opone. A los folios 56 al 68, comunicaciones de fechas 06-06-90, 28-06-91, 23-06-92, 17-02-93, 28-07-94, 10-07-95, 31-10-96, 01-07-97, 01-07-98, 01-07-99, 01-07-00 y 01-07-01, a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se evidencia los incrementos de salario realizados al actor. A los folios 69 al 81 de la segunda pieza, marcada E, cuadros de cálculos de intereses, a los cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscritos por la parte a quien se le opone. A los folios 82 al 87 de la segunda pieza, marcada F, copia simple de cuadro comparativo entre la ley del trabajo de 1983 y la Ley Orgánica del Trabajo de 1991, a la cual no se le otorga valor de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo. A los folios 88 al 90, 92, 95 al 97 de la segunda pieza, solicitud de vacaciones, a los cuales se les otorga valor probatorio por estar suscritos por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que el actor solicitó sus vacaciones para los periodos 97-98; 98-99; 99-00; 00-01; en fechas 09 de octubre de 1997, 14 de mayo de 1997, 20 de octubre de 1999, 25 de septiembre de 2000; 18 de diciembre de 2000 y 10 de julio de 2001. A los folios 91, 93,94, 98, 99 y 100 de la segunda pieza, prenómina detallada, a los cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscritos por la parte a quien se le opone. A los folios 101 al 107 de la segunda pieza, comunicaciones de fechas 15 y 16 de julio de 1997, recibo de pago causado 18 de julio de 1997, a los cuales se les otorga valor probatorio por estar suscritos por la parte a quien se le opone, en la cual se evidencia que la empresa le solicitó al actor le informara donde depositar las prestaciones sociales causadas al 19 de junio; que el actor contestó a dicha comunicación que las mismas le fueran depositados en la contabilidad de la firma; y que recibió las siguientes cantidades Bs. 371.647 correspondiente al 33.33% de la compensación de transferencia y liquidación de prestaciones y Bs. 196.702 según relación anexa. A los folios 108 al 116 de la segunda pieza, cuadro de auditoria de anticipo de prestaciones, listado de cuenta de prestaciones sociales al 12-03-97 y caja de ahorros, a las cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscritos por la parte a quien se le opone. Al folio 117 al 160 de la segunda pieza, solicitudes de préstamo con garantía de las prestaciones sociales y anexos, a las cuales se les otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, de los mismos se evidencia que el actor solicitó varios préstamos por las siguientes cantidades. Bs. 112.000; Bs. 300.000; Bs. 350.000, Bs. 927.000, Bs. 2.500.000, Bs. 500.000, Bs. 400.000. Bs. 1.000.000; Bs. 1.000.000, Bs. 350.000, en fecha 10 de marzo de 1997, 28 de julio de 1997, 14 de noviembre de 1997, 13 de abril de 1998, 17 de mayo de 1999, 01 de octubre de 1999, 26 de mayo de 2000, 15 de agosto de 2000; 11 de abril de 2001; 10 de octubre de 2001, 06 de mayo de 2002; que le fueron otorgados los préstamos por las siguientes cantidades: Bs. 500.000, Bs. 300.000, Bs. 700.000. A los folios 161 al 170 de la segunda pieza, marcado I, comunicaciones emanadas de la demandada al Banco Occidental de Descuento de fechas 28 de junio de 2002 y 27 de agosto de 2002, planillas de utilidades por empleados, a las cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscritos por la parte a quien se le opone. A los folios 171 al 179 de la segunda pieza, marcada J, Gaceta Oficial N° 36.538 de fecha 14 de septiembre de 1998 y Gaceta Oficial N° 38.094 de fecha 27 de diciembre de 2004 contentivas de la Ley de alimentación para los trabajadores, a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En la audiencia de juicio celebrada en fecha 14 de enero de 2008, se dejó constancia de la presencia de la parte actora y su apoderado; igualmente se dejó constancia de la presencia de la apoderada judicial de la parte demandada. Seguidamente el actor expuso que: recurre para que sea revisado el cálculo de mis prestaciones sociales del cual me privó la empresa. Una empresa a la cual no se le hizo una revisión de prestaciones ningún organismo público. Los cálculos eran realizados unilateralmente. Yo recibí unos cálculos que no fueron comparados por las que establece las leyes del Estado, por lo que solicito se revisen. Se hicieron unos descuentos de préstamos y estoy trayendo unos recibos para que usted los aprecie y lo ayude en los puntos que estoy reclamando. El apoderado del actor expuso que: Nosotros vamos a negar, rechazar y contradecir todos los fundamentos de la contestación de la demanda, por cuanto no desvirtúa la pretensión del escrito libelar. En ese sentido las pruebas que consigno desde la B hasta la J, folios 44 al 179, las desconocemos y negamos, por cuanto son copias simples y las que son originales no consta ni la firma ni su nombre ni el sello de la empresa, y no desvirtúa nuestra pretensión. La demandada en la contestación no manifiesta a que deduce, a que contradice ella. Igualmente desconocemos y negamos todas las pruebas aportados por cuanto no consignó originales. Nosotros consignamos una comunicación de una entidad bancaria donde KPMG consignó la parte del salario, que era un fondo de ahorro, por qué lo digo? Porque nunca se le pagó lo concerniente a la ley de transición ni sus intereses al trabajador. La demandada dice que no devengaba Bs. 250.000,00; si lo devengaba y trajimos la prueba. Por otro lado solicitamos todo lo que está en el escrito libelar. La parte demandada expuso que: Se trata de una demanda de diferencia de prestaciones sociales, hay muchos cálculos que se deben verificar, en cuanto a las pruebas rechazo lo alegado por mi colega, porque son originales y de paso firmadas. Primeramente debemos señalar reconocemos que el actor prestó servicios para la empresa desde 1985 y terminó en el 2002, el salario y que el salario básico era de Bs. 32.000. En el escrito libelar está errado el cálculo del salario. Igualmente calcula mal el bono vacacional erradamente porque lo hace desde 85 con la ley del 91. Pues es a partir del 91 que se suma un día adicional. En cuanto a los intereses, en las pruebas se observa que fueron calculados anualmente y están firmados. En cuanto a la compensación de transferencia, el no devengaba Bs. 260.000 sino Bs. 132.000, y lo que tenía era 12 años de servicios y eso fue pagado. El habla de uno bono, pero eso no era salario. Por otro lado, en cuanto a los anticipos y los préstamos no hay pruebas de que se haya liberado y por eso se dedujo de las prestaciones y eso está allí firmado. Por último reclama los tickets cesta, y no le correspondía porque devengaba más de 2 salarios. Lo que se está discutiendo es el salario de la compensación de transferencia. EL Juez de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó al actor: Usted reclama cesta tickets? Respondió: no llegamos al tope para el cesta ticket y estoy claro. Si recibí las prestaciones pero al realizar el cálculo de las prestaciones con un salario que no es real hay una cadena y va a dar una diferencia porque no son los correctos. El último año me cambiaron y ya no estaba en el área de cálculo y hay muchas cosas que no se aclararon en ese año. Del 2001 hacia atrás estaba haciendo cálculos pero los mismos no eran avalados por una institución gubernamental. En cuanto al pago del fideicomiso, si el salario no es el real, el interés tampoco es real. Nosotros consignamos una carta donde dice que se va a devengar un fondo de ahorro. ¿Ese pago del fondo de ahorro que lo generaba? Respondió: mi trabajo. ¿Cómo se formaba? Respondió: una cantidad que entregaba el patrono al banco y se pagaba mensualmente el 10%, y el otro 90% se debía pagar como dice la carta, al finalizar la relación laboral. Usted recibió un cálculo por prestación de transferencia? Respondió: en la planilla sale pagado, pero no es el monto que debió ser pagado porque el monto no es el real. ¿Para que se usaba ese dinero? Respondió: el 90% estaba en el banco y dicen ellos que se entregaba al finalizar la relación y no era utilizado para vivienda ni nada de eso. En cuanto al cesta ticket se realizaron los cálculos y una doctora me dijo que no estaba en los rangos y acepte su recomendación. Me dijo que yo superé el rango. CAPITULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La sentencia apelada estableció que con relación a los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones vencidas por el periodo de los años 1998-2002, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización de antigüedad y compensación por transferencia y las indemnizaciones por despido y sustitutiva de preaviso fueron cancelados correctamente; que en cuanto al pago de cesta tickets adeudados el actor devengó por encima de 3 salario mínimos y no le era aplicable tal beneficio pero que, sin embargo, con respecto al bono vacacional por los periodos 1998-2002 los mismos le corresponden por lo que ordenó que fueran calculadas mediante experticia, razón por la cual declaró parcialmente con lugar la demanda y condenó a la demandada al pago de los conceptos de bono vacacional durante los periodos 1998-2000. De la anterior decisión apeló únicamente la parte actora en consecuencia, lo concerniente al pago de los conceptos de bono vacacional durante los periodos 1998-2000, está firme. Ahora bien, tomando en cuenta la forma en que la parte demandada contestó la demanda se tiene como cierto que el actor comenzó a prestar servicios el 03 de enero de 1985 hasta el 15 de julio de 2002, debiendo el Tribunal establecer cuanto le corresponde al actor. Tiempo de servicio: La relación de trabajo se desarrolló desde el 03 de enero de 1985 hasta el 15 de julio de 2002, con un tiempo de servicio de 17 años, 6 meses y 12 días, que a los efectos legales es 18 años, del cual 12 años, 5 meses y 16 días transcurrieron al 19 de Junio de 1997, que a los efectos legales es de 12 años, y 5 años y 26 días del 19 de Junio de 1997 al 15 de Julio de 2002, que a los efectos legales es de 5 años. Motivo de terminación: La parte actora alegó que fue despedido injustificadamente; la parte demandada alegó que el demandante fue despedido en fecha 15 de julio de 2002. Consta al folio 24, comunicación de fecha 15 de julio de 2002 la cual fue valorada por este Tribunal donde se evidencia que la parte demandada despidió al actor sin señalar causa justificada, en consecuencia, se tiene como injustificado. Salario: El actor alega que su último salario fue de Bs. 23.166,67. En la reforma alegó que el salario que se debía tomar en cuenta para las prestaciones era de Bs. 34.170,82. La parte demandada reconoció el salario básico diario para el momento del despido de Bs. 23. 166,67, pero negó el salario integral alegando que era de Bs. 32.047,22. Ahora bien, se observa en la planilla de cálculo de vacaciones valorada por este Tribunal que el salario mensual era de Bs. 695.000,00 o Bs. 23.166,67 diarios, y el salario integral diario era de Bs. 32.047,22, tomando en cuenta la alícuota de utilidades Bs. 7.722,22 (Bs. 23.166,67 x 120 = Bs. 2.780.000,00 ÷360) y la alícuota de bono vacacional Bs. 1.158,33 (Bs. 23.166,67 x 18 = Bs. 417.000,06÷360). Corte de cuenta: Antigüedad: El artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que se pagará la indemnización de antigüedad prevista en la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, con base al salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la misma, en consecuencia, por este concepto le corresponde al demandante 30 días por año, y el actor tenía un tiempo de servicio de 12 años, lo cual es igual a 360 días x Bs. 8.666,66 salario normal diario (folio 119 segunda pieza) = Bs. 3.119.997,60 de los cuales la parte demandada pagó Bs. 1.866.000,00, folio 46 segunda pieza, por lo que se le adeuda una diferencia de Bs. 1.253.997,00. Compensación por transferencia: Con respecto a la compensación de transferencia el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que se pagará la indemnización con base al salario normal devengado por el demandante al 31 de Diciembre de 1996, correspondiéndole al demandante 30 días por año, y el actor tenía un tiempo de servicio de 12 años, pero el limite es de 10 años en el sector privado lo cual es igual a 300 días x Bs. 4.100,00 salario diario (folio 32 segunda pieza) = Bs. 1.230.000,00 que fueron pagados por la demandada según la liquidación que cursa al folio 46 segunda pieza, no hay en consecuencia diferencia. Antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: Del 19 de Junio de 1997 al 19 de Junio de 1998: 60 días, del 19 de Junio de 1998 al 19 de junio de 1999: 60+2 días, de 19 de junio de 1999 al 19 de junio de 2000: 60+4; del 19 de junio de 2000 al 19 de junio de 2001: 60+6 y del 19 de junio de 2001 al 19 de junio de 2002: 60+8 total = 320 días; la demandada pagó así: 97-98; 60 días = Bs. 753.973,00; 98-99, 62 días = Bs. 1.274.707,96; 99-00, 64 días = Bs. 1.663.715,67; 00-01, 66 días = Bs. 1.928.301,70; 01-02, 68 días = Bs. 3.362.331,94, total Bs. 7.983.030,27, pago que fue efectuado correctamente, toda vez que la diferencia demandada se fundamenta únicamente en la inclusión en el salario integral de la incidencia de vacaciones que no forma parte del mismo conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, es por esta razón que no le corresponde diferencia por este concepto. Indemnización por despido injustificado: 150 días x Bs. 32.047,22, total Bs. 4.807.093,00, los cuales fueron cancelados correctamente (folio 46-49 de la segunda pieza), razón por la cual se declara improcedente. Indemnización sustitutiva de preaviso: 90 días x Bs. 32.047,22, total Bs. 2.884.249,80, los cuales fueron cancelados correctamente (folio 46-49 de la segunda pieza), razón por la cual no le corresponde. Vacaciones: periodo demanda le corresponde Salario diario Total Bs. La empresa pagó Bs. Diferencia 98-99 27 días 22 días 23.166,67 509.666,74 450.000,00 59.666,74 99-00 28 días 23 días 23.166,67 532.833,41 437.000,00 95.833,41 00-01 29 días 24 días 23.166,67 556.000,08 501.600,00 54.400,08 01-02 30 días 25 días 23.166,67 579.166,75 579.166,67 0 Bs. 209.900,23 Bono vacacional vencido: periodo Días le corresponde Salario diario Total Bs. La empresa pagó Bs. Diferencia 98-99 18 15 días 23.166,67 347.500,05 347.500,05 99-00 19 16 días 23.166,67 370.666,72 370.666,72 00-01 20 17 días 23.166,67 393.833,39 393.833,39 01-02 21 18 días 23.166,67 417.000,06 393.833,33 23.166,67 1.135.166,83 Que le corresponden por cuanto no se observa que los mismos hayan sido cancelados. Vacaciones fraccionadas 2002-2003: demanda 9 meses a razón de Bs. 521.250,00, pero le corresponde la fracción de 6 meses, es decir 13.5 días x Bs. 23.166,67 = Bs. 312.750,04, la demandada pagó Bs. 301.166,67 por lo que le adeuda una diferencia de Bs. 11.583,37. Bono vacacional fraccionado 2002-2003: demanda 9 meses a razón de Bs. 382.250,05, pero le corresponde la fracción de 6 meses, es decir 9,5 días x Bs. 23.166,67 = Bs.220.083, 36, la demandada pagó Bs. 208.500,00 por lo que le adeuda una diferencia de Bs. 11.583,36. Utilidades fraccionadas: demanda 9 meses a razón de Bs. 2.084.999,40, pero le corresponden 60 días x Bs. 23.166.67, total Bs. 1.390.000,02. Intereses sobre la diferencia de prestaciones sociales: Le corresponden los intereses sobre la diferencia de prestaciones sociales condenada durante la vigencia de la relación laboral, desde el 03 de Enero de 1985 hasta el 15 de julio de 2002, en la forma establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1991 y 1997, según el período que corresponda, a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad, deduciendo la cantidad pagada por ese concepto. Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir del 15 de julio de 2002 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, que le corresponden de pleno derecho. Experticia complementaria del fallo: Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme a los artículos 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, por un (1) solo experto a cargo de la demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para calcular los intereses sobre prestaciones sociales y los intereses de mora en la forma establecida en este fallo. Indexación: Le corresponde desde la fecha de admisión de la demanda 09 de Octubre de 2000 hasta el pago de la obligación, la cual calculará el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda tomando en cuenta el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas fijado por el Banco Central de Venezuela. Conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la exigibilidad inmediata de los créditos laborales y expresamente los considera deudas de valor, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deben ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual de conformidad con el señalado artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha del auto de ejecución, el Tribunal a petición de parte interesada, calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha del auto de ejecución de la sentencia y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente, para lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices inflacionarios acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha del auto que decrete la ejecución de la sentencia, hasta la fecha del pago efectivo de la obligación, excluyendo para el cálculo de la indexación, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de Marzo de 2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M de Venezuela, S.A.) y del 29 de Septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere y “…el período en que la causa estuvo paralizada motivado a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”, que de conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo. Así se declara. En consecuencia, la parte demandada KPMG BUSINESS PROCESS SOLUTIONS C. A., debe pagar al ciudadano OSWALDO CLOSIER la cantidad de CUATRO MILLONES DOCE MIL DOSCIENTOS TREINTA CON OCHENTA Y UNO (Bs. 4.012.230,81) equivalente a CUATRO MIL DOCE BOLIVARES FUERTES CON VEINTITRES CENTIMOS (Bs. F. 4.012,23), por los siguientes corte de cuenta: antigüedad: Bs. 1.253.997,00; vacaciones: Bs. 209.900,23; bono vacacional vencido: 1.135.166,83; vacaciones fraccionadas 2002-2003: Bs. 11.583,37; bono vacacional fraccionado 2002-2003: Bs. 11.583,36; utilidades fraccionadas: Bs. 1.390.000,02, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, calculados en la forma establecida en este fallo. Así se declara. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 01 de Febrero de 2008, por el abogado ISRAEL GARCIA, en su carácter de apoderado judicial de la actora, contra la sentencia dictada por Juzgado Duodécimo de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de Enero de 2008, oída en ambos efectos en fecha 07 de Febrero de 2008. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano OSWALDO CLOSIER contra la empresa KPMG BUSINESS PROCESS SOLUTIONS C. A. TERCERO: Se ordena a la empresa KPMG BUSINESS PROCESS SOLUTIONS C. A. debe pagar al ciudadano OSWALDO CLOSIER la cantidad de CUATRO MILLONES DOCE MIL DOSCIENTOS TREINTA CON OCHENTA Y UNO (Bs. 4.012.230,81) equivalentes a CUATRO MIL DOCE BOLIVARES FUERTES CON VEINTITRES CENTIMOS (Bs. F. 4.012,23) por los siguientes corte de cuenta: antigüedad: Bs. 1.253.997,00; vacaciones: Bs. 209.900,23; bono vacacional vencido: 1.135.166,83; vacaciones fraccionadas 2002-2003: Bs. 11.583,37; bono vacacional fraccionado 2002-2003: Bs. 11.583,36; utilidades fraccionadas: Bs. 1.390.000,02, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, calculados en la forma establecida en este fallo. CUARTO: MODIFICA la decisión apelada. QUINTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza parcial de este fallo. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de marzo de 2008. AÑOS: 196º y 149º. JUAN CARLOS CELI ANDERSON JUEZ MIGDALIA MONTILLA SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 17 de marzo de 2008, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- MIGDALIA MONTILLA SECRETARIA Asunto: AP22-R-2008-000024 JCCA/MM/yro.