TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 15 de mayo de 2008
197° y 149°

Exp: Nº 1993-08
Ponente: Yris Yelitza Cabrera Martínez.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

ACUSADO: Luna José Gregorio, de nacionalidad venezolana, natural de Colón, Estado Táchira, nacido el 01/08/1975, de 32 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio seguridad, residenciado en La Fría, Estado Táchira, Barrio Primero de Mayo, cerca de los toros coleados, primera entrada, tercera calle, hijo de Gladis Luna (v) y de padre desconocido, cédula de identidad N° V- 11.975.230.

DEFENSA: Abogada Grisel del Carmen Oropeza Morales, Defensora Pública Penal Nonagésima Cuarta (94°) del Área Metropolitana de Caracas

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada Lidis Sánchez de Hernández, Fiscal Nonagésimo (90°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

VÍCTIMA: Noris Ayari Nieves Pérez, (Madre del niño-víctima).

DELITOS: Violación Agravada, previsto y sancionado en el artículo 374 en relación con el artículo 77 ordinal 6° y 8° del Código Penal y artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Se recibieron las presentes actuaciones procedentes de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, el 8 de abril de 2008 en virtud del recurso de apelación planteado de conformidad con lo establecido en el artículo 452.2.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la ciudadana Grisel del Carmen Oropeza Morales, Defensora Pública Nonagésima Cuarta (94°) Penal, en su carácter de defensora del ciudadano Luna José Gregorio.

La Defensora Pública 94° Penal, interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en juicio oral y privado el 20 de diciembre de 2007 y publicado su texto íntegro el 22 de febrero de 2008 por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual condena al ciudadano Luna José Gregorio, titular de la cédula de identidad Nº 11.975.230, a cumplir la pena de diecisiete años (17) años y seis (06) meses de prisión, por la comisión del delito de Violación Agravada previsto y sancionado en el artículo 374 en relación con el artículo 77 ambos del Código Penal Vigente y artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente

El 8 de abril de 2008 conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Jueza Yris Yelitza Cabrera Martínez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 24 de abril del año que discurre, ésta Sala Cuatro de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto por el cual declaró admisible de conformidad con lo establecido en el articulo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación de sentencia presentado por la ciudadana Grisel del Carmen Oropeza Morales, Defensora Pública Penal Nonagésima Cuarta adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Admitida la misma, se procedió a fijar la audiencia respectiva de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, acto que se llevó a efecto el 15 de mayo de 2008 con la presencia de la recurrente, Grisel del Carmen Oropeza Morales, Defensora Pública Penal Nonagésima Cuarta, el acusado Luna José Gregorio y la Representante de la Oficina Fiscal Lidis Sánchez de Hernández, asimismo compareció la ciudadana Noris Ayari Nieves Pérez, (Madre del niño-víctima).

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

La recurrente ha planteado en su escrito de apelación como fundamento del recurso, el motivo contenido en los numerales 4 y 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando la violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia.

En primer lugar la defensa señala como primera denuncia ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA, en base a lo dispuesto en el artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal, citando lo siguiente:

“…(Omissis)…el ciudadano JOSÉ GREGORIO LUNA, debió ser procesado y enjuiciado conforme al contenido del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, y no por el Código Penal en su artículo 374, en virtud de que la ley especial debe ser aplicada con preferencia, ya que la intención del legislador para el momento que la pública, era que los delitos que van en detrimento de niños y adolescentes pudieran ser sancionados mediante esta Ley especial, por otra parte tomando en cuenta el contenido del artículo 2° del Código Penal (…) concatenado con el principio constitucional establecido en el artículo 19 referente a la progresividad de los derechos humanos contenido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente al efecto retroactivo de las leyes (…) la juzgadora, en primer lugar debió aplicar la ley especial, es decir, la Ley Para la Protección del Niño y del Adolescente, si consideraba que se encontraba demostrado el hecho punible de violación cometido en perjuicio de un niño, ya que con esta omisión violenta el debido proceso (…) creando así una inseguridad jurídica al imputado al desconocer con que (sic) norma será sancionado, lo cual va en detrimento de una recta y sana administración de justicia (…) Por lo que se concluye que no están llenos los requisitos indispensables para la comisión del tipo, a saber VIOLACIÖN AGRAVADA…(Omissis)…”

Asimismo arguye como segunda denuncia ILOGICIDAD MANIFIESTA DE LA SENTENCIA, en base a lo dispuesto en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, citando lo siguiente:

“…(Omissis)…La Juzgadora condena al acusado LUNA JOSE GREGORIO, con testimonios de personas que no estaban presentes cuando ocurrió el hecho y con pruebas técnicas insuficientes, que en nada aportan para acreditar a favor ni en contra de mi defendido participación en el hecho punible, tal y como lo manifestaron los declarantes y quedó demostrado en el debate oral y público. Por otra parte la fiscal (sic) del Ministerio Público como parte de buena fe y tratándose que estábamos en presencia de un delito tan grave como el de Violación, debió practicar pruebas que determinarían con certeza que persona cometió el hecho punible, tales pruebas consistirían en comparación del semen colectado en la prenda de vestir del menor y comparación de apéndices pilosos que pudiera demostrar quien fue el autor del hecho punible. Igualmente al referirse al hecho la Juzgadora en la PARTE MOTIVA DE LA SENTENCIA, de manera genérica sólo se limita a mencionar algunos de los aspectos referenciales que señalaron en su deposiciones los referidos ciudadanos en el debate Oral y Público, y con esos dichos dejó establecida la responsabilidad penal de justiciable, no obstante, a pesar de existir una libre apreciación de las pruebas

conforme al Sistema de la Sana Critica, el Juzgador pasó por alto establecer los elementos configurativos del tipo penal, por lo que resulta contrario a las reglas del recto pensamiento imponer una pena, sin previamente haberse fijado unas circunstancias fácticas, esto es, en lo atinente a la materialidad del delito, de allí deviene la Ilogicidad manifiesta de la sentencia…(Omissis..)

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR EL MINISTERIO PUBLICO

La abogada Lidis Sánchez de Hernández, Fiscal Nonagésimo (90°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el 14 de marzo de 2008 dio contestación al recurso de apelación incoado por la defensa señalando lo siguiente:

“…(Omissis)…A tales efectos, la defensa de autos fundamentó su recurso, en la presunta violación del numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la falta de motivación, contradicción e ilogicidad en la motivación de la sentencia (…). Considera esta Representación del Ministerio Público, que dicha apreciación es errónea, en virtud que la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en su artículo 218 establece que de existir otras leyes que prevean sanciones penales más graves, debe ser aplicada aquella con preferencia, aunado al hecho que el Ministerio Público solicitó al Tribunal que en la presente causa se aplicara el principio de Prioridad Absoluta, el cual tiene rango CONSTITUCIONAL, y se encuentra establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…(Omissis)…”.

En relación a la segunda denuncia interpuesta por la defensa, la representante de la Oficina Fiscal señaló:

“…(Omissis)…Observa esta representante del Ministerio Público que en ningún momento la juzgadora, cometió el vicio de ilogicidad ni violación de la Ley por inobservancia de una norma jurídica, toda vez que tal como se desprende del texto integro que tanto los hechos, como los elementos de convicción, las pruebas evacuadas y la calificación jurídica realizada por el Tribunal al momento de emitir su fallo se ajusta en todas sus partes a los hechos, pruebas y calificación jurídica efectuada por el Ministerio Público, es decir Violación Agravada, prevista y sancionada en el artículo 374 del Código Penal y no como lo señala la defensa en su apelación, en el sentido que el Juzgador dio por probado la comisión del delito de Homicidio Calificado en la ejecución del delito de robo agravado a mano armada en grado de complicidad en perjuicio del ciudadano Mauricios Pabón. Ahora bien, como se aprecia de la misma norma, el recurso de Apelación deberá ser fundado, señalándose de manera especifica y aislada los motivos que lo sustentan; y eso ocurre por cuanto el mismo artículo 452, al referirse al ordinal 2do de la norma, enuncia distintos vicios de la sentencia, excluyentes entre sí, como lo son: la falta de motivación; la contradicción o ilogicidad en la motivación; ó, la sentencia basada en pruebas obtenidas ilegalmente, o incorporadas al proceso con violación de los principios del juicio oral…(Omissis)…”

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El Tribunal Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, publicó el texto íntegro de la sentencia el 22 de febrero del año 2008, señalando entre otros puntos lo siguiente:

“… (…Omissis)…DETERMINACION PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS. En fecha 21 de Septiembre de 2006, siendo aproximadamente las 8:30 horas de la noche, el Víctima (Menor) (…), le dice a su mamá NORIS AYARI NIEVES PEREZ, que tiene ganas de hacer una necesidad fisiológica, se dirigen al McDonald´s, ubicado en la Calle Villaflor del Boulevard de Sabana Grande, la ciudadana NORIS AYARI, siempre acostumbrara a entrar con sus hijos al baño de Damas, pero las damas se quejaban de que el niño Víctima (Menor) (…), ya estaba grande, por lo que entró al baño de Caballeros, se cercioró de que no hubiera nadie adentro y le dijo a su hijo Víctima (Menor) (…), que entrara al baño a hacer “pupú” y que cuando terminara la llamara, luego que escuchó que el niño la llamaba, pero no escuchaba muy bien, luego escucho nuevamente que la llamaban “ mamá” y entra al baño de Caballeros y es cuando ve que el Vigilante acusado LUNA JOSE GREGORIO, tenía al niño agarrado y le tapaba la boca para que no gritara, el acusado tenía el cierre del pantalón abierto, la correa abierta y el niño tenía el pantalón abierto, el menor Víctima (Menor) (…), le dice a su mamá , que el vigilante le había ofrecido un helado y real, si se dejaba meter el pipí por detrás, y el le dijo que no, entonces lo agarro a la fuerza y le metió el pipí por detrás y eso le dolió, que no gritara, que si seguía gritando lo iba a matar (…) la madre del menor NORIS AYARI PEREZ NIEVES, ante la escena tan aberrante y desgarradora, le grita al acusado JOSE GREGORIO LUNA, comienza a gritar y le dice al acusado Sádico, al lugar hizo acto una multitud de personas, dentro del local y en sus adyacencias, que quería linchar al Vigilante por el acto tan cruel e inhumano que había cometido, se presenta al lugar el ciudadano SILVA LOVERA JOEL JOSE, padre de Crianza del menor Víctima, quién manifestó que al tener conocimiento de lo sucedido se traslado al lugar y al ver al Vigilante acusado JOSE GREGORIO LUNA, lo agredió físicamente, hasta que los funcionarios Policiales se lo quitaron, asimismo al momento de la madre revisa al menor Víctima (Menor) (…), todavía tenía semen en los interiores, asimismo comerciantes de la economía informal le habían comentado que el Vigilante acostumbraba a hacer ese tipo de ofrecimientos a otros niños, los cuales no habían caído en su juego, el Gerente del Local había tratado de sobornarlo para que no dijera nada en relación a los hechos, ni salieran a luz pública, asimismo un empleado del McDonald´s, ALEXANDER MELENDEZ vista la situación presentada dentro del Local, salió en busca de ayuda de funcionarios policiales los cuales se encontraban en el Boulevard de sabana grande (sic), entran al local, ven la actitud enardecida de personas que allí se encontraban, el acusado se encontraba resguardado en el baño, lo aprehenden y trasladan el procedimiento a la zona Policial, se presentó al lugar el Gerente de Serenos Rodas, Empresa Contratante de los Vigilantes de Seguridad, quién presenció la aprehensión del acusado, en virtud de haber sido señalado de violar a un niño, lo cual informó mediante informe al ciudadano WILLIAM AVILEZ MARQUEZ, en el lugar de los hechos se practicó Inspección Técnica en el área de los baños, se le realizó al menor Víctima Evaluación Psiquiatrica, en la cual se determinó que el niño presentaba avergonzamiento (sic) por el hecho del cual había sido Víctima, las consecuencias son severas tanto morales, sociales y sexuales, dada la connotación del sexo, por tratarse de un niño varón, las cuales perduran en la adolescencia, adultez y madurez, al serle realizado Reconocimiento Medico Legal, arrojó como Conclusión TRAUMATISMO ANAL RECIENTE, esfínter Anal Hipotónico, es decir el Esfínter queda abierto, cuando entra algo de afuera hacía adentro, excoriaciones sangrantes a las 12, 7 y 5 esferas del reloj; encuadrando los hechos antes señalados y la conducta desplegada por el acusado LUNA JOSE GREGORIO, como el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 374 del Código Penal, en relación con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 77 ordinales 6° y 8° ejusdem, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.(…).FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO. Luego del cierre del debate probatorio, basado en los artículo 13 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la finalidad del proceso que no otra (sic) que la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, al principio de apreciación de las pruebas, según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, este Tribunal Unipersonal, pasa en a (sic) exponer los fundamentos de hecho y de Derecho de la Sentencia. El artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, establece entre otras cosas: “Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil, para el descubrimiento de la Verdad…”.Efectivamente a lo largo de este Juicio Oral y Privado, compareció la Víctima ( menor) (…), de 10 años, para el momento de los hechos, tenía nueve años de edad y expuso de manera espontánea en presencia de las partes que se encontraba en el McDonald´s, en virtud de que tenía ganas de evacuar, y en virtud de que no había nadie en el baño de los caballeros, su mamá le dijo que entrara, entró y estaba haciendo pupú y tenía la puerta abierta, el vigilante acusado LUNA JOSE GREGORIO, entró y empujo la puerta, le ofreció dinero si se dejaba meter el pipi por la región anal, el niño (…), le dijo que no, lo agarró a la fuerza, le tapó la boca y le bajó los pantalones y “le metió el pipi por detrás“, lo cual le dolió, el Vigilante JOSE GREGORIO LUNA, le mantenía la boca tapada, el menor Víctima pegó un grito y su mamá lo escuchó y entró a buscarlo. El testimonio del menor Víctima es corroborado con la expuesto por su madre y Víctima en el presente caso ciudadana NIEVES PEREZ NORIS AYARY, quién manifestó que los hechos sucedieron en fecha 21 o 22 de Septiembre del año pasado, como a las ocho y media de la noche, su hijo de 9 años Víctima (Menor) (…), le dice que tiene ganas de evacuar, siempre llevaba a los dos niños al baño de damas, pero como estaba lleno y las damas dicen que el niño ya esta grande para entrar al baño, se cercioró de que en el baño de caballeros no había nadie, y le dijo a su hijo (…), que entrara y cuando terminara la llamara, procediendo a entrar con su otro hijo de menor edad al baño de damas, y como se tarda, siente que su hijo pega un grito, no se escuchaba bien, cuando escucha “mamá”, entra al baño y es cuando ve al Vigilante JOSE GREGORIO LUNA que lo tenia agarrado, tapándole la boca, el acusado tenia los pantalones abiertos y la correa, sintió que se le vino todo encima y le dice al acusado que hacia con su hijo, su hijo ya tenia los pantalones abiertos, los tenía abajo, llegó bastante gente, salió corriendo y le dijo sádico, luego llegó su esposo y pasó, ya que tenían ubicado su puesto de trabajo cerca del McDonald´s, hubo unos golpes entre el acusado y el padre del niño, luego bajó con el niño y le empezó a hacer preguntas, el niño le dijo que estaba en el baño y el señor acusado LUNA JOSE GREGORIO, le tocó la puerta, le dice que estaba ocupado, y el señor le dijo que le daba un helado y real si se dejaba meter el pipí por detrás, el niño le dijo que no y el señor lo agarró, le tapó la boca, y le metió el pipí (Pene), por detrás en la parte de las nalgas y eso le dolió, le decía que lo iba a matar si seguía gritando, debido al hecho el niño tuvo una crisis fuerte, está solo, no anda con sus hermanos, le da temor cualquier hombre, se ha retrasado en los estudios, cuando se le acerca alguien cree que le van hacer daño. Lo expuesto por la madre del menor Víctima es aunado a lo expuesto por el ciudadano SILVA LOVERA YOEL JOSE, que en la noche en que su hijo fue agredido, no estaba, llegó como a los cinco minutos, era su esposa la que estaba en el sitio y sus vecinos de donde trabaja la economía informal, le informaron que había un señor que había violado a un niño, tomó acciones y buscó la tienda, estaba el señor (El acusado), su esposa, la cual estaba revisando al niño, le encontró semen en el interior, el Acusado LUNA JOSE GREGORIO, viene saliendo y lo agredió físicamente hasta que llegaron los funcionarios policiales y se lo quitaron, el acusado no decía absolutamente nada y procedieron a hacer la aprehensión, y sus vecinos le habían dicho que el acusado antes le había ofrecido a otros niños de los Buhoneros dinero y helado, pero no habían caído en el juego y el supuesto gerente trató de sobornarlo para que no dijera nada y saliera nada a la luz pública, su hijo (…), le contó que el acusado le había ofrecido plata, una barquilla, que el vigilante le había bajado los pantalones y le había metido el pipi en la parte de atrás. Los Testimonios de las Víctimas son concatenados con lo expuesto por el ciudadano MELENDEZ NUÑEZ ALEXANDER JESUS, quién se desempeñaba para la fecha de los hechos como Empleado de McDonald´s, en el área de Caja y encontrándose en su lugar de trabajo, entraron a la tienda ciertos individuos en la parte de arriba en el Lobby, los cuales decían que el vigilante de seguridad había acosado a un niño, preocupado por la situación busca a la Policía y bajaron con el vigilante de la tienda esposado y se lo llevaron, el niño estaba con su mamá y su papá, manifestando la mamá, que el señor había acosado a su hijo y lo había violado, en la parte de arriba del baño, manifestando igualmente el empleado MELENDEZ NUÑEZ ALEXANDER JESUS, que el Vigilante acusado LUNA JOSE GREGORIO, tenía trabajando allí como un mes en turno fijo; con lo expuesto por el testigo ciudadano WILLIAM DEL PILAR AVILES MARQUEZ, que no estaba presente en el momento en que suscitaron los hechos, ya que no estaba en Caracas, solo lo llamaron por teléfono, el Gerente de Serenos Roda LUIS MENDOZA PEREZ, quién había recibido una llamada por radio, ya que habían buhoneros frente al Local de la Calle Villaflor de Sabana Grande y estaban entrando al Local y giró instrucciones a la compañía de seguridad que se encontraba contratada para el momento para que se hicieran cargo, y los funcionarios policiales allí presentes se hicieran cargo del procedimiento, en el Informe enviado por LUIS MENDOZA, de Serenos Roda, a su persona señalaba que unas personas enardecidas decían que el vigilante había tratado de abusar de un muchacho o violar a una persona y posteriormente compareció la policía metropolitana, y luego llevaron a cabo el traslado, y en relación a la contratación de personal que le presta Seguridad a la Empresa McDonald´s, se hace un contrato con la Compañía Serenos Roda, cuyo presidente es Pedro Eurresta, de que necesitan personal de 12 o 24 horas, para el servicio que requieran, la responsabilidad es de ellos porque ellos se encargan de la selección y reclutamiento de los trabajadores, la responsabilidad jurídica civil o penal, recae directamente sobre la Compañía contratante, exigen que tengan Seguro de Responsabilidad sobre ciertos eventos, McDonald´s se reserva el derecho de admisión en relación a los baños, ya que deberían ser para los clientes, sin embargo no se restringe el acceso; lo depuesto por el testigo LUIS FERNANDO MENDOZA PÉREZ, para la fecha de los hechos, se desempeñaba con el cargo de Gerente de Serenos Roda, ese día se encontraba haciendo recorrido por los McDonald´s, recibió una llamada por radio, que habían disturbios en el McDonald´s de la Calle Villaflor de Sabana Grande, ya que los Buhoneros querían linchar al vigilante de Seguridad, porque presuntamente había abusado del hijo de una Buhonera, estaba en Bello Monte, se traslada al lugar, se entrevistó con el Gerente del McDonald´s, quién le manifiesta que en el baño se encuentra un sujeto el cual unos funcionarios de la policía metropolitana lo custodiaban porque lo querían linchar, era el guardia de seguridad del local y que no quería salir del baño, hablo con él, y el vigilante le dijo que era inocente, que no había hecho nada, los funcionarios policiales lo trasladan al modulo de la Policial de la Previsora, y es allí donde le informan que el sujeto estaba preso porque supuestamente había violado a un niño, un menor de 8 o 9 años, morenito, ve al niño y le pregunta que había pasado, dijo que el vigilante le había tocado sus partes, lo cual relató en el Informe al señor Avilez, que habían tenido un problema en el McDonald´s de la Calle Villaflor de Sabana Grande, con un oficial de Seguridad, que había violado a un menor y que el mismo estaba a la orden de los Funcionarios Policiales. A los testimonios de las Víctimas y testigos se Adminiculan lo expuesto por los funcionarios de la Policía Metropolitana, actuantes en el procedimiento de aprehensión del acusado en el lugar de los hechos, en presencia de las Víctimas y demás personas presentes en el Restaurant McDonald´s, el funcionario FRANCISCO ALEJANDRO MIRANDA SIMON, manifestó que se encontraba de servicio en el punto Nº 1 en la calle Villaflor de Sabana Grande en compañía del funcionario Maitan Daniel, como a las 10:30 de la noche, se acerco un empleado, indicando que se encontraban unas personas agrediendo al Vigilante del referido local, y una señora la mamá del niño, manifestó que su hijo había sido abusado sexualmente por el vigilante, llega al local, las personas que se encontraban allí decían que el ciudadano había abusado de un niño y que era un violador, sube a la parte de arriba, entran al baño, estaba el señor aquí presente el acusado LUNA JOSE GREGORIO, refugiado, porque afuera habían muchas personas que lo querían linchar la gente estaba muy agresiva y dijo que era inocente, lo reporta al Supervisor, el cual les indicó que como tenían al aprehendido, Víctima y testigos, que trasladaran el procedimiento, lo capturan en el baño y pasan el procedimiento a la Zona 7 de la Policía Metropolitana, el niño tenía como pánico, miedo, así como lo expuesto por el Funcionario MAITAN FERMIN DANIEL ANTONIO, el cual ese día estaba de servicio en el punto numero 1 en Sabana Grande, en la avenida los Jabillos con Villaflor, era una hora tarde, salio corriendo una persona del McDonald´s indicando que al vigilante lo estaban agrediendo, se dirige al lugar con un compañero, estaba el papá del niño, y la madre del niño le señala al acusado, el cual estaba en el baño, y la madre le dice que el Vigilante había abusado de su hijo, en el baño de arriba del McDonald´s, trasladan al vigilante a un sitio seguro, porque la gente estaba agresiva, el Vigilante le manifestó que era inocente, el niño le dijo que el vigilante le había ofrecido un helado y dinero si se dejaba meter el pipi, por detrás. El testimonio dado por los funcionarios aprehensores, dan fe de su labor realizada como funcionarios públicos en ejercicio de sus funcionarios, además de haber realizado la aprehensión del acusado de autos. Al Juicio comparecieron los Expertos RONDON COLINA EVER ENRIQUE, quién expuso en relación a la Inspección Ocular N° 1790, de fecha 16-10-06, realizada en la Calle Villa Flor con Avenida Abraham Linconl, Local de Comidas Rápida MC DONALD´S, Boulevard de Sabana Grande, cursante al folio 80 y Vto., de la Primera Pieza del Expediente, manifestó que fue comisionado por su superiores para realizar una inspección técnica en el McDonald´s de Sabana Grande, en compañía del funcionario Zambrano Nelson, se entrevista con el encargado del lugar y practico dicha inspección, como a las 4:00 a 4: 30 de la tarde, habían personas, pero no en el área a inspeccionar, la inspección se realizo en el área de los sanitarios del local comercial, baños públicos, conformado por una puerta y tiene la cerradura pero como es sitio publico tiene acceso a todas las personas que ingresen al sanitario, consta de un baño para dama y otro para caballero, los cuales poseen letreros de identificación y existe una separación entre el baño de damas y el de caballeros, y es posible oír cualquier sonido del baño de las damas que provengan desde el baño de caballero, ya que a cada momento se abren las puertas de acceso y se puede escuchar; el experto NELSON ANIBAL SANTANA RAMIREZ, quién igualmente expuso en relación a la Inspección Ocular N° 1790, de fecha 16-10-06, realizada en la Calle Villa Flor con Avenida Abraham Liconl, Local de Comidas Rápida MACDONALD´S, Boulevard de Sabana Grande, cursante al folio 80 y Vto., de la Primera Pieza del Expediente, manifestó que se encontraba de Guardia, en Compañía del Funcionario Ever Rondón, reciben una llamada del jefe de la Comisaría quien les ordenó que se trasladaran al McDonald´s de Sabana Grande ya que se estaba suscitando un incidente el dicho local, se trasladan y realizan la inspección, conformado por una planta baja donde el público realiza sus pedidos primer piso donde la gente sube a comer y el área de los sanitarios, hay una puerta que es un cuarto de limpieza, la distancia entre los baños de damas y caballeros, de una puerta a la otra hay una distancia de 2 o 3 metros, los cuales poseen luz artificial, la puerta es batiente, si se va a utilizar los sanitarios tienen su cubículo u urinario esta en otro lado, las puertas poseen pasador. Asimismo compareció Experto MIQUELENA EMILIO EPIFANIO, Médico Psiquiatra, quién expuso en relación al Informe Psiquiátrico Forense, N° 9700-137-A-001249, de fecha 14-11-07, realizado al menor Víctima, cursante a los folios 167 al 170 de la segunda pieza del expediente, se trato al menor de 9 años y el motivo era por abuso sexual en un Restauran de la cadena del McDonald´s cuando estaba en un baño, por un vigilante, se entrevistó a la madre y al niño, coincidieron al referirse a los hechos, mostró síntomas de avergonzamiento, como bajar la mirada, tornarse menos tranquilo, trastorno de atención, había una afectación moral por la situación encontrada de avergozamiento y ansiedad al referirse al hecho, le afectó los hechos con su desarrollo psicosocial, se recomendó continuar el tratamiento y al mismo tiempo un psiquiatra infantil, siendo las consecuencias de este hecho, consecuencias severas morales, sociales, sexuales, lo cual perdura en el desarrollo de la adolescencia, adulto y grado de madurez, sobre todo en niño varones, siendo difícil por la connotación del sexo. y lo expuesto por el Experto ESCORIHUELA PRIETO VICTOR JOSE, Médico Forense, quién expuso en sala de audiencias en relación a la Experticia de Reconocimiento Medico Legal, N° 11613-06, de fecha 16-10-06, realizada al menor (artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), cursante al folio (82) de la Primera Pieza del expediente, y del examen se le practicó al menor Víctima (Menor) (…), de nueve años, en fecha 22-09-2006, salió positivo, tenía Esfínter Hipotónico, desgarros a las 12, 7 y 5, esfera del reloj, los desgarros eran recientes porque eran sangrantes, describiendo el Esfínter, es la Musculatura de la Zona Anal, que se encuentra entre los glúteos, y su función es permitir el paso de las heces al exterior de manera espontánea, voluntaria, si la persona recibe el deseo de hacer sus necesidades espontáneamente lo relaja y sale, lo Hipotónico es permitir que salga las heces de adentro hacia fuera, no que entre algo de afuera hacia adentro, cuando entra algo queda hipotónico, es decir, queda abierto, cuando hay algo que sale se vuelve a cerrar, cuando es lo contrario queda un poco abierto y en relación a las Excoriaciones, perdida de continuidad del tejido, hay una perdida de piel, la piel se separa, algo mas que un rasguño, perdida de continuidad , la piel ya no esta unidad, llegando a la Conclusión de que al encontrar esfínter anal hipotónico, hubo un traumatismo anal reciente, el examen se le hizo al día siguiente, el niño estaba cohibido, las tres lesiones sangrantes eran recientes, porque eran sangrantes. De las circunstancias narradas en el debate probatorio, por todos los Órganos de Pruebas que comparecieron a este Juicio Oral y Privado la Víctima (Menor) (…), sus padres (Víctimas) NORIS AYARY NIEVES PEREZ y YOEL JOSE SILVA LOVERA, Testigos MELENDEZ NUÑEZ ALEXANDER JESUS, WILLIAM DEL PILAR AVILEZ MARQUEZ, LUIS FERNANDO MENDOZA PEREZ, testigos Funcionarios de la Policía Metropolitana FRANCISCO ALEJANDRO MIRANDA SIMON, DANIEL ANTONIO AMITAN FERMIN, los Expertos RONDON COLINA EVER ENRIQUE, NELSON ANIBAL SANTANA RAMIREZ, MIQUILENA EMILIO EPIFANIO y VICTOR JOSE ESCORIHUELA PRIETO, dieron certeza de que el hecho ocurrió en fecha 21-09-06, siendo aproximadamente las 8:30 horas de la noche aproximadamente, en momentos en que el menor Víctima (…), acude con su madre NORIS AYARY NIEVES PEREZ, al baño del Restauran de comida Rápida McDonald´s, en virtud de haberle manifestado a su mamá que tenía ganas de evacuar “hacer pupú”, su madre acude conjuntamente con el niño (…), y su hijo de menor edad al baño del McDonald´s, ubicado en la Calle Villa Flor del Boulevard de Sabana Grande y en virtud de que las damas se quejaban de que su hijo mayor (…), ya era grande, para entrar al baño de damas, por lo que la Madre NORIS AYARI NIEVES PEREZ, previa revisión de baño de caballeros y cerciorarse que no hubiese ninguna persona adentro, le dijo a su hijo (…), que entrara a hacer su necesidad fisiológica y que cuando terminará la llamara, procediendo la madre del niño a entrar al baño de damas con su menor hijo, sintió que su hijo se tardaba, luego escucha un grito, no escuchaba muy bien, luego escucha nuevamente cuando gritan “ mamá”, procediendo la madre del niño a entrar al baño y presencia la desgarradora escena en la cual el Vigilante acusado LUNA JOSE GREGORIO, había penetrado a su hijo por la región anal y a la vez le mantenía tapada la boca al niño para que no gritara, llegando a decirle al niño que si seguía gritando lo iba a matar, la madre dado al hecho presenciado comenzó a gritar y le decía al acusado sádico, luego hace acto de presencia el padre del menor ciudadano SILVA LOVERA YOEL JOSE, en el momento en que la madre revisaba al niño tenía semen en los interiores, el ciudadano SILVA LOVERA YOEL JOSE, dado el hecho acontecido, arremete físicamente contra al acusado y los funcionarios policiales se lo quitaron, sus vecinos, compañeros de trabajo de la economía informal le habían manifestado lo sucedido, y que el Vigilante Acusado JOSE GREGORIO LUNA, le había hecho el mismo ofrecimiento a otros hijos de buhoneros, pero no habían caído en su juego, el ofrecimiento consistía en un helado y dinero para que el niño se dejara meter el pipi por detrás, asimismo el Gerente del McDonald´s, había tratado de Sobornar al padre del menor Víctima, para que el hecho ocurrido no saliera a la luz pública, lo cual ya era del conocimiento de las personas que laboran en la economía informal que se encontraban dentro y en las adyacencias del Restaurant de comida rápida McDonald´s, quienes gritaban, se encontraban enardecidos, agresivos y “querían linchar al vigilante”, ya que el mismo había abusado sexualmente de un niño, en virtud de los hechos acontecidos el empleado del McDonald´s. MELENDEZ NUÑEZ ALEXANDER JESUS, procedió a llamar a unos funcionarios policiales que se presentaron al lugar, resguardando la integridad del acusado, el cual se encontraba en el Baño, ubicado en el primer piso del referido local comercial, en virtud de que la madre del menor Víctima decía que el acusado LUNA JOSE GREGORIO, había violado a su hijo, por lo que los funcionarios de la Policía Metropolitana MAITAN FERMIN DANIEL ANTONIO y FRANCISCO ALEJANDRO MIRANDA SIMON, notifican a su superior inmediato lo que estaba aconteciendo, el cual les manifiesta que el virtud de que tenía a la persona, a la Víctima y testigos que trasladan el Procedimiento al Modulo Policial, los Funcionarios aprehenden al Acusado LUNA JOSE GREGORIO y lo trasladan al Modulo Policial de la Zona 7, igualmente al lugar hizo acto de presencia el ciudadano LUIS FERNANDO MENDOZA PEREZ, el cual para la fecha de los hechos se desempeñaba como Gerente de Serenos Roda y ese día se encontraba haciendo recorrido por los McDonald´s, recibió una llamada por radio, donde le informan que habían disturbios en el McDonald´s de la Calle Villaflor de Sabana Grande, ya que Buhoneros querían linchar al vigilante de Seguridad, porque presuntamente había abusado del hijo de una Buhonera, se traslada al McDonald´s de la Calle Villaflor, se entrevistó con el Gerente, quién le manifiesta que en el baño se encuentra un sujeto, al cual unos funcionarios de la policía metropolitana lo custodiaban porque lo querían linchar, era el guardia de seguridad del local y no quería salir del baño, habló con él, y el Vigilante de Seguridad LUNA JOSE GREGORIO, le dijo que era inocente, que no había hecho nada, los funcionarios policiales lo trasladan al modulo de la Policial de la Previsora, e informan al ciudadano LUIS FERNANDO MENDOZA PEREZ, que el acusado estaba preso porque había violado a un niño, un menor de 8 o 9 años, morenito, vio al niño y le pregunta que había pasado, lo cual relató en el Informe al señor WILLIAM DEL PILAR AVILEZ MARQUEZ, quién no se encontraba en la ciudad de Caracas, para el momento de ocurrir el hecho, que habían tenido un problema en el McDonald´s de la Calle Villaflor de Sabana Grande, con un oficial de Seguridad, que había violado a un menor y que el mismo estaba a la orden de los Funcionarios Policiales, igualmente el ciudadano WILLIAM DE PILAR AVILES MARQUEZ, manifestó que en relación a la contratación de personal que le presta Seguridad a la Empresa McDonald´s, se hace un contrato con la Compañía Serenos Roda, cuyo presidente es Pedro Eurresta, que se necesita personal de 12 o 24 horas, para el servicio que se requiera, la responsabilidad es de ellos porque ellos se encargan de la selección y reclutamiento de los trabajadores, la responsabilidad jurídica civil o penal, recae directamente sobre la Compañía contratante, exigen que tengan Seguro de Responsabilidad sobre ciertos eventos, McDonald´s se reserva el derecho de admisión en relación a los baños, ya que deberían ser para los clientes, sin embargo no se restringe el acceso. Al McDonald´s, de la calle Villaflor de Sabana grande le fue realizada Inspección Técnica por los funcionarios RONDON COLINA EVER ENRIQUE y NELSON ANIBAL SANTANA RAMIREZ, en la cual se deja constancia de las áreas de sanitarios que posee el local, ubicados en el primer piso del McDonald´s, se encuentra conformada por baños para damas y de Caballeros, identificadas, poseen puertas de acceso y es posible escuchar sonidos de un baño a otro, ya que como son baños públicos se abren y cierran las puertas, posee un Orinario y un sanitario, la puerta posee un pasador para la privacidad de la persona que se encuentra en el sanitario; al menor Víctima (…), le fue realizada un Peritaje Psiquiátrico, en el cual se deja constancia que fue examinado, tenía 9 años de edad para la fecha de los hechos, por Abuso sexual en un Restaurant de Comida Rápida McDonald´s, en el Boulevard de Sabana Grande, cuando estaba en el baño por un Vigilante, el menor al momento de referirse a los hechos mostraba síntomas de avergonzamiento, como bajar la mirada, mostrarse menos tranquilo, trastorno de atención, ansiedad al referirse al hecho y afectación moral y de su desarrollo psicosocial, siendo consecuencias severas morales, sociales y sexuales que perduran en la adolescencia, adulto y en la madurez, sobre todo en los casos de niños varones por la connotación del sexo. Cabe señalar que al menor Víctima (Menor) (…), le fue realizado al Reconocimiento Medico Legal, al día siguiente de haber ocurrido el hecho, por el Medico Forense DR. VICTOR JOSE ESCORIHUELA PRIETO, en el cual se determinó que el menor Víctima tenía Esfínter Hipotónico, presentaba desgarros a las 12, 7 y 5, esfera del reloj, los desgarros, eran recientes porque eran sangrantes, el Esfínter, es la Musculatura de la Zona Anal, que se encuentra entre los glúteos, y su función es permitir el paso de las heces al exterior de manera espontánea, lo Hipotónico es permitir que salga las heces de adentro hacia fuera, no que entre algo de afuera hacia adentro, cuando entra algo queda hipotónico, es decir, queda abierto, cuando hay algo que sale se vuelve a cerrar, cuando es lo contrario queda un poco abierto y llegó a la Conclusión de que el menor Víctima presenta TRAUMATISMO ANAL RECIENTE. En el Juicio Oral y Privado el acusado ciudadano LUNA JOSE GREGORIO, rindió declaración manifestó que entró al baño, el niño estaba haciendo su necesidad, el padre del niño lo sacó del baño dándole golpes y le había ofrecido un helado al niño que McDonald´s, le da a la hora de la cena, manifestando que era inocente del hecho por el cual lo acusaban, lo cual fue desvirtuado a lo largo del debate probatorio. De lo anteriormente señalado, se evidencia que la Víctima menor (…) y testigo presencial del hecho, se encontraba en desventaja en relación al acusado JOSE GREGORIO LUNA, por cuanto el mismo lo agarró a la fuerza y le tapó la boca; los testimonios que fueron recepcionados dan certeza que efectivamente el acusado ciudadano LUNA JOSE GREGORIO, en fecha 21-09-06, siendo aproximadamente las 8:30 horas de la noche, momento en el cual el menor Víctima (…), entra al baño de caballeros a evacuar, luego de que su madre NORIS AYARY NIEVES PEREZ, se había cerciorado que no había nadie en el baño, le dijo a su hijo que entrara, el niño estaba en el baño evacuando, cuando el vigilante acusado LUNA JOSE GREGORIO, entro al baño, empujo la puerta, con astucia le ofreció al niño un helado y dinero a fin de que se dejara meter el “ pipí por la parte de atrás” (introducción del pene por la región anal), y debido a la superioridad del sexo ya que el acusado, es un hombre de mayor estatura, utilizando la fuerza agarró al menor (…), le tapó la boca, para que el niño no gritara, y le dijo que si seguía gritando lo iba matar, le bajó los pantalones, logro su cometido como fue introducir su pene por la región anal del niño, lo cual le dolió, comenzó a gritar, su mamá lo escucho, entra al baño y presencia la desgarradora escena, el acusado tenía la correa abierta y el cierre del pantalón abajo, el niño le dice que el vigilante le “había metido el pipí por detrás” y al efectuarle la revisión al niño tenía semen en el interior; la penetración del pene del acusado, en la región anal del menor, le causo a la Víctima lesiones en la región anal a las 12, 7 y 5 esferas de reloj, con desgarros, que aún se encontraban sangrantes para el momento en que se realiza el reconocimiento Medico Legal, por lo reciente del hecho, asimismo presentaba Esfínter Hipotónico, refiriendo el Medico Forense que el Esfínter Hipotónico, el músculo de la región Anal, el cual queda abierto, cuando entra algo de afuera hacía adentro, presentando TRAUMATISMO ANAL RECIENTE y siendo que el menor Víctima al ser examinado el Medico Psiquiatra, refiere que en virtud del hecho del cual fue víctima, el mismo presenta avergozamiento, siendo consecuencias severas en el aspecto moral, social y sexual, durante la etapa de la adolescencia, adulto y madurez, debido a la connotación del sexo, mas aún tratándose en este caso de un niño de sexo masculino. Todo lo cual fue corroborado con lo expuesto por el menor Víctima, testigos que expusieron a lo largo de este juicio oral y privado e interrogado por las partes, así como lo expuesto por los expertos en relación a la Evaluación Psiquiátrica, Reconocimiento Medico Legal e Inspección Técnica realizada en el sitio del suceso, y de lo manifestado por los funcionarios de la Policía Metropolitana, quienes dan fe de la actuación realizada en ejercicio de sus funciones; Quedando demostrado que el Acusado JOSE GREGORIO LUNA, es el autor delito de VIOLACION AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en relación con el artículo 77 ordinal 6° y 8° del Código Penal, en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Estableciendo dichas normas lo siguiente: Artículo 374 del Código Penal:“Quién por medio de violencias o amenazas, haya constreñido a alguna persona, de uno u otro sexo, a un acto carnal por la vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primera vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión…”. Asimismo establece el artículo 77 ejusdem: “Son circunstancias agravantes de todo hecho punible las siguientes: Ordinal 6°. Emplear astucia, fraude o disfraz. Ordinal 8°. Abusar de la Superioridad del sexo, de la fuerza, de las armas, de la autoridad o emplear cualquier otro medio que debilite la Defensa del ofendido. Establece el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Agravante. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del calculo de la pena, que la Víctima sea niño o adolescente…”. A este convencimiento llega esta Jueza, encargada de emitir Sentencia Definitiva, toda vez que de los testimonios expuesto por la Víctima, testigos, Experto y funcionario Policial, son concordantes entre si, con base a los principios de Oralidad, inmediación, Concentración y Contradicción, Oralidad y se pudo apreciar en el debate oral y Privado lo convincente de los testigos de cargo, quienes no dudaron en señalar al acusado LUNA JOSE GREGORIO, como el autor del hecho punible. Que esas deposiciones llenas de lógica, suficientes para su apreciación, representan en esta Juzgadora el hecho perpetrado y la certera participación del hoy acusado en el mismo y atendiendo el tiempo mínimo que transcurrió entre que se cometió el delito y detuvieron al autor del mismo, cuando aún ejercía presión sobre el menor Víctima (…), tapándole la boca el acusado LUNA JOSE GREGORIO, para que el niño (…), no gritara y si seguía gritando lo iba matar. Todas estas probanzas hacen llegar a esta Juzgadora el convencimiento pleno de que el acusado LUNA JOSE GREGORIO, es el autor de la comisión del hecho punible de VIOLACION AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en relación con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 77 ejusdem, y artículo 217 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente; delito perpetrado en contra de la Víctima (Menor) (…) quedando desvirtuado el principio de Presunción de Inocencia, en virtud del cúmulo de elementos probatorios, que demuestran la Responsabilidad Penal y Culpabilidad del acusado de autos, por lo que la presente sentencia ha de ser Condenatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…”.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Con fundamento en el artículo 452.4.2 del Código Orgánico Procesal Penal, la impugnante realizó dos denuncias:

PRIMERA DENUNCIA
ERRONÉA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA

Sobre la base de lo dispuesto en el artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrente denuncia la errónea aplicación de una norma jurídica citando lo siguiente:
“…el ciudadano JOSÉ GREGORIO LUNA, debió ser procesado y enjuiciado conforme al contenido del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, y no por el Código Penal en su artículo 374, en virtud de que la ley especial debe ser aplicada con preferencia, ya que la intención del legislador para el momento que la pública, era que los delitos que van en detrimento de niños y adolescentes pudieran ser sancionados mediante esta Ley especial, por otra parte tomando en cuenta el contenido del artículo 2° del Código Penal (…) concatenado con el principio constitucional establecido en el artículo 19 referente a la progresividad de los derechos humanos contenido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente al efecto retroactivo de las leyes (…) la juzgadora, en primer lugar debió aplicar la ley especial, es decir, la Ley Para la Protección del Niño y del Adolescente, si consideraba que se encontraba demostrado el hecho punible de violación cometido en perjuicio de un niño, ya que con esta omisión violenta el debido proceso (…) creando así una inseguridad jurídica al imputado al desconocer con que (sic) norma será sancionado, lo cual va en detrimento de una recta y sana administración de justicia (…) Por lo que se concluye que no están llenos los requisitos indispensables para la comisión del tipo, a saber VIOLACIÖN AGRAVADA…”.

En el escrito de apelación, la recurrente denuncia errónea aplicación del artículo 374 del Código Penal vigente, toda vez que en su lugar ha debido aplicarse el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en virtud del principio de retroactividad de la ley penal concatenado con el principio de progresividad de los derechos humanos, considerando que la ley especial debe ser aplicada con preferencia ya que la intención del legislador para el momento que la publica, era que los delitos que van en detrimento de niños y adolescente pudieran ser sancionados mediante esa ley especial.

Ahora bien, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena… En caso de dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o la rea”.

Al respecto, ha dicho la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia del 16 de noviembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, que la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal sustantiva, requiere la existencia de una nueva ley que sea más favorable al reo.

Podemos afirmar entonces que la regla, es la aplicación de la ley vigente para el momento de la comisión de los hechos, y que la excepción, es la aplicación retroactiva de la ley penal, siempre que sea a favor del imputado.

Siendo ello así, tenemos que en el caso sub examine, se verifica que los hechos ocurrieron el 21 de septiembre del año 2006, es decir, bajo la vigencia del Código Penal publicado en Gaceta Oficial Nº 5.768 del 13 de abril de 2005 (actualmente vigente), así como bajo la vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que en el presente caso no se materializa el tránsito de leyes punitivas o sucesión de leyes penales en el tiempo, que permitan al juez valorar cuál de ellas es la más favorable al acusado y aplicarla con preferencia, tal como lo indica la defensa, por lo que resulta inaplicable el principio de retroactividad de la ley penal.

Se constata, que en el presente asunto el Tribunal Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no infringió el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, toda vez que éste dictó sentencia de acuerdo con los hechos que fueron establecidos en el debate oral y privado, y donde quedó establecido que el ciudadano Luna José Gregorio cometió el delito de Violación Agravada previsto en el artículo 374 del Código Penal, en perjuicio del niño mencionado en las actas procesales (se omite la identidad por disposición del artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

Efectivamente, el Tribunal de Juicio acreditó que la víctima fue constreñida por el acusado de autos en el baño del MacDonald´s ubicado en la calle Villaflor del Boulevard de Sabana Grande, quien lo agarró y le tapó la boca para que no gritara, para luego, mediante violencia y amenazas, obligarlo a realizar actos sexuales en contra de su voluntad, tal como se aprecia de las siguientes pruebas debatidas en el proceso:
“… (…) el testimonio de la víctima NIEVES PÉREZ NORIS AYARY (…) quien expuso: “Creo que fue en septiembre 21 o 22, como a las ocho y media yo estaba en mi puesto, mi hijo me dice que tiene ganas de evacuar, le dije que estaba full el baño de mujeres, le dije al pequeño que lo iba a llevar al de damas y al grande lo pasé al de caballeros, no había nadie, yo siempre los llevo a los dos al baño de damas, pero lo paso al de caballeros porque no había nadie, yo reviso y veo que venia saliendo un señor mayor y le dije cuando termines me llamas y al otro lo paso al de damas, lo pongo a hacer pupu y el se queda, yo dando tiempo de que el mío terminara y el otro, el otro se tarda, cuando siento que pega un grito, pero no se escuchaba bien, escuche mamá y entro y es cuando veo al señor que lo tenía agarrado como tapándole la boca, el señor tenía los pantalones abiertos y la correa…” . (Pieza Nº 3, folio 15 ).

(…) Testimonio de la Víctima (Menor) (…), quien expuso: Yo estaba en el Mc Donald´s y estaba haciendo pupú, y entonces iba saliendo un señor y siempre mi mamá me lleva al baño de las mujeres y entonces mi mamá me dijo como en el de los hombres no había nadie entrara para el baño de los hombres, yo estaba haciendo pupú tenía la puerta abierta y el vigilante entró y empujó la puerta y entonces agarró, me bajó los pantalones y me metió el pipí por detrás (…) Que me iba a ofrecer dinero y rial si me dejaba meter el pipí (…) Me tenía tapada la boca y pegué un grito y mi mamá me fue a buscar…”. (Pieza Nº 3, folios 20 y 21).

(…) Declaración del Experto ESCORIHUELA PRIETO JOSÉ (…), Médico Forense (…) “El examen se le practicó al menor escolar (…) de nueve años, en fecha 22-09-2006, salió positivo, tenía Esfínter Hipotónico, desgarros a las 12, 7 y 5, esferas del reloj, si mas (sic) no recuerdo, los desgarros eran recientes porque eran sangrantes. (…) hay excoriaciones (…) perdida de continuidad del tejido, hay una perdida de piel, la piel se separa, algo mas que un rasguño, perdida de continuidad, la piel ya no está unida (…) Al encontrar el esfínter anal hipotónico, hubo un traumatismo anal reciente”. (Pieza Nº 3, folio33).

(…)Testimonio del experto MIQUELENA EMILIO EPIFANIO (…) Médico Psiquiatra (…) quien expuso: “al referirse a los hechos, mostró síntomas de avergonzamiento, como bajar la mirada, tornarse menos tranquilo, trastorno de atención, esto puede obedecer al hecho de haber recibido otro tratamiento y modificar su clínica (…) había una afectación moral por la situación encontrada de avergonzamiento y ansiedad al referirse al hecho, esas características no eran síntomas para poder diagnosticar una enfermedad psiquiátrica para la que tenía anteriormente”. (Pieza Nº 3, folio 22).

En atención a ello, aprecia esta Alzada que el hecho punible acreditado en el debate –violación agravada-, supone privar a la víctima de su integridad física y el sentido de sí mismo, al ser considerado y degradado como un mero objeto físico sexual, ello debido al acceso violento que de la víctima hace el victimario, con la pretensión morbosa de satisfacer bajas pasiones, con total desprecio a la dignidad humana.

En este sentido, el delito de violación, previsto en el artículo 374 del Código Penal, tiene como bien jurídico tutelado el respeto a la dignidad humana e intrínsicamente busca proteger la libertad sexual de los adultos y la formación sana del niño y del adolescente, en orden a su libertad sexual futura y residualmente, la protección de valores éticos-sociales de la sociedad.

Por consiguiente, con las conductas punibles reguladas en el Capítulo Primero del Título Octavo del Código Penal relativas a la violación, seducción, prostitución o corrupción de menores y ultrajes al pudor, el legislador ha pretendido evitar la sumisión y la desigualdad en el campo sexual, en razón que la actividad sexual es un derecho humano indiscutible de la personalidad, y por tanto, inalienable.

En tal sentido y conforme a lo tipificado en el artículo 374 del Código Penal, se reputará como violación, aquellos hechos contenidos en los supuestos siguientes:
1. Cuando se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral;
2. En aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas y se le introduzcan objetos por vía vaginal o anal;
3. Aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas y se le introduzcan objetos de carácter sexual por vía oral. En estos tres supuestos de violación, se agravará la pena cuando se comete en contra de una niña, niño o adolescente.(Negrillas y subrayado de la Sala)
Igualmente, se agravará la pena en los supuestos siguientes:
4. Cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona, cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de la edad, bien por minoría de edad, menor de trece años o por ser la víctima adulto mayor.
5. Cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona siendo que la víctima, no haya cumplido dieciséis años de edad con la condición de que el sujeto activo se haya aprovechado de una condición de superioridad o parentesco.
6. Cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona siendo que la víctima se encuentre detenida o detenido, condenada o condenado y al sujeto activo se le haya confiado su custodia.
7. Cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con una persona, siendo que la víctima no tenga capacidad de resistir por enfermedad física o mental, por otros motivos independientes de la voluntad de sujeto activo o como resultado de medios fraudulentos, usos de sustancias narcóticas o excitantes.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 665 del 17 de noviembre de 2005, en relación a este punto, ha señalado lo siguiente:
“…El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia…”

De igual forma, la Sala Penal en sentencia Nº 411 del 18 de julio de 2007, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, dejó sentado lo siguiente:
“… los enunciados normativos previstos en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se reputarán, residualmente, como delito de abuso sexual a niños y adolescentes, todas aquellas acciones de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes, cuando ésta actividad es inconsentida.

Esta actividad sexual ilícita, comprende entonces, todas aquellas no contenidas de forma expresa en el artículo 374 del Código Penal y entre otros supuestos de hechos, serían la penetración manual por vía vaginal u anal y la masturbación forzada. En concreto, se materializa por un acto de significación sexual, que se ejecuta con el contacto corporal o psicológico con la víctima y afecte sus genitales, el ano o la boca…”

Por tanto, el Tribunal Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas no incurrió en la errónea aplicación del artículo 374 del Código Penal y como consecuencia de ello en la falta de aplicación del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente, ya que los hechos que quedaron acreditados por el Tribunal de Juicio se subsumen en el delito de violación agravada, previsto en el artículo 374 del Código Penal y no en el enunciado normativo residual del delito de abuso sexual a niño previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al quedar demostrado el constreñimiento del acusado contra la víctima niño que mediante violencia y amenazas y sin su consentimiento mantuvo acto carnal por vía anal.

Aunado a ello tenemos que la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, establece en su artículo 218 de manera imperativa, la aplicación preferente de la norma jurídica más severa al caso en concreto, como es el asunto planteado.

Por último, esta Sala atendiendo al criterio jurisprudencial supra mencionado y en atención al contenido del artículo 218 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, declara sin lugar la primera denuncia. Así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA

ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA

La sentencia condenatoria dictada por el Juzgado a quo, es impugnada por la Defensora Pública Penal Nonagésima Cuarta (94°) del Área Metropolitana de Caracas Grisel del Carmen Oropeza Morales, en su carácter de defensora del ciudadano Luna José Gregorio, alegando la existencia del vicio de ilogicidad manifiesta en la motivación del fallo, conforme a lo previsto en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, este Tribunal de Alzada constatará si el vicio alegado se encuentra contenido en el fallo, para desvirtuar los efectos de la decisión de fondo dictada en la presente causa.

En tal sentido, la Sala para decidir observa:

La recurrente, a los efectos de denunciar la ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia no establece en que consistió ésta, pues cuando se denuncia el mismo, se hace necesario que el recurrente exprese por qué no existe una relación lógica entre los hechos dados por establecidos por el juez en la sentencia y las pruebas cursantes en el expediente, ya sea porque no existe o porque no son legales para el esclarecimiento de la comisión del delito.

En este sentido, la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con relación al vicio de ilogicidad ha señalado en decisión Nro. 1285 del 18 de octubre de 2000, lo siguiente:

“…cuando se denuncie en Casación falta de logicidad en la sentencia, es necesario que en el escrito de interposición del recurso se señale en qué consiste la falta de logicidad del fallo, el por qué la sentencia no es conciliable con la fundamentación previa en la que se apoya; el contenido de las pruebas que a criterio del recurrente, el juzgador apreció de manera ilógica, así como la manera según la cual debieron ser apreciadas lógicamente y la importancia de las pruebas valoradas violando los principios de la lógica...”.

En este orden de ideas, la defensa alega que el fallo impugnado incurrió en violación por ilogicidad manifiesta en su motivación, indicando lo siguiente:

Que, el Tribunal a quo, condenó al acusado con testimonios de personas que no estaban presentes cuando ocurrió el hecho punible.

Con relación a la afirmación de la recurrente, en cuanto a que:“el Tribunal a quo, condenó al acusado con testimonios de personas que no estaban presentes cuando ocurrió el hecho punible”, debe indicar esta Sala, que resulta necesario entender, que las personas que no estuvieron presentes cuando ocurrió el hecho punible, son por tanto, testigos referenciales, mediatos o indirectos, quienes en el juicio declaran sobre hechos que si bien, no han percibido directamente por sí mismos a través de sus sentidos, han tenido conocimiento de ellos por medio de otra persona, correspondiendo apreciar tales declaraciones al juez de juicio, como en efecto lo hizo.

Así tenemos, que las declaraciones de los testigos referenciales Maitan Fermín Daniel Antonio, Meléndez Nuñez Alexander Jesús, Silva Lovera Yoel José, Francisco Alejandro Miranda, William del Pilar Aviles Márquez y Luis Fernando Mendoza Pérez, no dan por sí sólo, lugar al vicio de ilogicidad que alega la recurrente, pues como se expusiera detenidamente al inicio de la resolución del presente motivo de apelación, la juzgadora de instancia, cumpliendo con una serie de requisitos valoró los medios de prueba referenciales con las demás pruebas testimoniales, periciales y documentales que le fueron presentadas en juicio, obteniendo de ellas indicios graves, fuertes, coherentes y concordantes que le permitieron concluir en la responsabilidad penal del acusado en el delito que le fue imputado y por el cual fue condenado.

Que, la Representante Fiscal como parte de buena fe, debió practicar pruebas que determinaran con certeza quien fue el autor del hecho punible, tales como comparación del semen colectado en la prenda de vestir del niño y comparación de apéndices pilosos.

En efecto, el Tribunal a quo valoró los elementos que fueron recabados en la fase de investigación, admitidos en la fase preliminar y recepcionados en el juicio oral y privado, que si bien, cada uno por si solo no alcanza el carácter de prueba certera y directa, en su conjunto si llegan a una consecuencia de condena lógica, no dejando duda alguna a la juzgadora que le permitieran suponer la innegable necesidad de practicar la experticia de semen señalada por la defensa -a fin de establecer la responsabilidad penal del acusado-, prueba esta que no fue en ningún momento ofrecida por la defensa, y si bien la Oficina Fiscal no ordenó la practica de esta prueba, se deduce entonces que no resultaba necesaria, y si la defensa estimaba la necesidad probatoria exculpatoria de la misma debió insistir en su practica, no obstante ello, esta Alzada considera que la responsabilidad penal del acusado quedó suficientemente acreditada con los medios de pruebas llevados al juicio y apreciados por el Tribunal a quo.

Que, la juzgadora en la parte motiva de la sentencia se limita a mencionar algunos de los aspectos señalados por los ciudadanos en el debate, con los cuales dejó establecida la responsabilidad penal del justiciable.

Efectivamente, los argumentos dados por el sentenciador que presenció el debate, y que fueron necesarios y convincentes, para declarar la responsabilidad y culpabilidad del acusado, fueron obtenidos mediante un proceso razonable, lógico y coherente, en el cual, el Juez de la recurrida al motivar el fallo, expresó las razones de hecho y derecho que lo condujeron a la determinación expresada en el mismo y que para esa labor tomó en consideración cada uno de los elementos probatorios llevados al debate, y si bien en el acta del debate, así como en el contenido de la sentencia constan algunos aspectos manifestados en el debate oral y privado, ello no implica que la Jueza de la recurrida no haya apreciado y valorado cada una de las pruebas llevadas al mismo, como pretende hacerlo ver la defensa, por cuanto fue en el debate oral donde obtuvo un exacto conocimiento de las mismas, atendiendo a los principios de oralidad, contradicción, concentración, publicidad e inmediación.

A tal efecto, se deduce del escrito recursivo el alegato de ilogicidad en la motivación del fallo, al considerarse la falta de coherencia entre las pruebas aportadas en el debate oral y las conclusiones a que arribó en su decisión la juzgadora, por cuanto a juicio de la recurrente, las pruebas de los testigos referenciales Francisco Alejandro Miranda Simón, Maitan Fermín Daniel Antonio, Meléndez Nuñez Alexander Jesús, Silva Lovera Yoel José, William del Pilar Aviles Márquez y Luis Fernando Mendoza Pérez, devienen en una ilogicidad manifiesta, toda vez que estos testigos no se encontraban presentes cuando ocurrió el hecho punible.

Con respecto al punto antes señalado, observa este Órgano Colegiado, que las testimoniales ut supra referidas, fueron valoradas individualmente por el juez que dirigió el debate atendiendo a los principios de inmediación, contradicción y concentración que informan el debido proceso, y, en atención a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

Efectivamente, la juzgadora realizó un análisis individual de las mismas, concatenándolas y articulándolas con los otros medios de pruebas, desvirtuando el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado, al quedar plenamente convencida de que el acusado Luna José Gregorio, constriñó al niño mencionado en las actas procesales (se omite la identidad por disposición del artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), dentro del baño del MacDonald´s ubicado en la calle Villaflor del Boulevard de Sabana Grande, agarrándolo y tapándole la boca para que éste no gritara, y luego, mediante violencia y amenazas, lo obligó a realizar actos sexuales en contra de su voluntad.

La valoración probatoria de las mencionadas testimoniales quedó reflejada en el fallo impugnado, cuando la Juzgadora ha señalado que la ciudadana víctima Nieves Pérez Noris Ayary, (Madre del menor víctima) en la celebración del debate señaló; que cuando se encontraba en su puesto de trabajo de economía informal –buhonera-, en el boulevard de Sabana Grande, llevó a su menor hijo a evacuar en los baños de caballeros del McDonald´s, ubicado en la calle villa flor del referido boulevard, que al rato de llevarlo al referido baño escuchó a su hijo que la llamaba gritándole, por lo cual entró al baño de los caballeros encontrando al acusado José Gregorio Luna con los pantalones abiertos tapándole la boca a su menor hijo, quien también tenía los pantalones abiertos; motivo por el cual comenzó a gritar sádico, llegando gran cantidad de personas entre los cuales su esposo Silva Lovera Yoel José, quien empezó a golpearlo, manifestándole posteriormente su hijo que el acusado José Gregorio Luna, le abrió la puerta del baño y le dijo que le daba regalos si se dejaba meter el pipí por detrás, a lo cual el niño no accedió, por lo que le tapó la boca y le metió el pipí por detrás. (fls. 15 al 17, pieza N° 3).

A la anterior declaración la Juzgadora aunó la deposición del ciudadano víctima Silva Lovera Yoel José, (padre del menor victima), quien manifestó; que se enteró del hecho a través de vecinos y trabajadores de la economía informal quienes comentaban que en la referida tienda de comida rápida un señor había violado a un niño, motivo por el cual se trasladó al lugar y que cuando llegó estaba el señor (acusado), su esposa, la cual estaba revisando al niño al cual le encontró semen en el interior, por lo cual agredió físicamente al acusado hasta que llegaron los funcionarios policiales y se lo quitaron.(fls. 19 y 20, pieza 3).

Los testimonios de las víctimas fueron concatenados por la Juzgadora con lo expuesto por el testigo ciudadano Meléndez Núñez Alexander Jesús, quién se desempeñaba para la fecha de los hechos como empleado de McDonald´s, en el área de caja, quien señaló, que cuando se encontraba en su lugar de trabajo, entraron a la tienda unas personas, en la parte de arriba, en el Lobby, las cuales decían que el vigilante de seguridad había acosado sexualmente a un niño, por lo cual se dirigió a buscar a la Policía, los cuales bajaron con el vigilante de la tienda esposado, quien responde al nombre de Luna José Gregorio y se lo llevaron.(Fls. 17, 18), pieza 3).

Así con lo expuesto por el testigo ciudadano William Del Pilar Aviles Márquez, quien manifestó que no estaba presente en el momento en que suscitaron los hechos, ya que estaba fuera de Caracas, y lo llamaron por teléfono, el Gerente de Serenos Roda, Luís Mendoza Pérez, quién le indicó que habían buhoneros enardecidos frente al local de la tienda Mc Donald´s, ubicado en la Calle Villaflor de Sabana Grande, quienes decían que el vigilante de la tienda había tratado de abusar de un muchacho o violar a una persona y que posteriormente compareció la policía metropolitana, llevándose detenido al acusado. (fls. 28 al 31)..

Con lo depuesto por el testigo Luis Fernando Mendoza Pérez, Gerente de Serenos Roda, para el momento de los hechos, quien señaló que ese día recibió una llamada por radio, que habían disturbios en el McDonald´s de la Calle Villaflor de Sabana Grande, ya que los buhoneros querían linchar al vigilante de seguridad, porque presuntamente había abusado del hijo de una Buhonera, que una vez en el lugar, se entrevisto con el Gerente del McDonald´s, quién le manifestó que en el baño se encontraba el acusado custodiado por unos funcionarios de la policía metropolitana porque lo querían linchar; que el vigilante de seguridad le dijo que era inocente, que no había hecho nada, y que fue allí donde le informan que el sujeto estaba preso porque supuestamente había violado a un niño, un menor de 8 o 9 años,

Asimismo la Juzgadora, adminículo a los testimonios de las víctimas y testigos lo expuesto por los funcionarios de la Policía Metropolitana, actuantes en el procedimiento de aprehensión del acusado.

Entre lo que se encuentra el testimonio del funcionario Alejandro Miranda Simón, quien manifestó que se encontraba de servicio en el punto Nº 1 en la calle Villa flor de Sabana Grande en compañía del funcionario Maitan Daniel, momento en el cual se acercó un empleado de la tienda McDonald´s, indicándole que unas personas se encontraban agrediendo al vigilante de seguridad de la tienda, al ser señalado por una señora de haber abusado sexualmente de su hijo. Respondiendo el vigilante al nombre de Luna José Gregorio; quien se encontraba encerrado en la parte superior de la tienda por temor que lo lincharan las personas, una vez resguardado y capturado el sujeto el procedimiento fue trasladado a la Zona 7 de la Policía Metropolitana.

El dicho del funcionario Maitan Fermín Daniel Antonio, quien señaló que se encontraba de servicio en el punto numero 1 en Sabana Grande, en la Avenida Los Jabillos con Villa Flor, cuando llegó un empleado de McDonald´s indicando que el vigilante de seguridad de la tienda estaba siendo y que al llegar a la tienda agrediendo, se dirige al lugar con un compañero, y al llegar al lugar estaban los padres de un niñor quienes señalaron que dicho vigilante había abusado sexualmente del menor y que el el niño le dijo que el vigilante le había ofrecido un helado y dinero si se dejaba meter el pipi, por detrás. (fls 13 y 14, pieza 3).

Señalando entre otras cosas la Juzgadora, que el testimonio dado por los funcionarios aprehensores, dan fe de su labor realizada como funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, además de haber realizado la aprehensión del acusado de autos.

Aunado a la anterior valoración probatoria, el Tribunal a quo de igual manera apreció y valoró las declaraciones de los expertos, quienes en el debate oral y privado señalaron:

El experto Rondón Colina Ever Enrique, funcionario adscrito al Departamento Técnico, Sub Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Cientifícas Penales y Criminalísticas; quién expuso en relación a la Inspección Ocular N° 1790, de fecha 16-10-06, realizada en la Calle Villa Flor con Avenida Abraham Liconl, local de comidas rápida Mc Donald s, Boulevard de Sabana Grande, cursante al folio 80 y vto., de la primera pieza del expediente, manifestando que fue comisionado por su superiores para realizar la referida inspección técnica, conjuntamente con el funcionario Nelson Santana, siendo practicada la misma en el área de los sanitarios baños públicos del local comercial.

El experto Nelson Aníbal Santana Ramírez, quién igualmente expuso en relación a la misma Inspección Ocular, realizada en la Calle Villa Flor con Avenida Abraham Liconl, local de comidas rápida Mc. Donald´s, Boulevard de Sabana Grande, cursante al folio 80 y Vto., de la primera pieza del Expediente, manifestando que se encontraba de guardia, cuando fue comisionado por la superioridad, quien les ordenó que se trasladaran al McDonald´s de Sabana Grande ya que se estaba suscitando un incidente en dicho local, se trasladan y realizan la inspección anteriormente identificada, describiendo que el sitio del suceso estaba conformado por una planta baja donde el público realiza sus pedidos primer piso donde la gente sube a comer y el área de los sanitarios, hay una puerta que es un cuarto de limpieza, la distancia entre los baños de damas y caballeros, de una puerta a la otra hay una distancia de 2 o 3 metros, los cuales poseen luz artificial, la puerta es batiente, si se va a utilizar los sanitarios tienen su cubículo u urinario esta en otro lado, las puertas poseen pasador.

El experto Miquelena Emilio Epifanio, Médico Psiquiatra, quién expuso en relación al Informe Psiquiatrico Forense, N° 9700-137-A-001249, de fecha 14-11-07, realizado al menor víctima (…), cursante a los folios 167 al 170 de la segunda pieza del expediente, quien señaló que el mismo fue practicado a un menor de 9 años, y que el motivo era por abuso sexual en un restauran de la cadena del McDonald´s cuando estaba en un baño, por un vigilante; entrevistando de igual manera a la madre y al niño, mostrando el menor síntomas de avergonzamiento y ansiedad al referirse al hecho, el cual afecta su desarrollo psicosocial, recomendando continuar el tratamiento y al mismo tiempo un psiquiatra infantil, siendo las consecuencias de este hecho, severas morales, sociales, sexuales, lo cual perdura en el desarrollo de la adolescencia, adulto y grado de madurez, sobre todo en niño varones, siendo difícil por la connotación del sexo.

El testimonio del experto Escorihuela Prieto Víctor José, Médico Forense, quién expuso en sala de audiencias en relación a la Experticia de Reconocimiento Medico Legal, N° 11613-06, de fecha 16-10-06, realizada al menor víctima (…) cursante al folio (82) de la Primera Pieza del expediente, señalando que el examen del menor salió positivo, ya que tenía Esfínter Hipotónico, desgarros a las 12, 7 y 5, esfera del reloj, los desgarros eran recientes porque eran sangrantes, realizando una descripción del Esfínter y lo Hipotónico, concluyendo que al encontrar esfínter anal hipotónico, hubo un traumatismo anal reciente, que el examen se le hizo al día siguiente y que el niño estaba cohibido y las tres lesiones sangrantes eran recientes, porque eran sangrantes.

Una vez realizado el análisis probatorio, la Juez a quo calzó su convicción en cuanto que, el acusado José Gregorio Luna es el autor responsable del delito de violación agravada, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en relación con el artículo 77 eiusdem, y artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dicha afirmación consta en el fallo apelado en los siguientes términos:

“ (…) Quedando demostrado que el Acusado JOSE GREGORIO LUNA, es el autor delito de VIOLACION AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en relación con el artículo 77 ordinal 6° y 8° del Código Penal, en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Estableciendo dichas normas lo siguiente: Artículo 374 del Código Penal: “ Quién por medio de violencias o amenazas, haya constreñido a alguna persona, de uno u otro sexo, a un acto carnal por la vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primera vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión…”.

Asimismo establece el artículo 77 ejusdem: “Son circunstancias agravantes de todo hecho punible las siguientes:

Ordinal 6°. Emplear astucia, fraude o disfraz.

Ordinal 8°. Abusar de la Superioridad del sexo, de la fuerza, de las armas, de la autoridad o emplear cualquier otro medio que debilite la Defensa del ofendido.

Establece el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Agravante. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del calculo de la pena, que la Víctima sea niño o adolescente…”.

A este convencimiento llega esta Jueza, encargada de emitir Sentencia Definitiva, toda vez que de los testimonios expuestos por la Víctima, testigos, Experto y funcionario Policial, son concordantes entre si, con base a los principios de Oralidad, inmediación, Concentración y Contradicción, Oralidad y se pudo apreciar en el debate oral y Privado lo convincente de los testigos de cargo, quienes no duraron (sic) en señalar al acusado LUNA JOSE GREGORIO, como el autor del hecho punible. Que esas deposiciones llenas de lógica, suficientes para su apreciación, representan en esta Juzgadora el hecho perpetrado y la certera participación del hoy acusado en el mismo y atendiendo el tiempo mínimo que transcurrió entre que se cometió el delito y detuvieron al autor del mismo, cuando aún ejercía presión sobre el menor Víctima (…), tapándole la boca el acusado LUNA JOSE GREGORIO, para que el niño (…), no gritara y si seguía gritando lo iba matar.

Todas estas probanzas hacer (sic) llegar a esta Juzgadora el convencimiento pleno de que el acusado LUNA JOSE GREGORIO, es el autor de la comisión del hecho punible de VIOLACION AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en relación con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 77 ejusdem, y artículo 217 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente; delito perpetrado en contra de la Víctima (Menor) (…), quedando desvirtuado el principio de Presunción de Inocencia, en virtud del cúmulo de elementos probatorios, que demuestran la Responsabilidad Penal y Culpabilidad del acusado de autos, por lo que la presente sentencia ha de ser Condenatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Esta Alzada contrariamente a lo expuesto por la impugnante, estima que la decisión sujeta al examen de esta Sala, no adolece del vicio de ilogicidad, pues en la recurrida se estableció de manera correcta, coherente y debidamente articulada, las circunstancias fácticas del hecho punible investigado, para luego adecuar los hechos establecidos durante el debate en el supuesto jurídico previsto en la norma, que no es otro que, el delito de violación agravada previsto y sancionado en el articulo 374 del Código Penal, y que permitió a la juzgadora dictar sentencia condenatoria en contra del acusado de autos.

Que, se impuso una pena sin haberse previamente fijado las circunstancias fácticas, en lo atinente a la materialidad del delito.

Indudablemente, contrario a lo manifestado por la defensa tenemos que el Tribunal a quo dejó establecido los hechos por las vías jurídicas, adecuando los mismos dentro del tipo penal que lo prescribe punible, pero además dejó probado el vínculo o relación causal entre aquellos hechos determinados como punibles, la conducta ejercida por el agente y la relación de causalidad entre aquellos y el sujeto activo del hecho, al señalar que el niño víctima en la presente causa, fue constreñido por el acusado de autos en el baño del MacDonald´s ubicado en la calle Villaflor del Boulevard de Sabana Grande, quien lo agarró y le tapó la boca para que no gritara, para luego, mediante violencia y amenazas, obligarlo a realizar actos sexuales en contra de su voluntad, esta adecuación quedó establecida en la sentencia recurrida en el capitulo denominado DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS, en los términos siguientes:

“…En fecha 21 de Septiembre de 2006, siendo aproximadamente las 8:30 horas de la noche, el Víctima (Menor) (…), le dice a su mamá NORIS AYARI NIEVES PEREZ, que tiene ganas de hacer una necesidad fisiológica, se dirigen al McDonald´s, ubicado en la Calle Villaflor del Boulevard de Sabana Grande, la ciudadana NORIS AYARI, siempre acostumbrara a entrar con sus hijos al baño de Damas, pero las damas se quejaban de que el niño Víctima (Menor) (…), ya estaba grande, por lo que entró al baño de Caballeros, se cercioró de que no hubiera nadie adentro y le dijo a su hijo Víctima (Menor) (…), que entrara al baño a hacer “pupú” y que cuando terminara la llamara, luego que escuchó que el niño la llamaba, pero no escuchaba muy bien, luego escucho nuevamente que la llamaban “ mamá” y entra al baño de Caballeros y es cuando ve que el Vigilante acusado LUNA JOSE GREGORIO, tenía al niño agarrado y le tapaba la boca para que no gritara, el acusado tenía el cierre del pantalón abierto, la correa abierta y el niño tenía el pantalón abierto, el menor Víctima (Menor) (…), le dice a su mamá , que el vigilante le había ofrecido un helado y real, si se dejaba meter el pipí por detrás, y el le dijo que no, entonces lo agarro a la fuerza y le metió el pipí por detrás y eso le dolió, que no gritara, que si seguía gritando lo iba a matar (…) la madre del menor NORIS AYARI PEREZ NIEVES, ante la escena tan aberrante y desgarradora, le grita al acusado JOSE GREGORIO LUNA, comienza a gritar y le dice al acusado Sádico, al lugar hizo acto una multitud de personas, dentro del local y en sus adyacencias, que quería linchar al Vigilante por el acto tan cruel e inhumano que había cometido, se presenta al lugar el ciudadano SILVA LOVERA JOEL JOSE, padre de Crianza del menor Víctima, quién manifestó que al tener conocimiento de lo sucedido se traslado al lugar y al ver al Vigilante acusado JOSE GREGORIO LUNA, lo agredió físicamente, hasta que los funcionarios Policiales se lo quitaron, asimismo al momento de la madre revisa al menor Víctima (Menor) (…), todavía tenía semen en los interiores, asimismo comerciantes de la economía informal le habían comentado que el Vigilante acostumbraba a hacer ese tipo de ofrecimientos a otros niños, los cuales no habían caído en su juego, el Gerente del Local había tratado de sobornarlo para que no dijera nada en relación a los hechos, ni salieran a luz pública, asimismo un empleado del McDonald´s, ALEXANDER MELENDEZ vista la situación presentada dentro del Local, salió en busca de ayuda de funcionarios policiales los cuales se encontraban en el Boulevard de sabana grande (sic), entran al local, ven la actitud enardecida de personas que allí se encontraban, el acusado se encontraba resguardado en el baño, lo aprehenden y trasladan el procedimiento a la zona Policial, se presentó al lugar el Gerente de Serenos Rodas, Empresa Contratante de los Vigilantes de Seguridad, quién presenció la aprehensión del acusado, en virtud de haber sido señalado de violar a un niño, lo cual informó mediante informe al ciudadano WILLIAM AVILEZ MARQUEZ, en el lugar de los hechos se practicó Inspección Técnica en el área de los baños, se le realizó al menor Víctima Evaluación Psiquiatrica, en la cual se determinó que el niño presentaba avergonzamiento (sic) por el hecho del cual había sido Víctima, las consecuencias son severas tanto morales, sociales y sexuales, dada la connotación del sexo, por tratarse de un niño varón, las cuales perduran en la adolescencia, adultez y madurez, al serle realizado Reconocimiento Medico Legal, arrojó como Conclusión TRAUMATISMO ANAL RECIENTE, esfínter Anal Hipotónico, es decir el Esfínter queda abierto, cuando entra algo de afuera hacía adentro, excoriaciones sangrantes a las 12, 7 y 5 esferas del reloj; encuadrando los hechos antes señalados y la conducta desplegada por el acusado LUNA JOSE GREGORIO, como el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 374 del Código Penal, en relación con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 77 ordinales 6° y 8° ejusdem, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.(…).

Efectivamente, el dispositivo de la sentencia se ajusta perfectamente con la fundamentación previa dada en la motiva del fallo, las pruebas que de manera coherente y racional fueron apreciadas por la juzgadora conforme los criterios de la lógica, la sana crítica las máximas de experiencia y el conocimiento científico, es decir, conforme a los criterios de valoración establecidos en el artículo 22 del Texto Adjetivo Penal.

De lo expuesto se observa, que la Jueza de la recurrida no incurrió en el vicio de ilogicidad en la motivación de la sentencia que pretende atribuirle la defensa del recurrente, resultando por consiguiente procedente, declarar sin lugar la segunda denuncia del recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

1. Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Grisel del Carmen Oropeza Morales, Defensora Pública Nonagésima Cuarta (94°) Penal, en su carácter de defensora del ciudadano Luna José Gregorio, y en consecuencia,

2. Confirma la sentencia dictada en juicio oral y privado el 20 de diciembre de 2007 y publicado su texto íntegro el 22 de febrero de 2008 por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual condena al ciudadano Luna José Gregorio, titular de la cédula de identidad Nº 11.975.230, a cumplir la pena de diecisiete años (17) años y seis (06) meses de prisión, por la comisión del delito de Violación Agravada previsto y sancionado en el artículo 374 en relación con el artículo 77 ambos del Código Penal Vigente y artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así como a las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal.

Regístrese, publíquese y diarícese la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los 15 días del mes de mayo de 2008 Años. 198° años de la Independencia y 149° de la Federación.
La Juez Presidente

Yris Yelitza Cabrera Martínez

La Juez El Juez

María Antonieta Croce Romero César Sánchez Pimentel

La Secretaria

Carmen Celeste Pereira Malaspina

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria

Carmen Celeste Pereira Malaspina

Exp. 1993-08.
YYCM/MACR/CSP/cp.