Caracas, 16 de mayo 2008 198º y 148° Ponente: María Antonieta Croce Romero Expediente Nº 2005-08 Corresponde a esta Alzada emitir pronunciamiento sobre el recurso de apelación interpuesto el 14 de abril de 2008, por la abogada Dalia Medina de Villasmil, Defensora Pública Décima Tercera Penal de esta Circunscripción Judicial, en su condición de defensora del ciudadano Omar José Rodríguez Barreto, titular de la cédula de identidad Nº V-13.426.329, quien recurrió conforme lo dispuesto en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 09 de abril de 2008, por el Juzgado Accidental Décimo Tercero de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Negó la medida de Destacamento de Trabajo al referido penado, por estar incurso en la prohibición legal establecida en el artículo 406 del Código Penal Vigente. El 30 de abril del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto por el citado apoderado judicial, por lo que, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 09 de abril de 2008, el Juzgado Décimo Tercero Accidental de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la abogada Karla Moreno Antonetti, dictó decisión mediante la cual Negó la medida de Destacamento de Trabajo al penado Omar José Rodríguez Barreto, por estar incurso en la prohibición legal establecida en el artículo 406 del Código Penal Vigente. La recurrida fundamentó su decisión en los siguientes términos: “…A los fines de la verificación de los requisitos de ley, se observa cómputo de pena dictado el 08-10-2007, del cual se desprende que el penado de autos cumplió el tiempo requerido para optar a la medida de RÉGIMEN ABIERTO, (sic) como fórmula alternativa de cumplimiento de pena. Asimismo cursa certificación de antecedentes penales expedida en por (sic) la División de Antecedentes Penales del Ministerio del Interior y Justicia. En cuanto a la conducta intramuros, cursa Record Conductual del penado, suscrito por la Trabajadora Social y el Director de la Penitenciaria General de Venezuela de fecha 28/03/2008, del cual se evidencia que el penado in comento durante el tiempo en reclusión no ha sido sometido a procedimiento jurisdiccional. Se observa, Informe Técnico de fecha 04/03/2008, practicado por el equipo técnico conformado por la Trabajadora Social Lic. Egleida Rodríguez, y Psic. Yliana Colls y del Asesor Legal Abog. Jesús Guillen, adscritos a la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario San Juan de Los Morros, en el cual emite opinión FAVORABLE al otorgamiento de la medida solicitada... Ahora bien hecha las consideraciones anteriores, verificándose que el penado de autos cumple con los principales requisitos a que hace referencia el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, no podemos obviar que al mismo se le sigue trámite de ejecución de la pena definitivamente firme por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR OTIVOS FUTILES CON ERROR EN LA PERSONA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, y USO INDEBIDO DE ARAMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal, mas las accesorias del artículo 16 del Código Penal vigente, tal y como fue señalado en el considerando Primero del presente auto y como quiera que el Código Penal en su artículo 406, parágrafo único señala a su tenor…(omissis)… En tal sentido, verificada como ha sido la situación jurídica del penado de autos OMAR JOSÉ RODRIGUEZ BARRETO, entendiendo este Juzgador que en esta fase de ejecución, según lo señala el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena son: Destacamento de Trabajo, Régimen Abierto y Libertad Condicional; existiendo además la prohibición contenida en el referido parágrafo único referente a la concesión de alguna de las medidas alternativas del cumplimiento de la pena a quienes resulten implicados en la comisión del delito de Homicidio Calificado. De igual forma, es de hacer notar que esta Juzgadora mal podría realizar una errónea aplicación del Código Penal después de su reforma, porque está le favorecía; tanto así, que en la revisión de sentencia de fecha 27-06-2006, la Sala 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la declaró parcialmente con lugar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal vigente, y las penas accesorias fueron modificadas; favoreciéndole por supuesto la revisión de dicha sentencia. Por lo que en el supuesto de otorgarle la medida alternativa, con la aplicación del Código Penal, antes de su última reforma (atendiendo el principio de extraactividad) estaríamos aplicando un híbrido de leyes y subsecuentemente creando una nueva –cuando la función de esta Juzgador es la aplicación y no la creación de normas-, tomando del Código Penal, tanto antes como después de su reforma, lo que más le favorece, realizando de esta forma una indebida aplicación de la norma. Por lo que es necesario concluir, que si bien el penado reúne a cabalidad los requisitos supra señalados para optar a la medida alternativa de cumplimiento de pena Régimen Abierto (sic) específicamente señalados en el artículo 500, del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, ha permanecido detenido el tiempo requerido para optar a la medida de RÉGIMEN ABIERTO (sic), no posee antecedentes por condenas a penas corporales por delitos de igual índole tal y como se evidencio en la certificación de antecedentes penales, según lo expresado en el record conductual el penado no ha cometido delitos o faltas sometidos a procedimientos judiciales, no le ha sido revocada ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena otorgada con anterioridad ya que no consta en autos nada que desvirtué (sic) lo dicho antes, y a su vez se diagnostica un pronóstico favorable en el comportamiento futuro del penado, según el informe técnico que presentan los expertos adscritos a la Unidad Técnica Apoyo al Sistema Penitenciario Región Central San Juan de Los Morros – Estado Guárico; sin embargo, el subjudice fue condenado por uno de los delitos que contemplan la limitación del parágrafo único del artículo 406 del Código Penal, para optar a las formulas alternativas de cumplimiento de pena, por lo cual debe forzosamente ser negada la solicitud de la referida medida. Así se declara… Por lo razonamientos antes expuestos, este Juzgado Decimotercero de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas,… NIEGA la medida de RÉGIMEN ABIERTO (sic) al penado OMAR JOSÉ RODRIGUEZ BARRETO, titular de la Cédula de Identidad N° 13.426.329, (ampliamente identificado al comienzo de este fallo), por estar incurso en la prohibición legal establecida en el artículo 406 del Código Penal Vigente. …(omissis)…” DEL RECURSO INTERPUESTO El 14 de abril de 2008, la abogada Dalia Medina de Villasmil, Defensora Pública Décima Tercera Penal de esta Circunscripción Judicial, en su condición de defensora del ciudadano Omar José Rodríguez Barreto, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada el 09 de ese mismo mes y año, por el Juzgado Accidental Décimo Tercero de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Negó la medida de Destacamento de Trabajo al referido penado, por estar incurso en la prohibición legal establecida en el artículo 406 del Código Penal Vigente. La recurrente fundamentó la apelación interpuesta en los siguientes términos: “…En este orden de ideas debo destacar que la motivación de la interposición del presente recurso radica en la inconformidad de mi defendido respecto a la decisión aludida y es el caso que, como su defensora debo garantizarle el derecho a la defensa y que se le respeten todas las garantías tanto procésales (sic) como constitucionales, procurando el debido proceso, es así, que a pesar de que mi defendido fue condenado por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado por motivos fútiles con error en la persona y Uso indebido de arma de fuego el cual entre sus normativas establece en el parágrafo único del Artículo 406 del Código Penal vigente, que, quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados en los numerales anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procésales (sic) de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena, considero que se inobservaron leyes especiales y de rango constitucional. En este orden de ideas se hace necesario destacar que en relación a la reinserción social dispone el Articulo (sic) 1° de la Ley de Régimen Penitenciario lo siguiente:… Asimismo dispone el Articulo (sic) 2 de la referida ley:…, por su parte la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela en su Articulo (sic) 272 establece:…(omissis)… Es por ello que atendiendo a todo el fundamento legal expresado y por demás reiterado de acuerdo a Jurisprudencia de la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ponencia de Carmen Amelia Chacón Materán, las normas legales no pueden ser interpretadas aisladamente sino siempre dentro del contexto de la materia a la cual se remiten con preferencia al rango constitucional más sin embargo en el transcurso del tiempo las leyes puedes ser reformadas o entendidas como inválidas por su contradicción con el ordenamiento constitucional y así podrían ser declaradas, máxime al haber sido contradictorio el Juez al dictar su decisión cuando antepone una legislación legal establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, pero previo análisis de los requisitos establecidos en el mismo texto legal en su Articulo (sic) 500 para la procedencia del Beneficio de Destacamento de Trabajo. Como colorario de lo anteriormente expuesto, tenemos el análisis hecho por el tribunal de la causa en relación a los requisitos antes señalados y en tal sentido estableció que mi defendido ya identificado en autos tiene un pronostico (sic) favorable al otorgamiento de la medida de fecha 04-03-08 practicado por…, en el cual emite OPINIÓN FAVORABLE al otorgamiento de la medida solicitada. Un buen record conductual súscrito (sic) por la Trabajadora Social y el Directos (sic) de la Penitenciaría General de Venezuela de fecha 28-03-2008, del cual se evidencia que el penado in comento durante el tiempo de reclusión no ha sido sometido a Procedimiento Jurisdiccional. Igualmente que no posee antecedentes según consta en antecedentes penales expedido por la División de antecedentes penales del Ministerio del Interior y Justicia. Igualmente se le practicó el cómputo de la pena impuesta dictado el 08-10-2007 del cual se desprende que el penado de autos cumplió el tiempo requerido para optar a la medida de prelibertad de Destacamento de trabajo como formula alternativa de cumplimiento de pena. Y obviamente no ha cometido ningún otro delito o falta ni sometido a ningún procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de su condena, lo cual se subsume a lo indicado por el Tribunal en la decisión de fecha 11 de Abril del año 2008, donde se ha verificado que el penado de autos cumple con los principales requisitos a que hace referencia el Articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que tanto el penado de autos como su defensora se adhiere a ello, considerando que tiene suficientes meritos (sic) para que se le conceda tal beneficio de prelibertad de destacamento de trabajo, y que su negativa produce un daño irreparable y violatorio del derecho a la defensa por haber sido inobservadas normas legales y constitucionales, invocando el Articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal cuando dispone NULIDADES ABSOLUTAS:…(omissis)… Es de hacer notar que el hecho ilícito sucedió el 16 de Julio del año 2004, siendo las 2:20 horas de la madrugada y que sentenciado el 17 de mayo del 2005 conforme al ordinal 1° del Articulo (sic) 408 del Código Penal vigente para esa época, esto es anterior a la fecha que entró en vigencia para esa época, esto es anterior a la fecha que entró en vigencia el Código Penal reformado del 13 de Abril del año 2005 Gaceta Oficial extraordinaria N° 5768 donde se inserto en el parágrafo único del Articulo 406 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando por disposición Constitucional las leyes al entrar en vigencia hacen hacia futuro y no al pasado, eso es el Principio de Irretroactividad salvo que sea para favorecer al imputado, acusado o penado indistintamente, según las fases del proceso penal, por lo que la Defensa en base a lo antes expuesto y analizado considera que no le es aplicable al penado de autos la limitante contenida en el parágrafo único del Articulo 406 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por cuanto el hecho ocurrió bajo la vigencia del Código anterior vigente para esa época. Por los razonamientos antes expuestos y por cuanto el penado de autos reúne todos los requisitos específicamente señalados en el articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal para optar a la Medida de prelibertad de Destacamento de Trabajo, y en atención al principio de Extractividad de la ley consagrado en el Articulo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Articulo 552 del vigente Código Orgánico Procesal Penal. Solicito con todo respeto de los ciudadanos magistrados que conforman esta honorable Sala de la corte de Apelaciones que deban conocer del presente Recurso de Apelación sea este declarado CON LUGAR, procediendo en consecuencia a revocar la decisión dictada en audiencia de fecha 11 de Abril de 2008, mediante la cual niega la Medida de prelibertad de Destacamento de Trabajo al penado Omar José Rodríguez Barreto…y en su lugar se acuerde su inmediata libertad otorgándole el beneficio de prelibertad de Destacamento de trabajo solicitado…(omissis)…” CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL El 21 de abril de 2008, la abogada María Mercedes Berthé Espinoza de Heredia, Fiscal Décima Cuarta del Ministerio Público de Ejecución de Sentencia con competencia a nivel Nacional, presentó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima Tercera Penal de esta Circunscripción Judicial, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: “…(omissis)…El Tribunal de la Causa (sic) en fecha 09 de Abril de 2008, dicta auto mediante el cual argumentó jurídicamente lo siguiente:… Pues bien, tenemos que el cuestionado parágrafo único en el artículo 406 del Código Penal, contraviene abiertamente las disposiciones Constitucionales contenidas en los artículos 19, 21 y 272, así como se contrapone a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de San José de Costa Rica, las Reglas Mínimas de Tratamiento al Recluso de la Naciones Unidas y la Ley de Régimen Penitenciario. La aplicación por parte de los Jueces de la limitación de acceso por parte de los procesados y penados a benficios y/o fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, va en detrimento al principio de progresividad recogido en nuestra Carta Magna en el artículo 272. Asimismo contraviene el Principio Constitucional de aplicar preferentemente las disposiciones contenidas en la Constitución si existe una normativa que colida con ésta, es decir, que por aplicación del control difuso el Tribunal de la causa debió desaplicar el contenido del parágrafo único del artículo 406 del Código Penal y otorgar al penado de marras la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto (sic) en virtud de encontrarse llenos los requisitos concurrentes exigidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículo 67 en concordancia con el 65 de la Ley de Régimen Penitenciario. Amén de lo indicado en la parte supra, cabe destacar que riela en la causa todos los requisitos exigidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal así como los citados de la Ley de Régimen Penitenciario para que el Tribunal de la Causa (sic) atendiendo a los Principios Constitucionales desaplique el cuestionado parágrafo y conceda la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto que le corresponde en Derecho al penado que no ocupa. Por todo lo anteriormente expuesto, considera la suscrita Representación Fiscal que el recurso de apelación que aquí se contesta debe ser admitido y por las razones expuestas DECLARADO CON LUGAR debido a que el auto apelado fue dictado en franca violación a normas Constitucionales...(omissis)… CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Este Tribunal de Alzada, una vez analizado el escrito de apelación interpuesto, ha verificado que el thema decidendum se circunscribe a determinar si el Juzgado Accidental Décimo Tercero de Ejecución Circunscripcional, actuó ajustado a derecho al negar la medida de régimen abierto al penado Omar José Rodríguez Barreto, por considerar que esta incurso, en la prohibición legal establecida en el artículo 406 del Código Penal. En tal sentido, se observa de las actas que integran la presente causa, que el penado de marras fue condenado el 17 de mayo de 2005, por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cumplir la pena de diecisiete (17) años de prisión por la comisión del delito de homicidio calificado por motivos fútiles con error en la persona y uso indebido de arma de fuego, sancionados en los artículos 408.1 y 282, ambos del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, así como a las penas accesorias. Dicha sentencia fue objeto de revisión por la Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, el 27 de junio de 2006, en la que se estableció que el penado debía cumplir las penas accesorias contenidas en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal y no las del artículo 13 del referido Código, tal y como lo había establecido la sentencia condenatoria, quedando la pena y los delitos por los cuales se condenó al acusado incólumes. Consta al folio 119 de la pieza Nº 8 del expediente, nuevo cómputo de pena de fecha 08 de octubre de 2007, realizado al penado Omar José Rodríguez Barreto, en virtud de la redención de pena practicada en esa misma fecha, en el que se estableció que para la fecha del cómputo el penado podía optar a la fórmula alternativa de cumplimiento de pena referida al destacamento de trabajo por haber cumplido una cuarta (1/4) parte de la pena impuesta efectivamente detenido. Ahora bien, el 19 de octubre de 2007, la Defensa del penado solicitó al Juzgado Décimo Tercero de Ejecución Circunscripcional, la aplicación de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena referida al destacamento de trabajo, por considerar que el penado había cumplido el tiempo exigido para su otorgamiento, y constaban en el expediente los requisitos exigidos en el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la certificación de antecedentes penales, exámenes psicosociales, y oferta de trabajo. El Juzgado de Instancia, mediante decisión dictada el 09 de abril del corriente, declaró sin lugar la solicitud interpuesta, señalando que si bien el penado cumple con los requisitos para optar a la fórmula alternativa de cumplimiento de pena solicitada, la misma no es procedente debido a la prohibición expresa contenida en el parágrafo único del artículo 406 del Código Penal. Establecido lo anterior, es menester destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 635 de 21 de abril de 2008, con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, “…suspendió la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”. Así mismo, ordenó la aplicación en forma estricta de la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal. En base a lo expuesto, estima esta Alzada que al haber suspendido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la aplicación del artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo fundamento sirvió de base a la recurrida para negar la fórmula alternativa de cumplimiento de pena relativa al trabajo fuera del establecimiento penal, debe en consecuencia REVOCARSE la referida decisión, por lo que se ORDENA al Juzgado Décimo Tercero de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, aplique en el caso bajo análisis el contenido de la norma contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, previo a la verificación de los supuestos de procedencia exigidos en dicha norma. Y así se decide. DISPOSITIVA Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 14 de abril de 2008, por la abogada Dalila Medina de Villasmil, Defensora Pública Décima Tercera de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia REVOCA la decisión dictada el 9 de abril del corriente, por el Juzgado Décimo Tercero de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual negó la medida de régimen abierto al penado Omar José Rodríguez Barreto, y en consecuencia se ORDENA al referido Juzgado aplique el contenido de la norma contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, previo a la verificación de los supuestos de procedencia exigidos en dicha norma, todo ello conforme lo acordado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 635 de 21 de abril de 2008, con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales Regístrese, diarícese y déjese copia de la presente decisión y remítase en su oportunidad legal al Tribunal de origen. LA JUEZ PRESIDENTE, YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ, MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL LA SECRETARIA, CARMEN CELESTE PEREIRA MALASPINA En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. LA SECRETARIA, CARMEN CELESTE PEREIRA MALASPINA Exp: Nº 2005-08 YC/MAC/CSP/ccpm.