TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA QUINTA

Caracas, 06 de mayo de 2008
Año 197° y 149°

Decisión: (100-08)
Ponente: DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA
Causa: S5-08-2275

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones decidir conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el Recurso de Apelación de autos interpuesto por el Dr. Víctor Hugo Barreto Tacoronte, actuando como Fiscal Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas fundamentado en el artículo 447 numeral 4 de la Norma Adjetiva Penal, en contra de la decisión proferida en fecha 26/02/08 por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y una vez acordada la fianza al ciudadano Ender Eduardo Cordero Aponte, se le impondrán las Medidas Cautelares contenidas en los numerales 3, 4 y 6 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por recibida la presente causa en fecha 28/03/08, se le dio entrada en los libros destinados para tal fin y se designó como ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 31/03/08 fue devuelta la causa al Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a objeto que se practicara el cómputo de Ley, en la misma oportunidad se solicitó el expediente principal reingresando el mismo a esta Sala en fecha 10/04/08.

Ahora bien, a objeto de dictar el pronunciamiento respectivo esta Sala para decidir previamente observa:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios 1 al 14 del presente Cuaderno de Incidencia Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. Víctor Hugo Barreto Tacoronte, actuando en su carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y de cuyo contenido se desprende, entre otras cosas, lo siguiente:

PUNTO PREVIO

Establece el Artículo 118 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal: que “ La Protección y Reparación del Daño causado a la víctima del delito son objetivos del Proceso Penal. El ministerio (sic) Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso.
En este caso, rechazo, niego y contradigo el contenido de la decisión dictada por el Juzgado 21 de Juicio de este circuito (sic) judicial (sic), ya que las circunstancias que dieron lugar a decretarle la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, no han variado hasta la presente fecha, aunado al hecho que se pretende endilgar al Ministerio Püblico, (sic) la responsabilidad de la no celebración hasta la presente fecha del Juicio Oral y Público en la causa donde funge como Imputado Ender Cordero, para lo cual debo afirmar en primer lugar, que si bien es cierto que en fecha: 16 de Febrero de 2006, el mismo fue aprehendido por encontrarse incurso en la comisión de los delitos de Homicidio Calificado en grado de Complicidad Correspectiva, ordenándose la detención por el Juzgado 13 de Control de este Circuito Judicial Penal, siendo que en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar, se admitió la acusación fiscal y se mantuvo la medida privativa de libertad dictada en la oportunidad correspondiente, y posteriormente, al fijarse la celebración de Juicio Oral y Público, se observa que por causas no imputables al Ministerio Público fue diferido en fechas: 02-10-2006, 09-04-2007, 24-04-2007, 23-05-2007, 25-07-2007, 30-10-2007, 19-11-2007, 05-12-2007, 15-01-2008, 28-01-2008, 13-02-2008 el Juicio Oral y Público por ante el Juzgado 21 de Juicio de este Circuito Judicial Penal.
Es el caso, que este Representante Fiscal, tiene la plena convicción, gracias a las resultas de la investigación correspondiente, que el Imputado pertenece a una banda delictiva, con el fin de cometer delitos abominables, en compañía de otros sujetos. Debe observarse entonces, que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 251, el Legislador estableció:
…¨Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta específicamente las siguientes circunstancias:

1) Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, sus negocios, o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2) La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3) La Magnitud del daño causado
4) El Comportamiento del Imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5) Las (sic) conducta predelictual del Imputado.

PARAGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término sea igual o superior a diez años…¨ .Se evidencia entonces, que el Juzgador para dictar decisión, no tomo en cuenta las circunstancias que rodearon el hecho punible, que dio lugar a la Medida Privativa de Libertad, así como la situación jurídica no ha sido modificada hasta ahora, toda vez que aún no se ha celebrado el Juicio Oral y Público y el delito imputado por el Ministerio Público es gravísimo. Además, los elementos que conllevaron al Ministerio Público a solicitar una medida de tal característica, y posteriormente a dictar el acto conclusivo ya señalado, fueron los siguientes: 1) Acta de Entrevista tomada por ante la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a la ciudadana MICHELLE EILIN PALMA MIJARES, C.I. V-18.023.411, testigo presencial del hecho quien manifestó: “Veníamos del Boulevard de la Vega, de hacer unas compras, “la ÑAÑA” y yo, cuando ella llega a su casa, estaba abriendo la reja de su casa para entrar, unos chamos llegaron por el lado de arriba del cerro y bajaron y se pararon en un muro que esta frente a la casa de La Ñana y comenzaron a disparar yo me escondí en la pared para que no me dieran y luego de es (sic) se fueron por el mismo lado que llegaron, empecé a pegar gritos para que la gente me ayudara y nadie salió, llegó su hermana de nombre YERELIS y se la llevó al Hospital, yo me fui hacia la casa y luego me fui para el Hospital , es todo”
2) Declaración tomada en fecha 28-09-2005, por ante la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas a la ciudadana MIZUKI ZARMAYA ALFARO TRUJILLO, C.I. V-16.224.932, testigo presencial quien manifestó: “Resulta que yo me encontraba con mi tía Yatzuri a mitad del callejón Bolívar, cerca de la casa de mi tía en cuestión, pero mi tía me manda a comprar unas chuletas y unas papas para la cena, d (sic) regreso como a los veinte minutos voy subiendo para la casa de mi tía en mención y veo que están bajando Hender, Asdrúbal, Cristian, Aris, Lenin Yimi y Culeta con pistolas en las manos, yo como podía me escondí en unos muros, ellos se montaron en un muro cerca de la casa de mi tía Yatzuri, luego ellos comenzaron a llamarla y en minutos sin mediar palabra efectuaron varios disparos en contra de la humanidad de mi tía Yatzuri, yo con los nervio no podía moverme, al rato escucho unos gritos y reacciono, subo para la casa de mi tía Yatzuri y veo llorando a mi prima Urimare, Michelle y mi tía Yerelis, como pudimos la llevamos para el Hospital Miguel Pérez Carreño, al llegar a dicho Hospital, uno de los Médicos de guardia y nos dijo que mi tía ingresó sin signos vitales, es todo.”
3) Declaración tomada en fecha 29-09-2005, por ante la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas a la ciudadana MIZUKI ZARMAYA ALFARO TRUJILLO, C.I. V-16.224.932, testigo presencial quien manifestó: “Resulta ser que el día de hoy me llamó una amiga a mi teléfono informándome que a mi tía de nombre TRUJILLO ARGUINZONES YAKSURI VIADNEY, de 30 años de edad, sujetos desconocidos le habían dado unos tiros, siendo trasladada al Hospital Doctor Miguel Pérez Carreño, donde falleció posterior a su ingreso. Es todo.”
4) Declaración tomada en fecha 30-09-2005, por ante la Sub Delegación La Vega al ciudadano URIMARE NAIRUTZY TRUJILLO ARGUINZONES, C.I. V- 23.107.196, hijo de la víctima, quien manifestó: “Yo me encuentro en esta Comisaría con la finalidad de declarar quienes fueron los que segaron la vida de mi madre, es todo” Posteriormente el funcionario receptor entre otras cosas interroga lo siguiente: SEGUNDA Diga Usted quien le siega la vida a su madre hoy occisa? CONTESTO: ASDRUBAL, HENDER, CRISTIAN, ARIS, LENIN, CHULETA y YIMY. TERCERA Diga usted las características físicas de los ciudadanos en cuestión CONTESTO: ASDRUBAL es de piel negro, cabellos de color negro, tipo crespo, estatura 1,69 metros aproximadamente, contextura regular y le falta un diente delantero, HENDER es de piel blanca, cabellos color castaños claro liso, estatura 1,70 metros aproximadamente, contextura delgada, CRISTIAN, es de piel blanca, cabello de color negro con mechas amarillas, tipo crespo, estatura 1,69 metros aproximadamente, contextura delgada, ARIS es de piel blanca, cabello castaño oscuro, crespo, estatura 1,65 metros aproximadamente, contextura regular, LENIN es de piel morena, cabello de color negro, liso, estatura 1,75 metros aproximadamente, contextura regular, CHULETA es de piel morena, cabellos de color negro, tipo crespo, estatura 1,65 metros aproximadamente, contextura delgada y YIMI es de piel morena, cabello de color negro, liso, estatura 1,70 metros aproximadamente, contextura regular.”
5) Declaración tomada en fecha 30-09-2005, por ante la Sub Delegación La Vega a la ciudadana DIAZ PERALTA KATYUSKA CAROLINA, C.I. V- 18.599.736, testigo presencial de los hechos, quien manifestó: “Bueno lo que tengo que decir es que como a las nueve y cuarenta de la noche aproximadamente el día 28-09-05, estaba en la ventana de mi casa, conversando con un vecino que se llama Nestor, cuando de pronto observé que por el callejón venía subiendo una vecina de la casa que conozco como la Yañi, entró a su casa y duro un rato adentro, luego como a los diez minutos salió de la casa y fue cuando observe (sic) que venían bajando del callejón varios chamos del sector que conozco como ENDER, ASDRUBAL, LENNIN, CRISTIAN, YIMI y CHULETA, en eso llamaron a la Yañi y sin pensarlo le dispararon varias veces como pude me quite de la ventana y como a los cinco minutos no pude escuchar nada y me asome (sic) nuevamente a la ventana y logre ver que la hija de Yañi con su sobrina la estaban agarrando del piso herida, la llevaron para el Hospital donde fallece por las heridas que tenía. Es todo”.
6) Declaración tomada en fecha 30-09-2005, por ante la Sub Delegación La Vega a la ciudadana GUEDEZ MARTINEZ CHISLEIDY, C.I. V- 16.174.711, quien manifestó: “Resulta ser que el 28 de septiembre del año pasado como a las diez de la noche aproximadamente estaba en mi casa, cuando escuche (sic) que la gente del barrio gritaban ahí vienen los malandros, me quede (sic) tranquila dentro de mi casa y como observe (sic) que todo estaba normal, como a la media hora fue que baje para la bodega del Gordo Rafael a comprar algo y fue cuando logre (sic) ver a un grupo como de once personas que tenían en sus manos armas de fuego, me asuste (sic) y seguí comprando en la bodega y en eso escuche (sic) que uno de los sujetos que estaba vestido de blanco que se llama ENDER estaba diciendo a los demás sujetos “QUE CUANDO LA GORDA YAÑI SUBIERA QUE LE DISPARARAN YA QUE HABÍA QUE SACARLA” y de pronto uno de estos sujetos le contestó a Ender “QUE HACEMOS SI NO SUBE” en eso Ender respondió que “DISPARENLE AL PRIMERO QUE SUBA”, luego cuando subí para mi casa, pude escuchar un poco de tiros y me asuste (sic) y entre (sic) para mi casa y le dije a estos sujetos que querían a la casa de mi madrina a matar a la Yañi, pero nos quedamos tranquilos por que estos sujetos seguían en el camino y como a las once y media de la noche fue que pudimos bajar y nos comentaron que habían matado a la YAÑI. Es todo”
7) Declaración tomada en fecha 14-03-2006, por ante la Sub Delegación La Vega al ciudadano JULIO NARCISO HERNANDEZ, C.I. V- 03.974.391, padre de uno de los imputados, quien manifestó: “Bueno estoy en esta Oficina con la finalidad de manifestar que estaba en mi casa antes mencionada y me informaron que mi hijo JULIO CESAR HERNANDEZ MARRERO, se encontraba detenido en esta Oficina, es todo”. Seguidamente el funcionario receptor procede a formular al entrevistado entre otras las siguientes preguntas: QUINTA ¿Diga Usted, su hijo en mención es llamado por sus familiares o amigos bajo algún seudónimo, apodo u alias? CONTESTO Bueno en verdad por la casa los amigos lo llaman como LENNIN, pero desconozco el motivo por el cual lo llaman así…”
8) Acta de Entrevista de fecha 14-03-2006, tomada por ante este Despacho Fiscal a la ciudadana ALFARO TRUJILLO MIZUKY ZAROMAYA, Titular de la Cédula de Identidad Nro: V- 16.224.932, quien manifestó: “Desde que supe de la detención de Ender, los sujetos llamados Asdrúbal como de 23 años de edad, Lenyn de 22 años de edad aproximadamente, Jimy de 24 años, Ari de 28 años de edad, “Chuleta” como de 17 años de edad, Adrian como de 23 años de edad y Jairo como 25 años de edad, pasan constantemente por mi casa amenizándome (sic) de muerte si Ender no sale y dicen que supuestamente su padrino es un funcionario de PTJ funcionario Nicolás Gutiérrez, y es quien le facilita las armas y que el se estaba encargando de todo para que todo saliera bien, tengo miedo por mi , mi mamá mi tía, los niños, de que nos lleguen a hacer algo, Ender tenía supuestamente este número telefónico 0414-182.20.44, en una oportunidad mi tía hablo con el (sic) y le dio este número para que la llamara cualquier cosa, quizá con este número telefónico puedan saber la ubicación de los demás. Es todo”. Posteriormente el Fiscal pasa a realizar entre otras las siguientes preguntas: PRIMERA Diga Usted las características físicas de los sujetos arriba mencionados CONTESTO: ASDRUBAL es moreno, pelo malo, negro, le falta un diente adelante, mide como 1.65 aproximadamente, JIMY moreno, alto, cabello liso negro, la última vez que lo vi tenía mechitas, es rellenito, ojos color marrón claro, CHULETA es negrito, bajito, cabello oscuro, ojos negros, JAIRO es blanco, alto, ojos como dormilones, contextura regular, siempre anda vestido de blanco porque es santero, ARI es blanco, cabello bachaco, ojos marrón claro,. Contextura delgada, bajito, ADRIAN es moreno oscuro, contextura regular, ni muy alto ni muy bajo, ojos negros, LENYN es como de 1.72 de estatura, moreno, cabello negro liso, anda como medio manco, cojeando de un pie, y tiene ojos marrón oscuro SEGUNDO Diga Usted si tiene conocimiento de donde pueden ser ubicados CONTESTO: JIMY vivía en el Callejón Los Pinos de la Vega, parte alta, Casa Blanca, de dos pisos, puerta de hierro marrón, CHULETA vivía en el Bloque II de la Vega, piso 8, ADRIAN y LENYN son hermanos y vivían en el Callejón Andrés Eloy Blanco y ARI también vivía en ese Callejón donde su tía Nelida pero no se exactamente cual era la casa y JAIRO vive actualmente en el Bloque II en un apartamento que esta en la Azotea de la Vega...”
9) En fecha 28-09-05, el funcionario Detective Aníbal Domador, adscrito a la Jefatura de Investigaciones de la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, suscribe Acta Policial, mediante la cual deja constancia de la siguiente diligencia policial: “ Encontrándome en la sede de este Despacho recibí llamada radiofónica del funcionario Elì Ramón Aguiar, adscrito a la Sala de Transmisiones de este Cuerpo Policial, quien informa que en la Sala de Cadáveres del Hospital Miguel Pérez Carreño ingreso el cuerpo sin vida de una persona, presentando heridas producidas por arma de fuego procedente de la Casa Nro. 05, Callejón Bolívar Barrio El Carmen Parroquia La Vega, desconociendo mas (sic) datos al respecto, recibida la información me traslade (sic) en compañía del funcionario HUGO ROJAS, en la unidad P-940, portando el móvil, hacia el precitado lugar, una vez en el sitio se pudo constatar que en efecto yace sobre una camilla metálica el cuerpo sin vida de una persona de sexo femenino, desprovista de toda vestimenta quien en posición decúbito dorsal presentando como características fisonómicas las siguientes contextura obesa, tez morena clara, cabellos largos, teñido en color amarillo, de aproximadamente 1.70 metros de estatura, del examen externo practicado al cadáver se observaron múltiples heridas producidas presumiblemente por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, se realizó Inspección Ocular del cadáver la cual consigno mediante la presente acta, de igual manera efectuamos un recorrido por el prenombrado nosocomio a fin de ubicar testigos presénciales (sic) de los hechos, donde sostuvimos entrevista con una persona la cual quedó identificada como Michele Eilin Palma Mijares, venezolana, de 22 años de edad, soltera, residenciada en el Barrio El Carmen, Casa Nro. 59, Callejón Los Pinos, cédula de identidad V-16.023.414, quien impuesta del motivo de la comisión nos manifestó que para momentos en que se encontraba en compañía de la hoy inerte quien en vida respondiera al nombre de TRUJILLO ARGUINZONES YAKSURI VIADNEY, de 31 años de edad, cédula de identidad V-12.060.109, dos sujetos conocidos como ASDRUBAL y CRISTIAN ambos presentando armas de fuego le efectuaron varios disparos, fue trasladada al prenombrado Hospital donde ingreso (sic) sin signos vitales, hecho ocurrido en la residencia arriba citada. Seguidamente nos trasladamos hacia el lugar donde se suscitaron los hechos que nos ocupan conjuntamente con la persona entrevistada a fin de inspeccionar el sitio del suceso y una vez en el lugar se observaron sobre el piso elaborado en concreto, trece conchas de balas y diez plomos deformados las cuales fueron fijadas fotográficamente y colectados, se realizó la respectiva inspección ocular la cual consigno mediante la presente acta Policial. La prenombrada ciudadana fue citada a este Despacho a fin de recibirle entrevista y por el presente caso este Despacho inicio averiguación G-638.831, por la comisión de uno de los Delitos Contra Las Personas (Homicidio), es todo.”
10) Acta de Investigación de fecha 16-02-06, suscrita por el funcionario Agente Juan Meza, adscrito a la Sub Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual deja constancia de la siguiente diligencia policial: “Encintándome (sic) en la sede de este Despacho en labores de guardia recibí llamada telefónica de parte de una persona quien dijo ser y llamarse como queda escrito MISUKI SAROMAYA ALFARO TRUJILLO , de 23 años de edad titular de la cédula de identidad número V-16.224.932, informando que en la calle la Hoyada, vía pública, Parroquia la Vega se encuentra el ciudadano de nombre ENDER CORDERO, portando como vestimenta camisa de color blanca, pantalón de color blanco, con zapatos blancos, a bordo de un vehículo marca Chevrolet, modelo Corsa, de color beige arena, placas MAV-54C, quien fue una de las personas que le causó la muerte a su tía de nombre YATSURI ARGUINZONES, el día 28-09-05, en horas de la noche en el Callejón San Rafael, vía pública, Barrio el Carmen, parte alta de la Parroquia La Vega y desde la presente fecha la tiene amenazada de muerte a ella y a todos sus familiares diciéndole que si se enteraba la policía lo estaba buscando o si venían a rendir entrevista en su contra la mataría y luego se iría del sector. Por tal razón y con la premura del caso me trasladé en compañía de los funcionarios Sub Inspector Francisco Buisson, Detective Marbín Rodríguez y el Agente Javier Fernández, a bordo de la Unidad Nissan P-30.672, portando el móvil 600, hacia la mencionada dirección a los fines de verificar la información. Una vez en el sector debidamente identificados como funcionarios al servicio de este prestigioso Cuerpo Detectivesco, procedimos a realizar un recorrido en procura de dicho ciudadano avistando el vehículo en referencia, al cual procedimos a darle la voz de alto, bajando de dicho vehículo un ciudadano con las características antes aportadas, a quien procedimos a realizarle revisión corporal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal (Inspección de Persona) quedando el mismo identificado de la siguiente manera ENDER EDUARDO CORDERO APONTE, de nacionalidad Venezolana, natural de esta Ciudad, de 25 años de edad, fecha de nacimiento 04-11-79, de estado civil soltero, de profesión u oficio indefinida, actualmente desempleado, residenciado en el Barrio Andrés Eloy Blanco, casa sin número, Barrio El Carmen, parte alta de la Parroquia La Vega, titular de la Cédula de Identidad número V-14.453.625. Seguidamente le expusimos el motivo de nuestra presencia, informándole que tenía que acompañarnos hasta la sede de nuestro Despacho, ubicado en el bloque 2, de la Parroquia La Vega, por cuanto el mismo guarda relación con un hecho punible el cual se cometió el día 28-09-05, en el Callejón San Rafael, vía pública, Barrio el Carmen, parte alta de la Parroquia La Vega, donde pierde la vida la ciudadana YATZURI VIADNEY ARGUINZONES. Una vez en las instalaciones de nuestra Dependencia, me trasladé hasta la Sala de Análisis y Seguimiento Estratégico de la Información Policial con la finalidad de verificar los posibles registros y/o solicitudes por ante el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL) que pudiesen presentar el ciudadano en mención, sosteniendo entrevista con la Agente Vargas Jeuning, a quien le expuse el motivo de mi presencia, manifestándome esta después de una breve espera de tiempo que el ciudadano en consulta presenta historial policial por ante este Despacho, por el Delito de Homicidio Intencional de fecha 03-10-2000, según expediente F-738.893, por lo que me traslade (sic) hasta la Sala de Substanciación de esta oficina con el objeto de verificar en los libros de Causa llevados a diarios si el ciudadano ENDER EDUARDO CORDERO APONTE, aparece incurso en algún expediente sosteniendo entrevista con la funcionaria Detective Angélica Piñango, a quien le expuse el motivo de mi presencia quien me manifestó luego de una ardua búsqueda que efectivamente el ciudadano en referencia figura como presunto investigado en las Actas signadas bajo la nomenclatura G-638.834, instruido por la comisión de uno de los Delitos Contra las Personas, de fecha 28-09-05. En este mismo orden de ideas procedimos a imponerlos de sus Derechos…”
11) Inspección Técnica Policial Nro. 447- A, de fecha 28-08-2005, practicada por los funcionarios DOMADOR ANIBAL y HUGO ROJAS, adscritos a la Sub Delegación La Vega del CICPC, en la siguiente dirección: MORGUE DEL HOSPITAL MIGUEL PEREZ CARREÑO, y en la cual se deja constancia de los siguiente: “En el precitado, sobre una camilla metálica tipo móvil, yace el cuerpo de una persona del sexo femenino en posición de Decúbito Dorsal y desprovista de vestimenta, presentando las siguientes características, de contextura obesa, de 31 años de edad aproximadamente. Del examen externo practicado al cadáver se le observa lo siguiente: múltiples heridas presuntamente producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, IDENTIDAD DEL CADAVER: Este quedo registrado bajo el libro de control de ingresos del referido Nosocomio, como: TRUJILLO JAKSURI VIADNEY, de 31 años de edad, titular de la cédula de identidad V-12.060.109. No obstante se le practica su respectiva Necrodactilia con el fin de verificar dicha identidad. Se toman fotografías de carácter general, identificativa y en detalles, las cuales serán enviadas como recaudo…”
12) Inspección Técnica Policial Nro. 447- B, de fecha 28-09-2005, practicada por los funcionarios DOMADOR ANIBAL y HUGO ROJAS, adscritos a la Sub Delegación La Vega del CICPC, en la siguiente dirección BARRIO EL CARMEN CALLEJÓN BOLÍVAR FRENTE A LA CASA NUMERO 09 LA VEGA VIA PUBLICA, y en la cual se deja constancia entre otras cosas de lo siguiente: “El lugar a inspeccionar se trata de un lugar abierto correspondiente a un área del lugar arriba mencionado, lugar en el cual se constata iluminación natural de buena intensidad, temperatura fresca, piso de cemento. Donde se observan unas escaleras tipo ascendentes que dan a la dirección antes citada, en la cual permite el acceso peatonal asi (sic) mismo se observa una entrada compuesta por unas rejas de metal donde se ubica una puerta de puerta de metal tipo batiente con seguridad a llaves sin signos de violencia, al trasponer la misma se observa un patio elaborado en concreto. Prosiguiendo con la respectiva inspección se observan fragmentos de conchas y plomo de proyectiles presuntamente hechas por arma de fuego, no obstante se le realiza fijación fotográfica de carácter general, identificativa y de detalle, colectándose en la misma trece conchas de balas y diez plomos deformados, los cuales serán enviadas a sus respectivos departamentos para su respectivo análisis. Es todo…”
13) Inspección Técnica Policial Nro. S/N-875, de fecha 16-02-2006, practicada por los funcionarios Francisco Buisson y Duque Yeli, adscritos a la Sub Delegación La Vega del CICPC, en la siguiente dirección ESTACIONAMIENTO DEL BLOQUE II, PARROQUIA LA VEGA, VIA PUBLICA, y en la cual se deja constancia entre otras cosas de lo siguiente: “El lugar a inspeccionar se trata de un sitio abierto correspondiente a un área de estacionamiento antes mencionado, en el cual se constata iluminación natural de buena intensidad, temperatura cálida y piso de asfalto en su totalidad todos estos aspectos para el momento de realizar la presente Inspección Técnica Policial, visualizándose aparcados en diferentes direcciones gran cantidad direcciones gran cantidad de vehículos específicamente en sentido Este se aprecia un vehículo automotor, Marca Chevrolet, Modelo Corsa, año 1998, Placas MAV54C, Serial de carrocería 8Z1SC2165WV341930, Serial de motor, 5WV341930, de color gris, al realizar la inspección en su parte externa se aprecia el sistema de seguridad y su latonería y pintura en regular estado de uso y conservación, visualizándose en la parte inferior trasera del lado izquierdo un logotipo de color blanco donde se lee PROCOMP, en su parte interna presenta su tablero y volante elaborados en material sintético de color negro, dicho tablero se encuentra provisto de su radio reproductor, apreciándose un tacómetro, sus asientos se encuentran elaborados en material sintético de color gris oscuro. Todos estos se encuentran en regular estado de uso y conservación. En la parte trasera de dicho vehículo (maleta) se observa el faltante de su caucho de repuesto. Seguidamente se procedió a realizar un minucioso rastreo por todo el vehículo en búsqueda de alguna evidencia de interés criminalístico siendo infructuoso el mismo…”
14) Experticia y Avalúo Nro. 801, de fecha 20-02-2006 de Reconocimiento y Avalúo practicado por los expertos HARRY QUIÑONES y JUAN PRIETO, adscritos a la Dirección de Criminalística Identificativa, Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al vehículo Marca: Chevrolet, Modelo: Corsa, año: 1998, Placas: MAV-54C, Serial de Carrocería: 8Z1SC2165WV341930, Serial de Motor: 5WV341930, el cual arrojó como conclusiones: “01.- El Serial de la Carrocería 8Z1SC2165WV341930, se encuentra ORIGINAL, 2.-El Vehículo en estudio posee un motor: 5WV341930, ORIGINAL, 3.- La unidad en estudio será trasladada a un estacionamiento.
15) Acta de Defunción N° 1397, de fecha 15-03-06, emanada de la Jefatura Civil del Paraíso, en la cual certifican la muerte de la ciudadana YATZURI VYANNEY TRUJILLO ARGUINZONES, titular de la cédula de identidad V-12.060.109, según certificado médico suscrita por el Médico Forense, a causa de herida de arma de fuego a la cabeza, torax, abdomen, hemorragia interna.
16) Acta de Levantamiento del cadáver Nro. 136.118489, de fecha 20-03-2006, suscrita por el funcionario JOSE ENRIQUE MOROS, Médico adscrito a la Medicatura Forense de Caracas, en la cual deja constancia que la muerte de la ciudadana YATZURI TRUJILLO ARGUINZONES, fue debida SHOCK HIPOVOLEMICO DEBIDO A MÚLTIPLES HERIDAS POR ARMA DE FUEGO.
17) Protocolo de Autopsia Nro. 136-118489, de fecha 16-03-2006, suscrita por la Anatomopatologo BELINDA MARQUEZ, adscrita a la Medicatura Forense de Caracas, la cual arrojó como conclusión que la causa de muerte fue debido a SHOCK HIPOVOLEMICO DEBIDO A HEMORRAGIA INTERNA SECUNDARIA A HERIDA POR ARMA DE FUEGO A LA CABEZA, TORAX Y ABDOMEN.
18) Levantamiento Planimetrito (sic) Nro. 149-06, elaborado por el experto Detective DUQUE RAMÓN, en el lugar donde se suscitaron los hechos.
19) Oficio Nro. GGCM/282-06, de fecha 22-03-2006, procedente del Cementerio General del Sur, mediante el cual informan que en el libro de registro de inhumaciones llevado por los Archivos de ese Cementerio, aparece inserta una partida de enterramiento de la ciudadana YATZURI VIATNEY TRUJILLO ARGUINZONES, de 31 años, cuyo cadáver fue sepultado el día 30-09-2005, en B.A. N° 4371, ubicado en el TERCER CUERPO, SEGUNDA SECCIÓN, SUR CERRO del Cementerio General del Sur, habiendo fallecido como consecuencia de Hemorragia Interna, herida por arma de fuego al torax.
CONSECUENCIAS DE LA DECISION DEL ORGANO JURISDICCIONAL
La Profesora Magali Vásquez González expresa en su libro “ Nuevo Derecho Procesal Penal Venezolano, Instituciones Básicas del Código Orgánico Procesal Penal” en su página 69, segundo párrafo,: “ A partir de la comisión del delito la víctima experimenta una sensación de inseguridad que muchas veces conduce a una segunda victimización (victimización secundaria), esta vez victima del proceso”.
Se victimiza a la Ciudadana: MIZUKI ZARMAYA ALFARO TRUJILLO, C.I. V-16.224.932, no porque se haya restringido su participación en el proceso, sino porque en él se realizan conductas que no solo (sic) atentan contra el objetivo del Proceso Penal (reparación del daño causado), sino también con la seguridad que debe sentir la victima, por cuanto debería ostentar dicha seguridad y el Estado se encuentra en la obligación de Garantizarla; no solo porque es directamente la ofendida por el hecho punible, sino por que en el caso de marras constituye la cualidad de victima conjuntamente con la de testigo presencial de los hechos, ya que cuando se cometió el delito de Homicidio Calificado se hizo en presencia de la misma, situación que no valoró el Juzgado Vigésimo Primero en Función de Juicio, cuando dictó la medida cautelar sustitutiva de libertad.
CAPITULO I
DE LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO
ORGÁNICO PROCESAL PENAL
Por imperativo del Artículo 250 de la norma adjetiva descrita, el Juez de Control, oída la opinión del Ministerio Público y apreciando las circunstancias del caso decretará la Privación Judicial Preventiva de Libertad, siempre que se acredite: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; a tales efectos el Juez de Control que conoció de la presente causa dictó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en Contra del ciudadano Ender Cordero, ya que el hecho punible que nos ocupa se refiere a Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el Artículo 406 del Código Penal, ordinal 1, en grado de complicidad correspectiva, cuya pena excede de los 10 años de prisión.
Ahora bien, el Ministerio Público interpuso acusación, por cuanto existían fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es partícipe en la comisión del hecho punible, ya que el ciudadano Ender Cordero, actuó por motivos fútiles y con alevosía, es decir a traición y sobre seguro, por cuanto la hoy occisa, se encontraba en minusvalía frente al agresor, al momento que el imputado junto a otros sujetos, les disparaba; esta situación la corrobora no solo (sic) la testigo presencial de los hechos, sino también el protocolo de autopsia y experticia del levantamiento del cadáver, situación que este Representante del Ministerio Público, probará en Juicio Oral Público y que son materia de fondo, pero que sin embargo, constituyen fundados elementos de convicción de su participación y autoría .
Honorable Corte de Apelaciones, el aspecto más importante del 250 se refiere a la establecida en el numeral 3º. Que establece la presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
Sobre el peligro de fuga, consta en el acta de aprehensión cursante en el expediente. Como puede evidenciarse los funcionarios policiales realizan la aprehensión por cuanto presumen que se había cometido un hecho punible, el imputado estaba huyendo cuando fue aprehendido, es decir, no hay peligro de fuga, ya que efectivamente el imputado trató de evitar la acción punitiva del Estado cuando fue detenido y trató de evitar a toda costa su captura a los fines de poder evadir los actos de cualquier investigación. Esta situación no fue considerada ni analizada por el Juez 21 de Juicio que dictó la medida cautelar sustitutiva de libertad, por cuanto en su fundamento y dispositiva nada dice al respecto.

CAPITULO II
DE LO ESTABLECIDO EN EL 251 DEL CÓDIGO ORGÁNICO
PROCESAL PENAL.
Irremediablemente el ya tantas veces citado Artículo 250, remite al contenido del Artículo 251 ejusdem en sus ordinales 2do., el cual señala que deberán tomarse en cuenta la pena que podría llegar a imponerse. En el ordinal 3ero. señala la magnitud del daño causado, cuyo resultado fue suprimir de la esfera real y jurídica la vida humana de una persona, es decir, la muerte; El bien jurídico tutelado por el Estado que es la vida, se vió (sic) más que afectado.
Y por último para destacar el ordinal cuarto el cual se refiere al comportamiento del imputado durante el proceso, y se pregunta esta Representación Fiscal ¿Cuando se inicia el proceso? Desde el mismo momento de la aprehensión se dá (sic) inició al proceso penal, y se pone en movimiento tanto al Fiscal del Ministerio Público que conocerá de la investigación y dicta el auto de apertura de investigación, así como al órgano Jurisdiccional, Juez de Control que oyó al imputado cuando fue puesto a su disposición, ¿Y Cual fue el comportamiento del imputado cuando se inició el proceso? Simplemente trató de huir, otro factor que tampoco se tomó en cuenta a la hora de acordar la medida cautelar sustitutiva de libertad.
CAPITULO III
DE LO CONTEMPLADO EN EL ARTÍCULO 252.
Dicho lo anterior obligatoriamente debemos tratar lo contemplado en al Artículo 252, SOBRE EL PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN, es una certeza para el Ministerio Público, que el imputado ha influido, para que testigos informen falsamente sobre lo que ocurrió el día de los hechos, situación que se trata sobre cuestiones de fondo que se debatirán en el debate oral y público, de carácter extra-judicial, tales como acercamiento de los familiares a la testigo presencial y víctima, con el objeto de que la misma no comparezca al Juicio Oral y Público
CAPITULO IV
PETITORIO
Por todos los razonamientos expuestos a los fines de garantizar las resultas del proceso penal, en cuanto a la seguridad de la victima y testigo, a la aplicación de la justicia y a los fines que no quede ilusoria la posibilidad de cumplir con el fallo del tribunal de Juicio, en caso que éste condené, ya que aún no ha declarado abierto el debate, solicito de esa Honorable Corte de Apelaciones se sirva revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad dictada por el Juzgado Vigésimo Primero de Juicio, a favor del ciudadano Ender Cordero Aponte, y se proceda a decretar Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra del Imputado: Ender Eduardo Cordero Aponte CI: 14.453.625, ya identificado plenamente…”

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Consta a los folios 23 al 27 del Cuaderno de Incidencia llevado por esta Alzada, formal contestación al Recurso de Apelación realizado por los Abogados Said Simón Viña Saleh y Edgar A. Duque A., actuando en su carácter de Defensores Privados del ciudadano ENDER EDUARDO CORDERO APONTE, y cuyo contenido es, entre otras cosas, el siguiente:

“(…omissis…)

PRIMERO

En fecha 26 de enero (sic) del presente año 2008, el JUZGADO VIGÉSIMO PRIMERO EN FUNCIONES DE JUICIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ACORDÓ fianza a nuestro defendido ENDER EDUARDO CORDERO APONTE, en razón de la solicitud de fecha 18-02-2008, interpuesta por esta representación, mediante la cual se le formuló al mencionado Juzgado SOLICITUD DE REVISIÓN Y EXÁMEN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD A LA QUE SE ENCONTRABA SOMETIDO NUESTRO DEFENDIDO, de esta manera esta representación cumplió con el mandato de juramentación y los familiares de nuestro defendido procedieron a realizar los trámites respectivos y efectivamente, fue consignada la fianza ante el tribunal de juicio, como consta en el legajo del expediente consiganado (sic) por esta defensa, siendo esta suficiente, y bastante en cuanto a lo exigido por el tribunal, el cual la constató en su veracidad y así la ACORDÓ, encontrándose nuestro defendido actualmente sometido al tribunal en las condiciones que implica la debida fianza y los respectivos ordinales 3, 4 y 6 del artículo 6 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

En fecha 4 de marzo del año 2008, el Fiscal QUINTO DEL ÁREA METROPOLITANA del Ministerio Público, DR. VICTOR HUGO BARRETO TOCORONTE, (Sic) procedió de manera “sorpresiva” a realizar apelación de la fianza acordada por el Juzgado de juicio y es a estos fines que esta representación procede respetuosamente a dar contestación de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

Encontrándose esta defensa dentro del plazo establecido a los fines de dar contestación a la apelación de la decisión del Juzgado de Juicio ya referida, se insiste en aclarar que la debida notificación no fue entregada a esta representación en el domicilio procesal como consta en actas, sino que por casualidad la conserje de la Torre, donde tenemos nuestras oficinas la encontró “tirada” en el suelo, esta representación lo notificó a este Juzgado y a la Oficina de Alguacilazgo, entendiéndose de esta manera que nos hemos dado por notificados y pretendiendo ser lo mas (sic) diligente posible consideramos que a partir del día viernes 14 del presente mes y año cuando nos dimos por notificados de esa forma y manera es que comienza a correr el plazo establecido por dicho articulo y así lo estamos haciendo.

CUARTO

Esta representación RECHAZA Y CONTRADICE EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES EL ESCRITO DE APELACIÓN interpuesto por el representante de la Vindicta Pública, ya que DICHO ESCRITO, NO SE COMPAGINA CON LA REALIDAD DE LAS ACTAS y el derecho aplicable efectivamente: en el PUNTO PREVIO del escrito apelatorio de la Vindicta Pública, se hace referencia al articulo (sic) 118 del (sic) Orgánico Procesal…

La Protección y daño causado a la víctima del delito son objetos del proceso Penal. El Ministerio Público esta (sic) obligado a velar por dichos intereses en todas sus fases. Por su parte los Jueces garantizaran la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso (cita orgánica textual)

Pero no analizó el ciudadano Fiscal del Ministerio Público el articulo (sic) citado pues si bien es cierto, que es un mandato del legislador garantizando los derechos de la víctima también es cierto que el PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE LAS PARTES le garantiza a nuestro defendido que el Código Orgánico Procesal (sic) que usa el referido Ciudadano Fiscal le falte la página correspondiente a LOS DERECHOS DEL IMPUTADO Y A LA IGUALDAD ENTRE LAS PARTES en el proceso, visto como derechos igualitarios o lo que es lo mismo, a la víctima si le es aplicable el articulo (sic) 118 del Código Orgánico procesal (sic) pero a nuestro no es aplicable el 244 del mismo texto legal (¿) Falta de paginas (sic).

QUINTO

SI ES CIERTO:

QUE EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO (sic) QUINTO DEL ÁREA METROPOLITANA, DR. VICTOR HUGO BARRETO TOCORONTE, (sic) FALTÓ INJUSTIFICADAMENTE EN DIVERSAS OPORTUNIDADES A LA APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, SIENDO ESTA LA CAUSA PRIMORDIAL, JUNTO CON DOS DÍAS QUE NO HUBO AUDIENCIA Y OTRO EN QUE ESTA DEFENSA JUSTIFICADAMENTE NO PUEDO ASISTIR POR RAZONES DE SALUD, TODAS NO IMPUTABLES A NUESTRO DEFENDIDO, lo cual indica que el Magistrado de la Sala 21 de Juicio de esta Circunscripción Judicial, no es que tenga un texto Orgánico Procesal completo en sus páginas,- no sería de respeto PUES VENIMOS DE LA MISMA ESCUELA de Manduca a Ferrenquin- pero lo que si no debe impedir EL CIUDADANO FISCAL es que el Ciudadano juez aplique los derechos fundamentales vistos desde el ángulo de lo OPORTUNO, ACCIDENTAL Y REPERCUTIENTE para nuestro defendido, como era que nuestro (sic) que el mismo se encontraba por mas (sic) de dos años privado de su libertad sin haber ido a su (sic) oral y público y no por culpa de su defensa ni de su persona.

ES ASÍ, sin caer en intereses de defensa, el Ciudadano Juez del Tribunal de Juicio, efectivamente dio cumplimiento a dicho mandato y a cual (¿) a los derechos estipulados en el articulo (sic) 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece LA PROPORCIONALIDAD.

SEXTO

LA PROPORCIONALIDAD

A este punto de justicia, es que esta defensa quiere llegar y de la manera mas (sic) breve, LA PROPORCIONALIDAD, consagrada en nuestro CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL en el ARTÍCULO 244, que del insigne escrito del Ciudadano Fiscal 5to, del Ministerio Publico, (sic) si hacemos un “SHERHT”, creo que así se escribe, esto es que si pasamos el escrito del Ministerio Público por un sistema de descarte no encontramos en momento alguno del articulo 244, o sea que el escrito descarta el mandato del decisorio, léase el Juez de Juicio de esta defensa y de el Orgánico Procesal; (sic) se pregunta esta defensa POR QUE?
Si es ese el articulo (sic) que soporta la verdad procesal en oportuno de ley en beneficio de nuestro defendido, si ese es el articulo (sic) que define la situación de nuestro defendido, o es que acaso no se ha establecido una paridad entre el místico interpretar del artículo 244 y las palabras, LATENCIA, NEGLIGENCIA, LENTITUD, RETARDO PROCESAL; Esta (sic) defensa, por respeto, por gran respeto no va a dar una definición de lo que es el Principio de Proporcionalidad, por que no va a caer en aquello que si la definición de FERNÁNDEZ CARRASQUILLA de la Escuela Central de la Universidad de Colombia, de la definición de Rejasz de la Universidad Federal de México (sic), Pérez Sarmiento Cubano-Venezolano, etc, sino del caso en concreto y es lo mas (sic) importante, por aquello de la interpretación de la ley penal, conocer por la comprensión del sentido de sus signos, tomados a tenor y conexo normativo, necesidad, ubicuidad, prudencia, estableciendo o data de vigencia en fin, ser honesto en su interpretación, prefiero un dato del libro del Magistrado POPOLI RADEMAKER, CUANDO SEÑALA QUE LA PROPORCIONALIDAD NO ES UN BENEFICIO Y ESTA DEFENSA DIRÍA Y ES ASÍ, ES UN DERECHO, ENTONCES, SI EL MAGISTRADO DE LA SALA 21 DE JUICIO CONCEDIÓ LA FIANZA FUE PORQUE INTERPRETO (sic) BIEN EL ARTÍCULO 244, DEL ORGÁNCIO PROCESAL (SIC). Entonces nuestro defendido, cumplirá su fianza y el resto de los ordinales señalados por el Tribunal de Juicio, e ira (sic) a juicio en libertad sin el temor procesal que dibujado en su escrito el MINISTERIO PUBLICO que por lo demás su asistente le equivocó el escrito de apelación con una reproducción de medios de pruebas y eso aturde, molesta y fastidio a quien lo lee, en este momento, porque ya sabemos de esos elementos en su acusación y el pase a juicio porque reproducirlos? (sic) para causar terror? (sic):”

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Se desprende de los folios 15 al 20 del Cuaderno de Incidencia S5-08-2275, la decisión objeto de impugnación de fecha 26/02/08, proferida por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y cuyo contenido es, entre otras cosas, el siguiente:

“ Visto el escrito presentado en fecha 18/2/2008, por los ciudadanos SAID VIÑA SALEH Y EDGAR ALEXANDER DUQUE AGUILERA, Abogados en Ejercicio y de este Domicilio debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros° 14.498 y 109.469, respectivamente en su carácter de defensora (sic) del ciudadano ENDER CORDERO, acusado en la causa signada bajo el N° 21J-4311-07 de la nomenclatura llevada por este Tribunal, mediante el cual requiere a este Despacho el examen y revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad a la que se encuentra sometido su patrocinado y en su lugar le sea otorgada una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia este Tribunal Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pasa a decidir la solicitud planteada y para ello previamente hace las siguientes consideraciones:

PRIMERO
DE LOS HECHOS

En fecha 17 de febrero de 2006, el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, realizó acto de Audiencia de Presentación de Detenidos en contra del ciudadano ENDER CORDERO y en el mismo acordó la prosecución de la presente causa por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y decretó en contra del mencionado ciudadano la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado acusado por estar llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 ejusdem legis.

En fecha 02 de agosto de 2006, se llevó a cabo el Acto de Audiencia Preliminar en la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del texto adjetivo penal, y en la misma se admitió totalmente la acusación presentada por el representante del Ministerio Público, en contra del ciudadano ENDER CORDERO, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 424 ambos del Código Penal vigente, y como consecuencia de ello se acordó el pase a juicio oral y público al no haberse acogido el mencionado acusado a ninguna de la formar (sic) alternativas a la prosecución del proceso.

En fecha 19 de septiembre de 2006, ingresan las presentes actuaciones a este Despacho, se le dio la entrada respectiva y se acordó fijar el acto de sorteo ordinario de escabinos de conformidad con lo establecido en el artículo 65 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, este Tribunal una vez realizada la revisión exhaustiva a la presente causa, así como a la solicitud efectuada por la defensa del acusado de autos, pasa a dictar decisión al respecto y para ello previamente hace las siguientes consideraciones:

Observa este Juzgador que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no tiene un fin en si misma, sino que es un medio para el logro de unos fines, los de un proceso en particular, no tiene además una naturaleza sancionatoria (no son penas), sino instrumental y cautelar, dado que solo (sic) se admiten siempre que sean necesarias para evitar que ciertos peligros perturben el esclarecimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva en el caso penal concreto.

En el presente caso al acusado de autos se le impuso la medida en cuestión por considerar que la misma era un medio desde todo punto de vista idóneo para garantizar las resultas del presente proceso, es decir que se encontraban satisfechos los extremos, que comprenden el llamado fumus boni iuris, es decir la demostración suficiente (probatoria) de la perpetración de un delito que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y los fundados elementos de convicción para considerar que el inculpado ha sido el autor o participe de ese hecho punible o como ha dicho el tratadista argentino Alberto Binder que se trata de un límite sustancial y absoluto: “si no existe siquiera una sospecha racional y fundada acerca de que una persona puede ser autor de un hecho punible, de ninguna manera es admisible una prisión preventiva”.

Asimismo observa este Juzgador que si bien es cierto que la medida en cuestión se dictó conforme a que existían fundamentos suficientes que la justificaran, tales como la magnitud del daño causado, la pena que pudiera llegar a imponérsele en caso que resultase culpable de los hechos que se le imputan, así como el peligro de fuga y de obstaculización de la verdad, no es menos cierto que en el transcurso del proceso estas circunstancias pueden variar debido a acontecimientos externos que puedan hacer presumir al Juzgador que se encuentra aminorada la responsabilidad del acusado de autos o cuando la ley así lo exija expresamente, supuesto en cual el Tribunal revisará la posibilidad de otorgarle una media de coacción personal menos gravosa y que continúe el proceso en su contra en libertad.

Asimismo el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, establece otro supuesto en el cual el juez debe considerar revisar o cesar la medida de coerción personal y el mismo es que haya transcurrido el lapso de dos años desde la imposición de la medida en cuestión, en (sic) Juez de la causa analizará el caso en particular en arreglo a lo establecido en las normas procesales, con la finalidad de garantizar las resultas del proceso que cuyo corolario principal es la obtención de una sentencia que cumpla con los fines de la justicia y del derecho y para ello debe utilizar todos los medios que las leyes le otorgan para lograr satisfacer esos fines.

En la presente causa este Juzgador observa que no se encuentran satisfechos ninguno de los supuestos establecidos en las normas para revisar o hacer cesar la medida de coerción personal, por cuanto hasta la presente fecha los supuestos que dieron origen a la declaratoria de privación judicial de libertad se encuentran incólumes y aunado a ello ha transcurrido el lapso establecido en el texto adjetivo para hacer cesar la medida en cuestión, por lo cual acordar bajo estas circunstancias una (sic) a favor del acusado de autos una medida cautelar sustitutiva de libertad, podría causarse un daño a las resultas del proceso, por cuanto el acusado de autos podría querer evadirse nuevamente del proceso, todo ello en virtud del delito que se le imputa y aunado a ello la pena que podría llegar a imponerse en caso de resultar responsable de los hechos, por lo cual considera este Juzgador que en el caso de marras se encuentran plenamente vigentes los requisitos del Fomus (sic) Bonus (sic) Iuris y Periculum in mora, pero igualmente observa este juzgador que en fecha 29 de Marzo del 207 (sic) se fijo (sic) el debate oral y publico (sic) para el día 24 de Abril del año 2007, difiriéndose dicho acto por incomparecencia de la vindicta pública, para el día 23 de Mayo del año 2007, difiriéndose dicho acto por cuanto no se hizo efectivo el traslado de los acusados, para el día 14 de Junio del año 2007, diriendose (sic) dicho acto por cuanto no se hizo efectivo el traslado, para el día 25 de Julio de 2007, difiriéndose dicho acto por incomparecencia de la defensa para el día 04 de Octubre de 2007, difiriéndose dicho acto por cuanto no se hizo efectivo el traslado, para el día 15 de Octubre de 2007, no realizándose dicho acto por cuanto hizo efectivo el traslado, difiriéndose dicho para el 30 de Octubre de 2007, difiriéndose dicho acto por cuanto no hubo despacho el día 30-10-07, para el día 19 de Noviembre de 2007, difiriéndose dicho acto por cuanto no hubo despacho para el día 05 de Diciembre de 2007, difiriéndose dicho acto por incomparecencia del Ministerio Público, para el día 15 de Enero de 2008, difiriéndose dicho acto por incomparecencia del Ministerio Público, para el día 13 de Febrero del 2008, difiriéndose dicho acto a solicitud de la defensa , razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en la presente causa es acordar la solicitud de revisión de medida impuesta por los ciudadanos SAID VIÑA SALEH Y EDGAR ALEXANDER DUQUE AGUILERA, Abogados en Ejercicio y de este Domicilio debidamente inscrita (sic) en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros° (sic) 14.498 y 109.469, respectivamente , en su carácter de defensores del ciudadano ENDER CORDERO, acusado e la causa signada bajo el N° 21J-431-07, de la nomenclatura llevada por este Tribunal, por una medida Cautelar Sustitutiva De Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal Octavo del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en la presentación de dos fiadores que devenguen un sueldo igual o mayor a 80 unidades tributarias, debiendo presentar para ello carta de trabajo, carta de buena conducta y carta de residencia, una vez acordada la fianza el ciudadano ENDER CORDERO, se le impondrá las medidas contenidas en los numerales 3, 4 y 6, las cuales consisten en la presentaron (sic) periódica ante la oficina de presentaciones cada 8 días, la prohibición de salir sin autorización del país y la prohibición de comunicarse con personas determinadas siempre que no se afecte el derecho de defensa Y ASÍ SE DECLARA.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos de hecho y derecho este Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley acuerda lo siguiente: ÚNICO: ACUERDA la solicitud de de fecha 18/2/2008, interpuesta por los ciudadano SAID VIÑA SALEH y EDGAR ALEXANDER DUQUE AGUILERA, Abogados en Ejercicio y de este Domicilio debidamente inscrita (sic) en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 14.498 y 109.469, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano ENDER CORDERO, acusado en la causa signado bajo el N° 21J-431-07, de la nomenclatura llevada por este Tribunal, mediante el cual requiere a este Juzgado el examen y revisión de la media de privación judicial preventiva de libertad a la que se encuentra actualmente sometido su defendido, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en la presente causa es acordar la solicitud de revisión de medida impuesta por los ciudadanos SAID VIÑA SALEH Y EDGAR ALEXANDER DUQUE AGUILERA, Abogados en Ejercicio y de este Domicilio debidamente inscrita (sic) en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros° 14.498 y 109.469, respectivamente , en su carácter de defensores del ciudadano ENDER CORDERO, acusado e la causa signada bajo el N° 21J-431-07, de la nomenclatura llevada por este Tribunal, por una medida Cautelar Sustitutiva De Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal Octavo del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en la presentación de dos fiadores que devenguen un sueldo igual o mayor a 80 unidades tributarias, debiendo presentar para ello carta de trabajo, carta de buena conducta y carta de residencia, una vez acordada la fianza el ciudadano ENDER CORDERO, se le impondrá las medidas contenidas en los numerales 3, 4 y 6, las cuales consisten en la presentaron (sic) periódica ante la oficina de presentaciones cada 8 días, la prohibición de salir sin autorización del país y la prohibición de comunicarse con personas determinadas siempre que no se afecte el derecho de defensa….”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente Recurso de Apelación incoado por el Dr. Víctor Hugo Barreto Tacoronte en su carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, tiene por objeto la impugnación de la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 26/02/08 mediante la cual dictó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, establecida en el artículo 256 en su numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano ENDER EDUARDO CORDERO APONTE, acusado por estar presuntamente incurso en el delito de Homicidio Calificado en grado de complicidad correspectiva prevista y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en relación con el artículo 424, ambos del Código Penal vigente.

El recurrente circunscribió su Recurso de Apelación sustancialmente a exponer en el Punto Previo, los supuestos que motivaron la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su oportunidad en contra del imputado antes mencionado, alegando que no se han modificado hasta la presente fecha los referidos supuestos, agregando en su escrito recursivo que se pretende atribuir al Ministerio Público la no celebración oportuna de la Audiencia del Juicio Oral y Público en el presente proceso, señalando la fecha de aprehensión del acusado y el delito por el cual se le acusa, así como los diversos diferimientos del juicio oral y público, afirmando que las causas no son imputables al Ministerio Público.

Continúa señalando el apelante, las diversas actuaciones procesales cursantes en las actas que conforman el expediente, como son: Acta de entrevista de la ciudadana Michelle Eilin Palma (testigo presencial de los hechos); declaraciones de Mizuki Zarmaya Alfaro Trujillo de fechas 28 y 29 septiembre de 2005 (sobrina de la hoy occisa y testigo presencial de los hechos); declaración de Urimare Nairutzy Trujillo Arguinzones (hija de la hoy occisa); declaración de Díaz Peralta Katyuska Carolina (testigo presencial de los hechos); declaración de Guedes Martínez Chisleidy, quien señaló: “…y en eso escuché que uno de los sujetos que estaba vestido de blanco que se llama ENDER estaba diciendo a los demás sujetos “QUE CUANDO LA GORDA YAÑI SUBIERA QUE LE DISPARARAN YA QUE HABÍA QUE SACARLA…”; declaración de Julio Narciso Hernández; Acta de entrevista de Mizuki Alfaro Trujillo, quien manifestó: “…Desde que supe de la detención de Ender, los sujetos llamados Asdrúbal…Leny…Jimmy…Ari…Chuleta…Jairo pasan constantemente por mi casa amenizándome (sic) de muerte si Ender no sale y dicen que supuestamente su padrino es un funcionario de PTJ funcionario (sic) Nicolás Gutiérrez y es quien le facilita las armas…”; Acta Policial suscrita por el Detective Anibal Domador, adscrito a la jefatura de Investigaciones de la Sub-Delegación La Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de la cual se desprende, entre otras cosas: “Seguidamente nos trasladamos hacia el lugar donde se suscitaron los hechos…y una vez en el lugar se observaron sobre el piso…trece conchas de balas y diez plomos deformados…; Acta de investigación suscrita por el Agente Juan Meza; Inspección Técnica Policial N° 447-A y 447-B practicada por los funcionarios Domador Anibal y Hugo Rojas; Inspección Técnica Policial de fecha 16/02/06 practicada por los funcionarios Francisco Buisson y Duque Heli; Experticia de Avalúo N° 801 practicada por los Expertos Harry Quiñones y Juan Prieto; Acta de Defunción N° 1397 de fecha 15/03/06 emanada de la Jefatura Civil del Paraíso, en la cual se certifica la muerte de la ciudadana Yatzuri Vianey Trujillo Arguinzones; Acta de Levantamiento del Cadáver suscrita por el funcionario José Enrique Moros; Protocolo de Autopsia N° 136-118489 suscrita por la Anatomopatólogo Belinda Márquez, adscrita a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas la cual arrojó como conclusión que la causa de la muerte fue debido a shock Hipovolémico debido a hemorragia interna secundaria a herida por arma de fuego a la cabeza, tórax y abdomen; Levantamiento Planimétrico elaborado por el Detective Duque Ramón y Oficio N° GGCM/28206 de fecha 22/03/06 emanado del Cementerio General del Sur, mediante el cual informa que en el libro de registros de inhumaciones aparece una partida de enterramiento de la ciudadana Yatsuri Viatney Trujillo Arguinzones.

Pasando posteriormente el apelante en su escrito recursorio, a señalar bajo el título “Consecuencias de la decisión del Órgano Jurisdiccional”, la deficiencia en que –a su juicio- incurrió el A quo en la decisión judicial impugnada, aduciendo: “…Se victimiza a la ciudadana Mitzuki Zarmaya Alfaro Trujillo…no porque se haya restringido su participación en el proceso, sino porque en él se realizan conductas que no sólo atentan contra el objetivo del proceso penal (Reparación del daño causado), sino también con la seguridad que debe sentir la víctima, por cuanto debería ostentar dicha seguridad y el Estado se encuentra en la obligación de garantizarla…” añadiendo el apelante que la mencionada ciudadana es víctima e igualmente testigo presencial de los hechos y que la Juzgadora A quo no valoró estas circunstancias cuando procedió a decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

En el Capítulo I del Recurso de Apelación, expone el Fiscal del Ministerio Público los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que se pueda decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, alegando que los mismos se cumplieron en el caso de marras y señalando: “…ya que el ciudadano Ender Cordero, actuó por motivos fútiles y con alevosía, es decir a traición y sobre seguro, por cuanto la hoy occisa, se encontraba en minusvalía frente al agresor, al momento que el imputado junto a otros sujetos, les disparaba; esta situación la corrobora no solo (sic) la testigo presencial de los hechos, sino también el protocolo de autopsia y experticia del levantamiento del cadáver, situación que este Representante del Ministerio Público, probará en Juicio Oral Público y que son materia de fondo, pero que sin embargo, constituyen fundados elementos de convicción de su participación y autoría.”, cuestionando a continuación que el A quo que profirió la referida Medida Cautelar no tomó en cuenta el Peligro de Fuga en la situación presentada en este caso.

En el Capítulo II del escrito recursivo, el Fiscal hace alusión al artículo 252 del Texto Adjetivo Penal en sus numerales 2 y 3, expresando en relación a la magnitud del daño causado lo siguiente: “…fue suprimir de la esfera real y jurídica la vida humana de una persona, es decir, la muerte; El (sic) bien jurídico tutelado por el Estado que es la vida, se vió (sic) mas que afectad,…”, destacando el numeral 4 del antes señalado artículo en lo relativo al comportamiento del imputado durante el proceso, planteando varias interrogantes relacionadas a cuándo se inició el proceso: “…desde el mismo día de la aprehensión se da inicio al proceso penal ¿ Y cuál fue el comportamiento del imputado cuando se inició el proceso? Simplemente trató de huir,” y que ésta circunstancia tampoco fue considerada por el A quo al otorgar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

En el Capítulo III desarrolla el argumento relativo al peligro de obstaculización contenido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, sosteniendo que le Representación Fiscal tiene la certeza de que el acusado: “…ha influido para que testigos informen falsamente sobre lo que ocurrió el día de los hechos…” solicitando finalmente la revocatoria de la medida cautelar sustitutiva de libertad proferida por el Tribunal A quo y en su lugar se decrete la Medida Privativa Judicial de Libertad en contra del ciudadano ENDER EDUARDO CORDERO APONTE.

Por su parte, la Defensa Privada del acusado de autos Abogados Said Viña Saleh y Edgar A. Duque A., en forma breve hacen alusión a la decisión que acordó la fianza a su patrocinado y a la consignación de la misma ante el Juzgado A quo, así como que señalan que su Defendido está sometido al Tribunal: “…en las condiciones que implica la debida fianza y los respectivos ordinales 3, 4 y 6 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”, expresando que la Representación del Ministerio Público apeló de la fianza acordada por el Juzgador de Instancia, así mismo relata la circunstancia que se presentó con la notificación, refiriendo que dicha notificación estaba “tirada” en el suelo y que fue la Conserje del Edificio donde tiene su oficina quien la recogió, pasando de seguidas a rechazar y contradecir los alegatos esgrimidos en el Recurso de Apelación presentado por el Ministerio Público y previa la transcripción del artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal, sostiene que si bien es cierto en la misma se ordena garantizar los derechos a la víctima no es menos cierto que el principio de igualdad de las partes garantiza en la Ley Adjetiva Penal los derechos del imputado señalando que: “…a la víctima si le es aplicable el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal, pero a nuestro defendido no es aplicable el artículo 244 del mismo texto legal (?)…”.

Continúa argumentando la Defensa que el Fiscal del Ministerio Público Dr. Víctor Hugo Barreto Tacoronte, no acudió en varias oportunidades a la apertura del juicio oral y público, afirmando que esa es la causa fundamental unida a dos días que no hubo Audiencia y otro día en que la Defensa de forma justificada no compareció por motivos de salud no siendo atribuibles a su patrocinado la dilación procesal en la causa que nos ocupa. En esta misma dirección argumenta que el acusado Ender Eduardo Cordero Aponte se encontraba por más de dos años privado de su libertad sin que mediara el Juicio Oral y Público, situación que no es imputable al acusado ni a su Defensa, enfatizando que el Juzgado A quo dio cumplimiento al mandato del artículo 244 de la Ley Adjetiva Penal, refiriéndose al principio de proporcionalidad establecido en dicho artículo, afirmando que el Ministerio Público en su escrito Recursivo no hace referencia a dicho dispositivo legal, continuando la Defensa de manera confusa contestando el Recurso incoado el Fiscal del Ministerio Público expresando que: “…estos es, que si pasamos el escrito del Ministerio Público por un sistema de descartes no encontramos en momento alguno el artículo 244, o sea que el escrito descarta el mandato del decisorio, léase el Juez de Juicio, de esta defensa y de el (sic) Orgánico Procesal (Sic); se pregunta esta defensa POR QUE? …”.

Ahora bien, antes de entrar a dilucidar la cuestión propuesta en el Recurso de Apelación incoado por el Dr. Víctor Hugo Barreto Tacoronte, en su carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, resulta forzoso para esta Alzada, en resguardo de los derechos fundamentales que propugnan la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, advertir que efectuado el estudio y análisis exhaustivo de las actas procesales que integran la presente causa, esta Sala ha constatado lo siguiente:

Al folio 291 del expediente principal, con fecha de recibo 12/02/08 por el A quo (Un día antes del fijado para la apertura del juicio oral y público, vale decir, el 13/02/08) se evidencia escrito presentado ante el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de parte de la Defensa Privada del acusado de autos, Abogado Said Viña Saleh, solicitando se difiera dicho juicio “…PARA UNA SIGUIENTE FECHA…” por razones de que esa Defensa fue convocada con anterioridad para un Juicio en el Estado Vargas. Al respecto observa esta Alzada que al folio 54 de la pieza 2 cursa Acta de Nombramiento y Aceptación de Defensa realizada ante el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 28/06/06, recaída en tres Abogados, a saber, SAID VIÑA SALEH, CARLOS LUIS PACHECO CORDERO y EDGAR ALEXANDER DUQUE AGUILERA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 14.498, 89.033 y 109.469 respectivamente, sin que conste en actas que se haya revocado alguna de éstas designaciones, siendo inexplicable para quienes aquí deciden que contando el acusado con tres Defensores en la causa objeto de análisis, no se presentara al menos uno de ellos para la apertura del Juicio Oral y Público de fecha 13/02/08.

Al folio 292 de la pieza II de la causa principal, con fecha 13/02/08, consta acta de diferimiento del Juicio Oral y Público por parte del Juzgado A quo en la presente causa para el día 27/02/08, con fundamento a la solicitud de diferimiento peticionada por el Abogado Said Viña Saleh mencionada supra.

Al folio 297 de la pieza II de la causa principal, corre inserta solicitud de fecha 18/02/08 por parte de la Defensa del acusado de autos peticionando ante el Juzgado A quo, la libertad “bajo las condiciones que a bien establezca” de su patrocinado por haber éste permanecido privado de su libertad por un lapso que excede en el artículo 244 del Texto Adjetivo Penal, observando esta Sala que “el lapso que excede” es de tres días pues el acusado fue aprehendido el 16/02/06 y la solicitud de libertad tiene fecha 18/02/08.

Visto lo anterior este Órgano Jurisdiccional Colegiado observa en el Titulo VIII del Código Orgánico Procesal Penal relativo a las Medidas de Coerción Personal, se establecen en el artículo 244 lo siguiente:

Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al Juez de control, un prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que asó lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el Fiscal o el querellante. En este supuesto, el Juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad. (Negrillas de esta Alzada).

Es así, como a los folios 277 al 282 de la pieza 2 del expediente principal cursa pronunciamiento de fecha 26/01/08, donde el juez A quo razona entre cosas lo siguiente: “Asimismo observa este Juzgador que si bien es cierto que la medida en cuestión se dictó conforme a que existían fundamentos suficientes que la justificaran, tales como la magnitud del daño causado, la pena que pudiera llegar a imponérsele en caso que resultase culpable de los hechos que se le imputan, así como el peligro de fuga y de obstaculización de la verdad, no es menos cierto que en el transcurso del proceso estas circunstancias puede variar debido a acontecimientos externos que puedan hacer presumir al Juzgador que se encuentra aminorada la responsabilidad del acusado de autos o cuando la ley así lo exija expresamente, supuesto en cual el Tribunal revisará la posibilidad de otorgarle una media de coacción personal menos gravosa y que continúe el proceso en su contra en libertad. (…omissis…) En la presente causa este Juzgador observa que no se encuentran satisfechos ninguno de los supuestos establecidos en las normas para revisar o hacer cesar la medida de coerción personal, por cuanto hasta la presente fecha los supuestos que dieron origen a la declaratoria de privación judicial de libertad se encuentran incólumes y aunado a ello ha transcurrido el lapso establecido en el texto adjetivo para hacer cesar la medida en cuestión, por lo cual acordar bajo estas circunstancias una (sic) a favor del acusado de autos una medida cautelar sustitutiva de libertad, podría causarse un daño a las resultas del proceso, por cuanto el acusado de autos podría querer evadirse nuevamente del proceso, todo ello en virtud del delito que se le imputa y aunado a ello la pena que podría llegar a imponerse en caso de resultar responsable de los hechos, por lo cual considera este Juzgador que en el caso de marras se encuentran plenamente vigentes los requisitos del Fomus Bonus Iuris y Periculum in mora, pero igualmente observa este juzgador que en fecha 29 de Marzo del 207 (sic) se fijo (sic) el debate oral y publico (sic) para el día 24 de Abril del año 2007, difiriéndose dicho acto por incomparecencia de la vindicta pública, para el día 23 de Mayo del año 2007, difiriéndose dicho acto por cuanto no se hizo efectivo el traslado de los acusados, para el día 14 de Junio del año 2007, diriendose (sic) dicho acto por cuanto no se hizo efectivo el traslado, para el día 25 de Julio de 2007, difiriéndose dicho acto por incomparecencia de la defensa para el día 04 de Octubre de 2007, difiriéndose dicho acto por cuanto no se hizo efectivo el traslado, para el día 15 de Octubre de 2007, no realizándose dicho acto por cuanto hizo efectivo el traslado, difiriéndose dicho para el 30 de Octubre de 2007, difiriéndose dicho acto por cuanto no hubo despacho el día 30-10-07, para el día 19 de Noviembre de 2007, difiriéndose dicho acto por cuanto no hubo despacho para el día 05 de Diciembre de 2007, difiriéndose dicho acto por incomparecencia del Ministerio Público, para el día 15 de Enero de 2008, difiriéndose dicho acto por incomparecencia del Ministerio Público, para el día 13 de Febrero del 2008, difiriéndose dicho acto a solicitud de la defensa , razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en la presente causa es acordar la solicitud de revisión de medida impuesta por los ciudadanos SAID VIÑA SALEH Y EDGAR ALEXANDER DUQUE AGUILERA, Abogados en Ejercicio y de este Domicilio debidamente inscrita (sic) en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros° (sic) 14.498 y 109.469, respectivamente , en su carácter de defensores del ciudadano ENDER CORDERO, acusado e la causa signada bajo el N° 21J-431-07, de la nomenclatura llevada por este Tribunal, por una medida Cautelar Sustitutiva De Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal Octavo del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en la presentación de dos fiadores que devenguen un sueldo igual o mayor a 80 unidades tributarias, debiendo presentar para ello carta de trabajo, carta de buena conducta y carta de residencia, una vez acordada la fianza el ciudadano ENDER CORDERO, se le impondrá las medidas contenidas en los numerales 3, 4 y 6, las cuales consisten en la presentaron (sic) periódica ante la oficina de presentaciones cada 8 días, la prohibición de salir sin autorización del país y la prohibición de comunicarse con personas determinadas siempre que no se afecte el derecho de defensa Y ASÍ SE DECLARA. DECISIÓN Por todos los razonamientos antes expuestos de hecho y derecho este Juzgado Vigésimo Primero (21°) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley acuerda lo siguiente: ÚNICO: ACUERDA la solicitud de de fecha 18/2/2008, interpuesta por los ciudadano SAID VIÑA SALEH y EDGAR ALEXANDER DUQUE AGUILERA, Abogados en Ejercicio y de este Domicilio debidamente inscrita (sic) en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 14.498 y 109.469, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano ENDER CORDERO, acusado en la causa signado bajo el N° 21J-431-07, de la nomenclatura llevada por este Tribunal, mediante el cual requiere a este Juzgado el examen y revisión de la media de privación judicial preventiva de libertad a la que se encuentra actualmente sometido su defendido, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en la presente causa es acordar la solicitud de revisión de medida impuesta por los ciudadanos SAID VIÑA SALEH Y EDGAR ALEXANDER DUQUE AGUILERA, Abogados en Ejercicio y de este Domicilio debidamente inscrita (sic) en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros° 14.498 y 109.469, respectivamente , en su carácter de defensores del ciudadano ENDER CORDERO, acusado e la causa signada bajo el N° 21J-431-07, de la nomenclatura llevada por este Tribunal, por una medida Cautelar Sustitutiva De Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal Octavo del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en la presentación de dos fiadores que devenguen un sueldo igual o mayor a 80 unidades tributarias, debiendo presentar para ello carta de trabajo, carta de buena conducta y carta de residencia, una vez acordada la fianza el ciudadano ENDER CORDERO, se le impondrá las medidas contenidas en los numerales 3, 4 y 6, las cuales consisten en la presentaron (sic) periódica ante la oficina de presentaciones cada 8 días, la prohibición de salir sin autorización del país y la prohibición de comunicarse con personas determinadas siempre que no se afecte el derecho de defensa…”.

Precisado lo anterior, esta Sala considera que en el caso sub examine, tiene especial relevancia la singularidad que representa el hecho de que luego de recibir el Juzgado A quo la solicitud de la Defensa el 18/02/08 peticionando la libertad de su defendido de acuerdo al artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, no se haya convocado de oficio a las partes a objeto de celebrar la Audiencia Oral para decidir acerca de la referida solicitud de cese de la Medida Privativa Judicial Privativa de Libertad, que debió hacer el Juez como director del proceso en aplicación de la Tutela Judicial Efectiva y por ende, encargado de velar por su eficacia, por lo que está obligado a tomar las medidas pertinentes para garantizar que se cumpla efectivamente la buena marcha en la administración de justicia respetando y protegiendo los derechos fundamentales que asisten a las partes.

En el caso que nos ocupa, el Acto Oral para Oír a las partes no puede omitirse por el Juez de Juicio, en razón de la necesidad de dicha audiencia, aun de oficio, para decidir acerca de la solicitud in commento aunque el Fiscal del Ministerio Público no haya solicitado la prórroga, audiencia que debe realizarse con total respeto al derecho a la defensa, y al derecho de que las partes sean oídas en el proceso, pues estos derechos fundamentales no pueden ser menoscabados. Al Juzgado A quo le corresponde adoptar las medidas necesarias para asegurar que la Audiencia Oral llegue a celebrarse y que su desarrollo tenga lugar en condiciones idóneas para cumplir el fin de la justicia, siendo en este marco en que ha de valorarse si la omisión de no celebrar la Audiencia Oral y la decisión intempestiva de la recurrida de dictar pronunciamiento por auto separado en cuanto a la referida solicitud de la Defensa sin preservar los derechos fundamentales, es cónsona con el valor justicia que propugna nuestra Carta Magna.

Anotado lo anterior, es menester para esta Sala traer a colación la sentencia vinculante N° 3060 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 04/11/03, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, que expresa:

“En este sentido, cabe destacar que corresponde al juez hacer cumplir la norma contenida en el artículo 244 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la legislación adjetiva le atribuye el rol de director del proceso; de modo que “cuando la Constitución, en su condición de norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico, le exige que sea el principal garante de la actuación circunstanciada de la ley y de sus propios mandatos normativos, le ésta imponiendo el deber constitucional de hacer valer, permanentemente, los principios asociados al valor justicia, indistintamente del proceso que se trate, de la jerarquía del juez o de la competencia, que le ha conferido expresamente el ordenamiento”. (Sentencia n° 2278 de esta Sala, del 16 de noviembre de 2001, caso Jairo Cipriano Rodríguez Moreno).

| Por lo tanto, en aquellos supuestos en que una medida coercitiva exceda el límite máximo legal, esto es, el lapso de dos (2) años, sin que se haya solicitado su prórroga tal y como lo dispone el último aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el juzgador, de acuerdo con una interpretación sistemática de la disposición in comento, tiene el deber de citar de oficio a las partes, e incluso a la víctima aunque no se haya querellado, para realizar una audiencia oral y decidir acerca de la necesidad (sic) dictar una medida cautelar menos gravosa para el imputado o acusado, sin menoscabar el derecho a la defensa y a ser oído de las partes; todo ello, en aras de garantizar los principios que informan el proceso penal…”( Negrillas de esta Sala)

Igualmente, acorde con los derechos fundamentales consagrados en Nuestra Constitución considera esta Sala pertinente invocar la Sentencia del 31 de Octubre de 1988, del Tribunal Constitucional Español, que dispone: “La recta aplicación de las normas de orden público es siempre deber del Juez con independencia de que sea o no pedida por las partes.” (S. 202/88, de 31 octubre, FJ 3 in fine). Jurisprudencia Constitucional Íntegra, Tomás Gui Mori, Tomo II, Primera Edición, marzo 2002, Bosch Editorial, S.A.). (Negrillas de la Sala)

También ha dicho el Tribunal Constitucional Español en la Sentencia de fecha, 13 de Enero de 1992: “ La esencia de la indefensión (art. 24.1 CE) consiste en la limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales o sea que la actuación judicial impida a una parte en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa privándole de las facultades de alegar y en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en aplicación del indispensable principio de contradicción..” (S. 1/92, del 13 de enero, FJ 5) y en sentencia de fecha, 10 de Junio de 1991: “La indefensión (SSTC 155/88, 31/89, 145 y 196/90) es una noción material que para que tenga relevancia constitucional no implica sólo infracción de reglas procesales, sino como consecuencia de ella se haya entorpecido o dificultado de manera sustancial la defensa de los derechos o intereses de una de las partes en el proceso, o se haya roto sensiblemente el equilibrio procesal entre ellas.” (S. 154/91 de 10 de Junio, FJ 2,). Jurisprudencia Constitucional Íntegra, Tomás Gui Mori, Tomo II, Primera Edición, Marzo 2002, Bosch Editorial S.A.

La concreción de esta doctrina constitucional tanto Nacional como Internacional, se ha producido principalmente al analizar el respeto al derecho que tienen todas las partes en el proceso penal a la recta aplicación de las normas legales, del derecho a la defensa y a ser oídas en audiencia oral, en un caso, como el que se analiza, donde se está discutiendo la solicitud de revisión de cese de una medida privativa judicial preventiva de libertad, el deber del juzgador como rector del proceso es el de garantizar la actuación de la ley, y de hacer valer los principios asociados al valor justicia, lo cual no ocurrió en el presente caso al omitirse la audiencia oral tal como quedó constatado en actas, vulnerándose de esta manera el derecho a la defensa de las partes al debido proceso y a la tutela judicial efectiva en el presente proceso penal, al haberse abrogado el A quo el derecho que tenían dichas partes luego de ser oídas, a que en esa audiencia se decidiera acerca de la referida solicitud, quienes se vieron privadas de alegar y justificar lo que consideraran pertinente en defensa de sus derechos e intereses legítimos, es así, como se vieron privados de alegar lo que estimaran pertinente tanto el Fiscal del Ministerio Público, quien debió solicitar la prórroga, como la víctima, pues ésta en el nuevo proceso penal venezolano tiene extremo interés en las resultas del proceso y debe dársele el trato establecido en el artículo 12 y 23 del Texto Adjetivo Penal, en razón del Derecho a la Igualdad Procesal de las Partes y el respeto y vigencia del derecho de las Víctimas tal como lo prevé el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal. Principio establecido en los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e igualmente consagrado en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, del Pacto de San José de Costa Rica. Este derecho no fue preservado por el Juzgador A quo.

Es preciso acotar y reiterar, que el Juzgador A Quo al ser el director del proceso, debió preservar el derecho de defensa de las partes y de la víctima al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, notificándolas en este proceso a los efectos de realizar la Audiencia Oral contemplada en el segundo aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y en caso de existir una causa justificada de alguna de las partes para no estar presente en dicha audiencia, diferir ésta para una fecha próxima a los fines de decidir acerca de la solicitud incoada por la Defensa y oír los alegatos tanto del acusado como de la defensa, del Ministerio Público y de la víctima, respetando las garantías establecidas en el proceso penal de todas las partes; máxime cuando la cuestión objeto de la solicitud de revisión se refiere a una medida cautelar sustitutiva de libertad, debiendo estimar el A quo la proporcionalidad de la medida en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, además de las condiciones que dieron origen en su momento a la Privación de Libertad que según el Juzgado A quo, estaban “incólumes” en la oportunidad de tomar la decisión recurrida, porque no hay que perder de vista que dado el valor cardinal que la libertad personal tiene en un Estado de Derecho, resulta de carácter obligatorio el cumplimiento riguroso de las garantías dispuestas en los Artículos 49.1 y 26 Constitucionales en concordancia con el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal; la celebración de la audiencia Oral tiene relevancia constitucional y al no realizarla el Órgano Jurisdiccional competente, en este caso el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio, se vulnera el derecho a la Tutela Judicial Efectiva a un proceso con las debidas garantías, pues la decisión impugnada se profirió por auto separado y no en la audiencia oral, luego de oír a las partes intervinientes, lo que dificulta la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados.

Esta Alzada, como garante del derecho a la Defensa, al Debido Proceso y de la Tutela Judicial Efectiva como promotores activos de los mismos, declara que la falta de celebración de la Audiencia Oral para decidir acerca de la solicitud de cese de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad interpuesta por los Doctores Said Simón Viña Saleh y Edgar A. Duque A., Defensores Privados del ciudadano Ender Eduardo Cordero Aponte, impone a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones declarar la NULIDAD DE OFICIO de la decisión de fecha 26/02/08, proferida por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez Wilmer José Wettel, y retrotraer la actuaciones al momento que un Juez de Juicio distinto al que pronunció la decisión anulada celebre la Audiencia Oral prevista en el artículo 244 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, quedando intactas las garantías de sus partícipes. Visto el pronunciamiento de esta Sala resulta innecesario pasar a conocer el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Quinto del Ministerio Público

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA LA NULIDAD DE OFICIO de la decisión dictada en fecha 26/02/08 por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. Wilmer José Wettel y demás actos subsiguientes que emanen del él a excepción del contenido de la presente decisión. En consecuencia se REPONE la causa al estado en que un Juez distinto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal celebre la audiencia Oral prevista en el segundo aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pronunciándose motivadamente en cuanto a todos los argumentos esgrimidos por las partes en la causa seguida en contra del ciudadano ENDER EDUARDO CORDERO APONTE, a tal efecto se mantiene la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad decretada en fecha 17/02/06 por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por lo que el Tribunal de Juicio que conocerá de la presente causa deberá librar orden de aprehensión al acusado de marras. De lo antes declarado este Juzgado Ad quem considera inoficioso pasar a pronunciarse en relación a la apelación planteada por el Dr. Víctor Hugo Barreto Tacoronte actuando en su carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 en relación con los artículos 244, 434 y 450 de la norma adjetiva penal. Y ASI SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

En base a los todas las razones precedentemente expuestas, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA LA NULIDAD DE OFICIO de la decisión dictada en fecha 26/02/08 por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. Wilmer José Wettel y demás actos subsiguientes que emanen del él a excepción del contenido de la presente decisión. En consecuencia se REPONE la causa al estado en que un Juez distinto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal celebre la audiencia Oral prevista en el segundo aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pronunciándose motivadamente en cuanto a todos los argumentos esgrimidos por las partes en la causa seguida en contra del ciudadano ENDER EDUARDO CORDERO APONTE, a tal efecto se mantiene la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad decretada en fecha 17/02/06 por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por lo que el Tribunal de Juicio que conocerá de la presente causa deberá librar orden de aprehensión al acusado de marras. De lo antes declarado este Juzgado Ad quem considera inoficioso pasar a pronunciarse en relación a la apelación planteada por el Dr. Víctor Hugo Barreto Tacoronte actuando en su carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 en relación con los artículos 244, 434 y 450 de la norma adjetiva penal Publíquese, regístrese, diarícese y remítase copia certificada de la presente decisión al Tribunal de la causa a los fines de su control.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA

LA JUEZ PONENTE,

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA JUEZ

DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ

LA SECRETARIA

ABG. BELSY TORCAT

En esta misma fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. BELSY TORCAT

JOG/CMT/CCR/BT/ago.-
Causa: S5-Aa-08-2275