TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 10

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2229-08
JUEZ PONENTE: DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abogada TIJUD NEGRON SOL, DEFENSORA PÚBLICA DÉCIMA (10°) PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de Defensor del Imputado JAIRO JOSÉ DÍAZ HERNÁNDEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12 de marzo de 2008, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano JAIRO JOSÉ DÍAZ HERNÁNDEZ, de conformidad con los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° y 251 ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez, DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 09 de mayo de 2008, se admitió el Recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

La recurrente como sustento del Recurso de Apelación interpuesto, expuso:

“(…)
APELO de la Decisión dictada por este Tribunal en fecha 12 de Marzo de 2008, mediante la cual impuso la Medida Privativa de Libertad en contra de mi representado JAIRO JOSE DIAZ HERNANDEZ por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos Agravados previsto y sancionado en el artículo 376 en relación con el artículo 374 ordinales 1 y4 (sic) ambos del Código Penal con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
FUNDAMENTACIÓN
PRECEPTOS AUTORIZANTES DE ESTE RECURSO:
Artículos 447 numeral 4, 433, 436, 243 todos del Código Orgánico Procesal Penal:
Artículo 447 numeral 4: …omissis…
Artículo 436: …omissis…
Artículo 243: …omissis…
PRIMERA DENUNCIA: DE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LO ACTUADO EN
CONTRA DEL CIUDADANO JAIRO JOSE DIAZ HERNANDEZ, POR
VIOLACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS PREVISTOS TANTO EN EL
CODIGO (sic) ORGANICO (sic) PROCESAL PENAL, COMO EN LA CONSTITUCION (sic) DE LA REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA, RELATIVOS A LA APREHENSION (sic) “POR FLAGRANCIA” y EL LAPSO DE SU PRESENTACIÓN POR ANTE UN JUEZ DE CONTROL.
FUNDAMENTACIÓN DE LA PRIMERA DENUNCIA
PRECEPTOS AUTORIZANTES:
Artículos 190, 191, 202 ‘205, 243, 248, 250 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 44 numeral (sic) 1,2,3 (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal: …omissis…
Artículo 191 de la Ley ejusdem: …omissis…
Artículo 202 de la Ley ejusdem: …omissis…
Artículo 205 de la Ley ejusdem: …omissis…
Artículo 243 de la Ley ejusdem: …omissis…
Artículo 248 de la Ley ejusdem: …omissis…
Artículo 250 de la Ley ibidem: …omissis…
CAPITULO I
DE LOS HECHOS
Es el caso que el día 11 de marzo del año que discurre, siendo las 10:52 horas de la mañana, compareció por ante este despacho el funcionario AGENTE SALAZAR ORANGEL, adscrito a la Base Operacional de Santa Rosa de Lima, del Instituto autónomo de Policía Municipal de Baruta, dejando expresa constancia de haber realizado la siguiente diligencia policial: “En esta misma fecha y siendo aproximadamente las 09:30 horas de la mañana del día de hoy, encontrándome en labores de patrullaje vehicular, a bordo de la Unidad 4-240, específicamente en el Sector Las Minitas, Parte baja, calle Real, El cañaote (sic), en compañía de los funcionarios AGENTE MORALES ROBERTO Y (sic) PEÑA JEFERCSON (sic) , avistamos a un (1) ciudadano de tez blanca, quien para el momento vestía blue jeans y zapatos de color blanco corriendo por la parte baja de la (sic) Minitas, Calle Real, hacia la parte alta, por lo que procedimos a darle la voz de alto…se procedió a realizarle la respectiva revisión corporal, logrando incautarle en el bolsillo Delantero Derecho del pantalón Blue Jeans, un arma Blanca Punzo Penetrante (cuchillo), de material metálico d (sic) color plateado con empuñadura de color marrón, solicitándole su respectiva identificación... APERSONÁNDOSE AL LUGAR una ciudadana que quedó identificada corno KATHERIN KATIUSKA BENITEZ AVILA.... Manifestando que a su hija CAROLAY MICHELLE GUERRERO BENITEZ, de 3 años, DIAS (sic) ANTERIORES, específicamente el día Sábado 08 de Marzo del presente año, en horas de la mañana UN SUJETO INGRESO AL PATIO PRINCIPAL de su residencia, donde se encontraba la niña antes mencionada y a quien le habían realizado actos lascivos y maltratos físicos percatándose ésta de los hematomas que presentaba la niña cuando llorando manifestándole que un niño grande malo se la quería llevar para el monte, procediendo ésta el mismo día a trasladarse al Ministerio Público con la finalidad de formular denuncia, y que el día de hoy momentos en que se disponía a salir de su residencia en compañía de su menor de tres (3) años ya antes identificada, logró observar a un sujeto quien no es residente del sector y al avistarla se sorprendió y quien al ser visto por la niña esta (sic) se (sic) asustada le manifestó a su madre que ese era el niño malo grande que le pegó, por lo que procedió a informarle lo sucedido a la Comisión Policial.., quien procedió a verificar al ciudadano por ante el Sistema Integral de Información Policial (SIPOL) NO ARROJANDO NINGUN RESULTADO DE INTERES CRIMINALISTICO...”. Asimismo, consta que el hecho objeto del presente ocurrió en fecha ocho (08) de marzo de 2008. (Subrayado, Mayúscula y Negrilla nuestra).
Es decir, habiéndose violado el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, No existiendo flagrancia por lo que de oficio el Tribunal Decimoséptimo de Primera Instancia en Función de Control, declara la nulidad del acto de aprehensión, practicado contra JAIRO JOSE DIAZ HERNANDEZ, por cuanto el mismo fue aprehendido por estar “corriendo” (según el acta policial de fecha 11-03-08), SITUACIÓN ESTA QUE NO CONSTITUYE DELITO FLAGRANTE ALGUNO, para que se practique la detención de ningún ciudadano de la República, de tal manera que la inspección corporal que devino de la aprehensión por una situación que
no constituye delito flagrante, resulta por vía de consecuencia VICIADA DE NULIDAD ABSOLUTA.
En razón de lo antes expuesto y de la lectura y análisis de los artículos que fundamentan esta primera denuncia y de su aplicación al hecho aquí denunciado, se evidencia que el procedimiento seguido en contra de mi defendido JAIRO JOSE DIAZ HERNANDEZ, es constitutivo de violación del debido proceso, consagrado en el artículo 49 numerales 1, 2, 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la ciudadana Juez incurrió en inobservancia sustancial de las normas procesales, violando así el DEBIDO PROCESO que: …omissis…
Violación esta que se verifica, como vicio de Nulidad Absoluta no convalidable por saneamiento, por lo que tal procedimiento es ILEGAL y censurable por cuanto produce incalculable inseguridad procesal jurídica en general, por cuanto deja ver ligereza y poco apego a las normas substanciales del procedimiento, procedimiento especial penal, que gira siempre en torno a los derechos fundamentales de la persona humana, los cuales deben ser garantizados como lo manda la Constitución y las Leyes, principalmente por los Jueces. (Énfasis nuestro).
Observadas como han sido las actas policiales y las actas de entrevistas, quien suscribe solicitó al Tribunal que no fuese admitida la solicitud fiscal por cuanto en denuncia que fuera presentada en fecha once (11) de Marzo del 2008, por ante la Policía Municipal de Baruta, Estado Miranda por la ciudadana KATERINE BENITEZ, quien expone: ‘Hoy 11/03/08 como a la 08:00 de la mañana, voy saliendo de mi casa con mi niña, cuando vamos por la quebrada ella se asusta, y me dice mami ese es el niño grande el (sic) me metió pa ya y me empujó, el (sic) es mami el (sic) es, le pregunte (sic) seguro mami, me dijo si (sic), se puso nerviosa y bajo la mirada, inmediatamente el muchacho se iba a ir corriendo y allí fue cuando los policías lo agarraron”. A preguntas formuladas la declarante Responde: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted (sic), hora, lugar y fecha donde ocurrieron los hechos? CONTESTO: “08:00 a.m. aproximadamente del día de hoy, en la quebrada, la bajada de Barrio Nuevo, Sector Las Minitas”.
Según consta en actas DENUNCIA presentada por ante la Fiscalía Centésima Cuarta del Ministerio Público, en fecha 08 de Marzo de 2008,
siendo las 12:30 horas del medio día, por el ciudadano EFRAIN GUERRERO
SARMIENTO representante legal y padre de la niña CAROLAY MICHELLLE GUERRERO BENITEZ, señaló en la misma: “Comparezco por ante este Despacho con la finalidad de denunciar que en la madrugada del día de hoy aproximadamente de tres (3:00 a.m.) a cinco (5:00 a.m.) UNA PERSONA DESCONOCIDA atacó a mi hija CAROLAY MICHELLE GUERRERO BENITEZ, produciéndole varios rasguños y hematomas en las piernas, la espalda y la cara y sospecho que también abuso (sic) sexualmente de ella, LA NIÑA SE ENCONTRABA SOLA en la casa, donde vive con su madre CATHERINE KATIUSKA BENITEZ AVILA, ésta se ENCONTRABA EN UNA FIESTA y la dejó sola, en esa casa viven JORYELIN BENITEZ (masculino) quien es el hermano de la mamá de la niña, SUHEI PEÑAKLOZA, JONATHAN, no se su apellido pero es la pareja de JORYELIN YA QUE SON HOMOSEXUALES y dos niños de 3 y 5 años de edad, yo me enteré de lo ocurrido por mi cuñada ANGELA SARABIA me llamó y me dijo que la llamara urgente porque a CAROLY supuestamente la habían violado, cuando llegué la niña se encontraba en la casa con su mamá, luego fuimos al CICPC de Santa Mónica y nos indicaron que viniéramos para acá, antes de esto la mamá la llevó al Hospital de Niños donde la examinaron y le dijeron que tenía que poner la denuncia porque la niña aparentemente había sido víctima de abuso sexual. La niña no quiere decir quien le hizo todo eso solamente que fue un niñito grande y que le tapó la boca, quiero manifestar también que una vecina que le dicen PATI consiguió a mi hija en la calle como a las 6:45 de la mañana y la llevó a la casa de su abuela (Negrillas Nuestra) (sic)
A preguntas formuladas por la Representación Fiscal Contestó: PRIMERA: Diga usted (sic), lugar, fecha y hora de los sucesos antes narrados?
CONTESTO: en el sector que se conoce Quebrada Seca en Baruta, en la madrugada del día de hoy”. SEGUNDA: Diga usted (sic), si la niña CAROLAY MICHELLE GUERRERO BENITEZ, Acostumbra (sic) a quedarse sola en la casa? CONTESTO: TODOS LO FINES DE SEMANA.” TERCERA: Diga usted (sic), porque acostumbra n (sic) a dejar sola a la niña CAROLAY MICHELLE GUERRERO BENITEZ? CONTESTO: PORQUE SU MAMA SALE A RUMBEAR Y LA DEJA SOLA, yo no vivo con ellas. CUARTA: Diga usted si es la primera vez que ocurre un hecho como el antes narrada (sic)? CONTESTO:
De las agresiones si (sic), pero NO ES LA PRIMERA VEZ QUE LA NIÑA SE QUEDA SOLA Y SALE A LA CALLE. QUINTA: Diga usted (sic), desde cuando no convive con su hija? CONTESTO: Nunca he convivido con la niña, pero me la llevo para mi casa los fines de semana”. SEXTA: DIGA USTED, SI TIENE CONOCIMIENTO QUE PERSONA ATACO FISICAMENTE A SU HIJA? CONTESTO: NO TENGO CONOCIMIENTO. SEPTIMA: Diga usted (sic), si tiene conocimiento de cómo la niña CAROLAY MICHELL GUERRERO BENITEZ pudo abrir la puerta de la casa y salir a la calle? CONTESTO: Ella sabe abrir la reja de la casa ya que tiene una manilla y no tenía la llave pasada. OCTAVA. (sic) Diga usted (sic), si tiene conocimiento que otra persona se percatara de los hechos ocurridos? Contesto: no tengo conocimiento. NOVENA: Diga usted (sic), si desea agregar algo mas (sic) a la presente denuncia? CONTESTO: si (sic), deseo consignar en este acto el blume, la franela y el pantalón que tenía la niña puestos al momento de los hechos. Es todo. (Subrayado, Negrilla y mayúscula nuestra).
Considerando que las declaración de mi representado es totalmente contrarias (sic) a las actuaciones policiales no se subsume la conducta del mismo al hecho imputado, asimismo, a preguntas formuladas por el Ministerio Público en la audiencia a mi defendido afirmó tener dos años viviendo en el sector, y no como señala la madre de la víctima “que no es del sector”. (Subrayado y Negrilla y Mayúscula nuestras).
La flagrancia es la forma de inicio de la investigación criminal y, por ende del proceso penal, tiene lugar cuando una o varias personas son sorprendidas en plena comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito, ya sea por las autoridades o por simples particulares. La flagrancia se diferencia de la constatación súbita del delito en que esta última tiene un carácter eminentemente objetivo, es decir, es la constatación de un hecho del que se desconocen los autores y cuya delictuosidad final debe ser comprobada, en tanto que la flagrancia es eminentemente subjetiva, ya que se trata de sorprender a sujetos determinados en la comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito.
La aprehensión por flagrancia brinda la oportunidad hasta de un procedimiento abreviado, cuando las circunstancias mismas de dicha aprehensión aporten un número apreciable de evidencias de diversa índole, que haga innecesaria la investigación preliminar, reduciendo la posibilidad de error en la fundamentación de la acusación. (Énfasis propio).
Ahora bien, se pregunta la defensa, como puede fundamentar la
imputación el ciudadano fiscal sólo con una denuncia en la que nadie NUNCA
SEÑALA alguna característica fisonómica, ni siquiera de vestimenta, ni
cualquier otra descripción, que con exactitud pudiera individualizar la conducta
de mi representado como de tipo penal.
Los funcionarios policiales realizaron la aprehensión de mi defendido de
manera abrupta y sólo porque lo observaron corriendo (tal como aparece
señalado en el acta policial), lo cual es absolutamente contrario a lo manifestado por mi representado JAIRO JOSE DIAZ HERNANDEZ en la
Audiencia Oral de Presentación en la cual declara que “En el momento que
ella me vio en Quebrada Seca…yo veo que tú pasas y la policía estaba
desayunando, me devuelvo y me encaleto porque la policía me conoce que
soy consumidor... ella me está llamando pero yo estaba encaletado para que
no me llevaran ya que ellos me conocen y me dicen donde están las piedras y
me dan golpes y me tratan mal, entonces ella me ve sospechoso y yo le digo
que no voy a ir para donde está ella , (sic) porque ahí está la policía me acerco y ella le decía a la niña el (sic) mami y ella le contestaba que si (sic) con la cabeza yo le decía que sí que... ella me ha visto con mi mujer y mi chamo, CUANDO LE SUCEDIÓ ESO YO ESTABA EN LAS MERCEDES EN EL TOLON, LAVANDO CARROS”
Entonces, es ese el momento en que es considerado sospechoso del hecho en cuestión. La condición de sospechoso no es una verdadera condición procesal en el proceso acusatorio, ni en Venezuela ni en ninguna parte, pues cuando una persona es señalada como partícipe (sic) de un delito y se le compele a descargos y comprobaciones, ya se le ha conferido la condición de imputado. (Énfasis propio)
Razones entre otras por las que la Defensa solicito (sic) que se otorgara la Libertad sin Restricciones, ya que no existen suficientes elementos de convicción para imputarle a mi defendido un hecho punible.
Por eso el Código Orgánico Procesal Penal, muy acorde con su sistemática, habla de “reconocimiento del imputado”. Sin embargo, la categoría de sospechoso no constituye una posición procesal y no se le pueden acordar medidas preventivas, ni incoar proceso hasta tanto la fiscalía no presente cargos fundados contra él y un juez los acepte y decrete la incoación del proceso.
SEGUNDA DENUNCIA. DE LA IMPROCEDENCIA DE LA
MEDIDA CAUTELAR DE PRISION PREVENTIVA DE LIBERTAD
POR SER CONTRARIA A DERECHO
FUNDAMENTACIÓN DE LA SEGUNDA DENUNCIA
PRECEPTOS AUTORIZANTES
Excepcionalidad de la privación de la libertad.
Articulo (sic) 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. …omissis…
Articulo (sic) 49 numerales 1, 2, 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. …omissis…
Articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal…omissis…
Aún (sic) cuando a consideración de la defensa NO EXISTEN suficientes elementos de convicción para estimar alguna posible participación o autoría en el hecho se le dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuando nos encontramos en presencia de una Constatación (sic) Súbita (sic) del delito, que por tener un carácter eminentemente objetivo, es la constatación de un hecho en el que se DESCONOCEN LOS AUTORES y cuya delictuosidad final debe ser comprobada; en tanto que la flagrancia es eminentemente subjetiva, ya que se trata de sorprender a sujetos DETERMINADOS EN LA COMISION DE UN HECHO con caracteres de delito. En el presente caso, nos encontramos en presencia de un DESCONOCIMIENTO ABSOLUTO del o los autores en virtud de la declaración tanto del padre como de la madre de la Niña hoy víctima, en virtud, que el padre en su denuncia manifestó:” que entre las tres (3:00 a.m.) y las (5:00 a.m.), UNA PERSONA DESCONOCIDA había atacado a su hija...” y la madre de la niña en su denuncia manifestó: (aún (sic) cuando ella NO se encontraba en la casa para el momento del hecho) “…QUE UNA PERSONA se había introducido al patio de su casa... y que una vecina mía agarró a la
niña y se la llevó a mi mamá… en el hospital me la revisaron y me dijeron que no tenía nada…“. Es decir, NO EXISTE INDIVIDUALIZACION FISIONOMICA o cualquier CARACTERISTICA FÍSICA que pudiera señalar a mi representado como autor o partícipe de un hecho ocurrido CUATRO (4) DIAS (es decir, 96 horas antes de ser presentado ante el Tribunal Decimoséptimo de Control).
No cumplido tampoco durante el procedimiento de aprehensión, el contenido del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, ni el artículo 15 numeral 5 del Decreto con Rango de Fuerza de Ley de los Órganos de Investigación Científica Penales y Criminalìstica (sic), que regula la actuación de los órganos auxiliares policiales de investigación, en lo referido a la solicitud de la presencia de quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectuó el hecho, es decir, que ni durante la ocurrencia del hecho, ni durante la aprehensión de mi representado, se dio cumplimiento a lo contemplado en estas normas. (énfasis (sic) propio).
De la precalificación jurídica dada a los hechos imputados en la decisión aquí recurrida.
Se observa en la Decisión recurrida, tanto en su motiva como en su dispositiva que la ciudadana Juez precalifica los hechos imputados por el Delito (sic) de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS previsto y sancionado en el artículo 376 en relación con el artículo374 (sic) ordinales 1 y 4 ambos del Código Penal con la agravante del 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Es de hacer notar que la recurrida fundamenta la privación preventiva en unos elementos que no pueden sustentar ni siquiera las víctimas en sus declaraciones. La recurrida con tales argumentos considera la aplicación de la sanción Privativa de Libertad como una forma de asegurar las resultas del proceso, En tal sentido, con este criterio de quien aquí defiende, no se busca una despenalización a tales delitos, sino que se aplique una pena proporcional a la afección del bien jurídico afectado tal (de haberse comprobado la autoría o participación) y como lo exigiría una correcta interpretación jurídico penal democrática, función fundamental de todos los estudiosos del Derecho, en defensa de la independencia, autonomía e imparcialidad del Poder Judicial.
En razón a lo expuesto y alegado en esta denuncia solicito de esta digna Corte de Apelaciones revoque la Medida Cautelar de Prisión Judicial Preventiva de Libertad, por ser contraria a derecho, para que cese la misma y en consecuencia decrete la LIBERTAD SIN RESTRICCION en virtud de que en autos no se encuentran acreditadas la concurrencia de las tres circunstancias excepcionales previstas en el artículo 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y por las cuales la recurrida decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendido JAIRO JOSE DIAZ HERNÁNDEZ, medida esta que dado el carácter excepcional que tiene debe ser tomada como ULTIMO RECURSO, el cual hasta la presente etapa aún no se ha verificado, en vista de que los supuestos para su procedencia esgrimidos por el Tribunal Decimoséptimo de Control NO SON SUFIECIENTES (sic), sino absolutamente contradictorios, pues Anula (sic) la aprehensión en flagrancia y decreta una Medida Privativa de Libertad. Y ASI PIDO SE DECLARE.
CAPITULO II
DE LA DECISION DEL TRIBUNAL
Señala el acta de la Audiencia de Calificación de Flagrancia en la dispositiva, que el Tribunal “como PUNTO PREVIO decreta de oficio la NULIDAD DEL ACTA DE APREHENSION, del ciudadano JAIRO JOSE DIAZ HERNANDEZ, de fecha 11-03-08, por flagrante Violación del artículo 44 numeral 1de (sic) la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; pero en el auto que motiva la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD señala: “...que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace necesario fundamentar razonadamente la Medida Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra de los ciudadanos BERROTERAN FERREIRA GERMAINE Y RALDIREZ BARGUILLAS FREDDY, en investigación iniciada por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos Agravados, en perjuicio de la niña de cuatro años YULIANNYS ALEXANDRA VELLORI ANDRADE”. En consecuencia, no sabe a ciencia cierta esta defensa cual es entonces él o los imputados de marras? Tampoco sabe la defensa a quien se le esta (sic) dando el tratamiento de víctima en el presente caso? Ya que se presenta una absoluta discordancia entre dos víctimas señaladas en el auto hoy apelado.
La ciudadana Juez esgrime en su decisión que los motivos que la llevaron a decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad del caso particular fueron los extremos llenos del artículo 250, 251 ord. 2° y 3° y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
Pero es el caso, que esta Defensa considera que no se observaron los elementos fácticos que realmente pudieran comprometer a mí defendido con el hecho imputado por el Ministerio Público, a tenor de esto me permito señalar:
Según lo establecido en el numeral 1 del artículo 250, evidentemente existe un hecho punible cuya acción no se encuentra prescrita.
Pero en cuanto al ordinal 2, no existen fundados elementos de convicción para presumir que mi defendido participó en la comisión del hecho imputado, toda vez que según las declaraciones de los padres de la víctima señalan que UNA PEROSONA (sic) DESCONOCIDA (según declaración del padre), UN SUJETO (según declaración de la madre), es decir, que el elemento fundamental para señalar a mi defendido es la descripción de las características de sus rasgos fisonómicos cuestión que NO APARECE; por lo que se hace imposible determinar si el hoy imputado es la misma persona que cometió un hecho punible en fecha 08 de marzo de 2008, contra la niña CAROLAY MICHELLE GUERRERO BENITEZ. (Subrayado y Mayúscula propio (sic))
En cuanto a los elementos de convicción no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, pero tampoco es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en aportados por la investigación que permiten concluir de manera provisional que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él.
Por lo que respecta al ordinal 3°, no existe presunción razonable ni de peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad (subrayado mío). En relación a los criterios que pueden servir de base para acreditar el periculum in mora o la obstaculización en la búsqueda de la verdad, con respecto a un acto concreto de la investigación, se refiere exclusivamente a una serie de indicadores o indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo relativos al hecho que se investiga, como subjetivo, relacionados con las condiciones personales del imputado, de los cuales se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia. Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas y no se pueden considerar en forma aislada y no cabe entender que puedan funcionar como presunciones iuris et de jure, sino como presunciones iuris tantum. Y en el presente caso el Ministerio Público no ha logrado demostrar ni ha traído elementos que presuman que mi representado se quiera evadir del proceso.
CAPITULO III
DEL PETITORIO
Por ello, quien aquí defiende solicita de esta digna Corte de Apelaciones declare la NULIDAD ABSOLUTA de todo lo actuado en contra en contra de mi representado JAIRO JOSE DIAZ HERNANDEZ y en consecuencia decrete la Nulidad Absoluta de la Medida Cautelar de Prisión Preventiva de Libertad sobre la base de lo pautado en los artículos que fundamentan la presente denuncia y que fueran citados textualmente al inicio de ésta. Y ASI PIDO SE DECLARE.
El efecto de esta NULIDAD ABSOLUTA aquí solicitada, se encuentra establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, al contemplar: …omissis…
Esgrime entonces esta Defensa
• El decreto de la Nulidad Absoluta del Acto de Aprehensión por el Tribunal Decimoséptimo de Control, por no existir FLAGRANCIA ni ORDEN JUDICIAL DE APRENSION (sic).
• Por vía de consecuencia la inspección corporal resulta viciada de Nulidad Absoluta. Aunado a la inobservancia de los artículos 202 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 15 numeral 5° del Decreto: con Rango de Fuerza de Ley de los Órganos de Investigación Científicos Penales y Criminalísticos.
• Se violentó Flagrantemente el contenido del Artículo 44 numeral 1° Constitucional, que consagra el Derecho de la Libertad Personal, Derecho Fundamental que no permite saneamiento del acto.
• Por vía consecuencial los efectos se deben extender a todas las actuaciones, incluyendo la orden de inicio de la investigación con relación a los hechos por los cuales fue aprehendido JAIRO JOSE DIAZ HERNANDEZ.
• Mi representado goza de Buena Conducta Predelictual.
Por todo lo antes expuesto, solicito que el presente escrito de Apelación sea admitido y declarado con lugar la Revocatoria DE LA MEDIDA PRIVATITVA (sic) PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada en fecha 12 de marzo del año que discurre y en sus (sic) lugar sea decretada LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES por violación flagrante de los artículos 44.1 Constitucional, 248 del Código Orgánico Procesal Penal y 230 ejusdem y se ordene la Libertad para mi defendido.”
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Representante del Ministerio Público, por su parte, contestó el recurso incoado en los siguientes términos:

“(…)
Ilustre (sic) Jueces que haber (sic) de conocer el presente Recurso interpuesto por la ciudadana Defensora Pública Penal, ante su digna competencia, éste (sic) Legado Fiscal observa que, en ningún momento se ha vulnerado los rectilíneos inherentes al ciudadano JAIRO JOSE DIAZ HERNANDEZ, hoy imputado, todas vez que la defensa hace ilusión (sic) a los artículos 190, 191,202,205,243,248,250 (sic) Código Orgánico Procesal Penal y 44 en su numerales 1°, 2° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evidentemente la excepción a la Libertad es una Medida de Aseguramiento de detención, la cual se encuentra regulada en el procedimiento en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma se encuentra plasmado los requisitos exigidos, por el legislador para la aplicación de esta (sic). Indudablemente el ciudadano JAIRO JOSE DIAZ HERNANDEZ, fue aprehendido por funcionarios del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta, cuando la ciudadana KATHERIN KATIUSCA BENITEZ AVILA, en compañía de su menor hija de nombre CAROLAY MICHELLE GUERRERO BENITEZ, se disponía ir a su residencia y la mina (sic) Carolay le manifestó a su mamá que ese era el niño grande malo quien le había llevado al monte y le había realizado actos lascivos y maltratos físicos, según denuncia interpuesta por esta ciudadana a los funcionario (sic) quienes procedieron a realizar la aprehensión, encontrándonos sumido (sic) en uno de los supuestos establecidos en la normativa penal adjetiva vigente específicamente en el artículo 248, donde se instituye la flagrancia, así como reseñan el ciudadanos (sic) defensor la violación del artículo 243 y hacen alusión a ciertas decisiones emanadas de nuestro máximo tribunal (sic) de Justicia, en donde refieren una posible violación en cierto casos del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal e inclusive del artículo 44 Constitucional, en lo que se refiere a una detención continuada, sin un juicio justo con dilaciones y en consecuencia con una sentencia condenatoria, es a esto ciudadanos jueces a lo que se refiere las diversas decisiones de nuestro máximo Tribunal.
Insignes Magistrados de la Sala de Apelación (sic), en recurso intentado por el accionante, refiere que....
“Con base en las disposiciones y (sic) legales que han sido parcialmente transcritas, por necesidad debe incluirse que la norma que contiene el artículo 244) (sic) del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto incide que todo a (sic) toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso ya que la privativa de libertad es una medida cautelar, que solo (sic) procederá cuando las demás medidas sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.”
En este orden de idea estima necesario éste (sic) legado Fiscal, mencionar gran parte de lo establecido en la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en cuanto al principio establecido en el artículo 8 de la mencionada Ley especial, y que incluso, podría llegar a la conclusión que los ciudadanos defensores desconocen su contenido.
Por todo lo antes explanado, y luego de un minucioso y exhaustivo estudio de la causa que dilucidamos para determinar si certeramente se le vulneraron el (sic) derechos al imputado, esta vindicta (sic) Pública garantita (sic) actuando en beuna (sic) fe, no detecto (sic) ningún derecho menoscabado ni por el Tribunal Decimoséptimo (17°) de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ni por éste (sic) Despacho Fiscal.
Visto que se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos de Ley establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2° y 3°; 252 en sus dos numerales; en virtud de la improcedencia de una Medida Menos Gravosa por lo indicado por el legislador en su artículo 244, esta Representación Fiscal estima que la decisión tomada por el Juzgado Decimoséptimo (17°) de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no solamente está ajustada a derecho sino que es justiciera y justa, y en ningún momento a violado el rectilíneo del imputado. Ante todo esto, lo más ajustado a Derecho y a fin de garantizar las resultas del proceso es necesario mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano JAIRO JOSÉ DÍAZ HERNÁNDEZ por la presunta comisión del Delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS previsto y sancionado en el artículo 376 en relación con el artículo 374 ordinales 1 y 4 ambos del Código Penal con la agravante del artículo 217 de Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la niña CAROLAY MICHELLE GUERRERO BENÍTEZ de Tres (sic) (03) años de nacido (sic); todas (sic) vez que el hoy imputado viven aledaño o cerca de la residencia de los familiares de la víctima, el cuantum de la pena que pudiera llegar a imponérsele, la magnitud del daño social causado (ocasionado a la niña), la posibilidad de destrucción o modificación de elementos de convicción para la búsqueda de la verdad. Y PIDO QUE ASI SE DECLARE.-
CAPITULO II
DEL PETITORIO
En conclusión de lo ante expuesto, estima ésta (sic) Representación Fiscal del Ministerio Público que la decisión impugnada y dictada por el mencionado Juzgado, se encuentra totalmente ajustado a Derecho, y cumple con los parámetros exigidos por el legislador, máxime que está apegada a lo acontecimientos y a los elementos probatorios incorporados a los autos, por todas las razones antes expuestas, quien suscribe solicita muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones:
Primero: Sea declarado INAMISIBLE (sic), el Recurso de Apelación interpuesta por la Defensa Pública.
Segundo: En caso de no estimarse procedente dicho pedimento solicito sea declarado SIN LUGAR, el Recurso intentado por la defensa en contra de la decisión esgrimida por el Tribunal Vigésimo Sexto (26°) (sic) de Primera Instancia en funciones de Juicio (sic) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de Marzo de 2008.
Tercero: Solicito se RATIFIQUE la decisión del Tribunal Decimoséptimo (17°) de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por no ser contraria a derecho, por cuanto se desprende que los motivos que dieron origen a la Medida Impuesta en el Juzgado de Control no han variado y todavía se encuentran vigentes.
(sic).”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de marzo de 2008, emitió en la Audiencia para Oír al Imputado, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…PUNTO PREVIO: Este Juzgado una vez analizada (sic) las presentes actuaciones, decreta de oficio la nulidad del acta de aprehensión del ciudadano JAIRO JOSÉ DÍAZ HERNÁNDEZ, de fecha 11/03/08, por flagrante violación del artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: Se acoge la solicitud realizada por el Ministerio Público, en relación a que se continúe la investigación por la vía del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que faltan diligencias por practicar en el presente caso.- SEGUNDO: Se acogen (sic) la precalificación dada a los hechos por el fiscal del Ministerio Público, el cual es el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previstos (sic) y sancionados (sic) en los artículos 376 en relación con el 374 ordinales 1° y 4° ambos del Código Penal en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica de (sic) Protección del Niño y del (sic) Adolescente. TERCERO: En cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público, de Privación Privativa de Libertad del imputado JAIRO JOSÉ DÍAZ HERNÁNDEZ, corresponde al Juez de control (sic) analizar las circunstancias de hecho y de derecho a fin de observar si concurren las situaciones jurídicas que permita (sic) que el principio de la libertad se encuentra aplicable, o si por el contrario encontramos que la privación de libertad debe ser utilizada a fin de garantizar las resultas del proceso. Observa este Tribunal que no obstante al haber decretado la nulidad del acta de aprehensión del citado imputado, se desprende de las actas que conforman el expedientes que existe un hecho punible meritorio de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de dicho ilícito y al existir presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la pena que podría llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado, aunado a que existe Jurisprudencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, de fecha 12/01/2006, que establece que aún cuando el imputado no sea detenido en forma flagrante, el tribunal de control que dicte la privativa (sic) preventiva (sic) de libertad (sic), convalidaría la detención y se abre la brecha para la investigación de los hechos que se investigan, es por ello que se decreta en contra del ciudadano JAIRO JOSÉ DÍAZ HERNÁNDEZ, ampliamente identificado en autos, la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° y 251 ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena como centro de reclusión el Internado Judicial de la Planta. El fundamento de la presente decisión se hará mediante auto separado. CUARTO: Se ordena librar oficio al Órgano Aprehensor y se remitirá la correspondiente Boleta de Encarcelación dirigida al Internado Judicial de la Planta, a los fines de que reciba en calidad de detenido al imputado antes mencionado. QUINTO: Con la lectura y firma de la presente acta quedan las partes notificadas de lo aquí decidido, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Luego en decisión motivada el Juzgado A quo, en esa misma fecha, fundamentó en los siguientes términos:

“(…)
CAPITULO II
DEL DERECHO
Siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de presentación del imputado de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de todas las partes, se concedió el derecho de palabra a la Fiscal 104° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que exponga los fundamentos de sus peticiones y éste expuso: “Presento al ciudadano JAIRO JOSÉ DÍAZ HERNÁNDEZ, quien fue aprehendido por funcionarios de la Policía de Baruta, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas en el acta de aprehensión policial cursante en las actuaciones de esta misma fecha, y la cual reproduzco de manera Oral en este acto; ahora bien, precalifico los hechos como el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376 en relación con el artículo 374 ordinales 1 y 4 ambos del Código Penal con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, así mismo solicito se siga la investigación por la vía del Procedimiento Ordinario, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal; y por último solicito que se le decrete al citado ciudadano la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el (sic) artículo (sic) 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2 y 3 y 252 ordinales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo”.
Seguidamente se le cedió la palabra a la victima (sic) BENITEZ AVILA KATHERINE KATIUSKA, quien expone: “Deje (sic) a la niña en mi casa con mi cuñada, mi hermano su pareja y la pareja de mi cuñada, yo me retiro de la casa y los dejo en la cocina cuando llego me encuentro que una vecina mía agarro (sic) a mi niña y se le (sic) llevo (sic) a mí mama (sic) me voy para el hospital de los niños me detienen por los golpes que tiene la niña en las piernas, y yo les digo que estaba allí porque a lo mejor me la habían violado me la revisaron y me dijeron que no tenía nada. Entonces yo me voy ayer martes a llevar la constancia a la Fiscalía en eso él esta parado en un sitio que se llama Quebrada Seca y la niña lo ve y me dice mami ese niño grande se puso nerviosa alterada, él la miraba y mi niña se puso nerviosa cuando iba a huir la policía lo agarro (sic), él me (sic) decía a mi (sic) hija estas confundida ahí mí hija perdió la mirada y no lo vio mas (sic). Es todo”.
Este Tribunal, luego de que el Fiscal del Ministerio Público realizara su exposición, le explicó detalladamente al ciudadano JAIRO JOSÉ DÍAZ HERNÁNDEZ los hechos que se le imputan, los datos que la investigación arrojan (sic) en su contra y del contenido de los artículos 49 ordinal (sic) 5° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, disposiciones éstas (sic) que le eximen de declarar en causa penal seguida en su contra y si así lo hiciere voluntariamente, a rendirla sin coacción y apremio y sin que se le tome juramento, explicándoseles (sic) que su declaración es un medio para su defensa y del derecho que tiene a ser oído; señaló querer declarar y expuso lo siguiente: “En el momento que ella me vio en Quebrada Seca yo estaba en busca de cualquier cosa, ya que yo soy latero recojo cosas en la calle, yo veo que tu pasas y la policía estaba desayunando, me devuelto (sic) y me encaleto porque la policía me conoce que soy consumidor de piedra ella me esta (sic) llamando, pero yo estaba encaletado para que no me llevaran ya que ellos me conocen siempre me dicen donde están las piedras y me dan golpes me tratan mal, entonces ella me ve sospechoso y yo le digo que no voy a ir para donde ella esta (sic), porque ahí esta (sic) la policía me acerco y ella le decía a la niña el (sic) mami y ella le contestaba que si (sic) con la cabeza yo le decía que si (sic) que, yo no tengo necesidad de eso. Ella me llamaba que vengas acá me acerca y ella le pregunto (sic) a la niña eso, ella me ha visto con mi mujer y mi chamo, cuando le sucedió eso a la niña yo estaba en las (sic) Mercedes en el (sic) Tolon (sic) estaba lavando carro. La policía me esposa y me montan en el Jeep. Es todo”.-
Consecutivamente se le concedió la palabra a la Defensora Pública 1° Penal, Abg. TIJUD NEGRON SOL, a los fines de dar contestación a la solicitud del representante del Ministerio Público, entre otras cosas, expuso: Oída la declaración de mi representado y de la victima (sic) en base al principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa solicita la libertad sin restricciones, toda vez que no existen testigos del presente hecho, tal como lo señala e artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, existe una denuncia del padre donde manifestó que entre 3 y 5 horas de la mañana una persona desconocida había atacado a su hija produciéndole varios hematomas y rasguños en las piernas, la espalda y la cara, esa niña había sufrido alguna lesión sin haber determinado de cual lesión se trataba. En esa casa se encontraba Joryelin Benítez, Suheí, Jonathan, Ali (sic) mismo se encontraba el esposo de la cuñada, es decir habían tres personas mas (sic) de sexo masculino. Nunca la victima (sic) señalo (sic) características que pudieran señalar, con exactitud la descripción de mi representado, el ciudadano Díaz manifestó haberse encontrado en esa fecha, por lo que no están dadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que establece el artículo 250, por lo que solicito si el tribunal tiene a bien tomar en cuanta (sic) la precalificación jurídica, le sea otorgada una medida de posible cumplimiento. Es todo”.-
Al respecto debemos destacar, que este Tribunal al emitir el pronunciamiento correspondiente en el Acto de Presentación de Imputado, entre otras cosas indicó: “PUNTO PREVIO: Este Juzgado una vez analizada las presentes actuaciones, decreta de oficio la nulidad del acta de aprehensión del ciudadano JAIRO JOSÉ DÍAZ HERNÁNDEZ, de fecha 11/03/08, por flagrante violación del artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: Se acoge la solicitud realizada por el Ministerio Público, en relación a que se continúe. La investigación por la vía del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 373 cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que faltan diligencias por practicar en el presente caso.- SEGUNDO: Se acogen la precalificación dada a los hechos por el fiscal del Ministerio Público, el cual es el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previstos y sancionados en los artículos 376 en relación con el 374 ordinales 1° y 4° ambos del Código Penal en relación con el artículo 217 la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. TERCERO: En cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público, de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado JAIRO JOSÉ DÍAZ HERNÁNDEZ, corresponde al Juez de control analizar las circunstancias de hecho y de derecho a fin de observar si concurren las situaciones jurídicas que permita (sic) que el principio de la libertad se encuentra aplicable, o si por el contrario encontramos que la privación de libertad debe ser utilizada a fin de garantizar las resultas del proceso. Observa éste (sic) Tribunal que no obstante al haber decretado la nulidad del acta de aprehensión del citado imputado, se desprende de las actas que conforman el expediente que existe un hecho punible meritorio de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o participe (sic) en la comisión de dicho ilícito y al existir presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la pena que podría llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado, aunado a que existe Jurisprudencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ponencia Magistrado Ivan Rincón Urdaneta, de fecha 12/01/2006, que establece que aún (sic) cuando el imputado no sea detenido en forma flagrante, el tribunal de control que dicte la privativa preventiva de libertad, convalidaría la detención y se abre la brecha para la investigación de los hechos que se investigan, es por ello que se decreta en contra del ciudadano JAIRO JOSÉ DÍAZ HERNÁNDEZ, ampliamente identificado en autos, la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° y 251 ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena como centro de reclusión el Internado Judicial de La Planta. El fundamento de la presente decisión se hará mediante auto separado. CUARTO: Se ordena librar oficio al Órgano Aprehensor y se remitirá la correspondiente Boleta de Encarcelación dirigida al Internado Judicial de la Planta, a los fines de que reciba en calidad de detenido al imputado antes mencionado...”. (Cursiva (sic) del Tribunal).
En virtud de los hechos narrados y de la revisión de las actas que conforman la presente investigación se logra inferir la existencia de la presunta comisión de hechos punibles que merecen pena corporal, como lo son los delitos de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376 en relación con el artículo 374 ordinales 1 y 4 ambos del Código Penal con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, debido a la conducta desplegada el (sic) ciudadano JAIRO JOSÉ DÍAZ HERNÁNDEZ, el cual contemplan una pena de DOS (02) a SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, toda vez que dicho ciudadano presuntamente le realizó actos lascivos y maltratos físicos a la menor CAROLAY MICHELLE GUERRERO BENÍTEZ, siendo este (sic) aprehendido por funcionarios adscritos Instituto (sic) Autónomo de Policía del Municipio Baruta Policía de Baruta.
Aunado a ello, por la fecha en la cual ocurrió el hecho (08-Marzo-2008), resulta claro que la acción penal no se encuentra, evidentemente prescrita, requisitos estos establecidos en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se evidencia del acta policial de esa misma fecha, cursante en al (sic) folio 4 y vtto.
Por otro lado, observamos que cursa a las actuaciones entrevista de la ciudadana KATERINE BENITES (sic), quien entre otras cosas expuso lo siguiente: “Hoy 11/03/08 como a las 08:00 de la mañana voy saliendo de la casa con mí niña, cuando vamos por la Quebrada ella se asusta, y me dice mami ese es el niño grande el (sic) me metió pa ya y me empujo (sic), el (sic) es mami el (sic) es, le pregunte (sic) seguro mami, me dijo si (sic), se puso nerviosa y bajo su mirada, inmediatamente el muchacho se iba ir corriendo y allí fue cuando los policías lo agarraron”. (cursante (sic) al folio 6).
Del mismo modo, cursa a los folios 9 y 10 del expediente, Acta de Entrevista rendida por el ciudadano EFRAIN GUERRERO SARMIENTO, en calidad de representante legal (padre) de la niña CAROLAY MICHELLE GUERRERO BENÍTEZ, de 03 años de edad, en fecha 08-Marzo-2008 ante el Despacho de la Fiscalía 104 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, donde entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente: “comparezco por ante este Despacho con la finalidad de denunciar que en la madrugada del día de de (sic) hoy aproximadamente de 3 a 5 a.m., una persona desconocida atacó a mi hija CAROLAY MICHELLE GUERRERO BENITEZ, produciéndole varios rasguños y hematomas en las piernas, las espalda y la cara y sospecho que también abusó sexualmente de ella, la niña se encontraba sola en la casa, donde vive con su madre CATHERINE KATIUSKA BENITEZ AVILA, esta (sic) se encontraba en una fiesta y la dejo (sic) sola,… yo me enteré de lo ocurrido por mi cuñada ANGELA SARABIA me llamó y me dijo que la llamara urgente porque a CAROLAY supuestamente la habían violado, cuando llegué la niña se encontraba en la casa con su mamá, luego nos fuimos al CICPC de Santa Mónica y nos indicaron que vinieramos (sic) para aca (sic), antes de esto mas (sic) temprano su mamá la llevó al Hospital de Niños donde la examinaron y le dijeron que tenía que poner la denuncia porque la niña aparentemente había sido víctima de abuso sexual. La niña no quiere decir quien le hizo todo eso solamente dice que fue un niñito grande y que le tapó la boca,...”.
Igualmente, cursa al folio 11 del expediente, Informe Médico practicado a la menor Carolay Michelle Guerrero Benítez, suscrito por la Dra. María Nieves, inscrita en el M.S.D.S bajo el N° 65442, practicado en fecha 08-Marzo-2008 en el Hospital de Niños de Caracas.
Asimismo, existen suficientes elementos de convicción para acreditar la autoría o la participación del imputado en el hecho investigado, lo cual se desprende de las actas analizadas en la que se señala como autor material del hecho punible investigado, por lo tanto se encuentran llenos los extremos del ordinal 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo que se estima que los motivos que sustentan la Privación Judicial Preventiva de Libertad no puede ser satisfechos con la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad al imputado, toda vez que existe una presunción razonable de peligro de fuga por la pena aplicable de Dos (02) a Seis (06) años, que corresponde por el delito atribuido por la Representación del Ministerio Público, en virtud que el autor, comete el hecho en perjuicio de una niña menor de 13 años; presunción de fuga que se establece conforme a los artículo 251 numerales 2°, 3° y parágrafo (sic) Primero del Código Orgánico Procesal Penal. Concluyéndose en que la medida privativa de libertad requerida por la Fiscal, resulta necesaria para garantizar las finalidades del proceso y así debe decidirse.
Por otro lado, esta Juzgadora de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó de oficio la nulidad de la aprehensión, por flagrante violación del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que si bien es cierto que de las actuaciones se desprende que los imputados de autos no fueron detenido de manera flagrante, ni con orden judicial alguna, no es menos cierto que existen suficientes elementos de convicción para estimar que estos ciudadanos son autores de los hechos punibles anteriormente citados, y al decretar éste (sic) Juzgado de Control la detención judicial de los (sic) imputados (sic) de autos, cesa inmediatamente la violación de los derechos constitucionales, y se legitima dicha detección; al respecto, es menester señalar la SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DE FECHA 12/01/06 (sic), CON PONENCIA DEL MAGISTRADO IVAN RINCON URDANETA (EXPEDIENTE N° 03-0180), en la cual se asienta lo siguiente:
“…pues una vez que el Juzgado de Control que conoció de la causa dictó medida preventiva de privación de libertad contra el accionante, las presuntas violaciones constitucionales cometidas por los organismos policiales se suspenden con dicha orden. Al respecto, estima oportuno la Sala, reiterar su criterio expuesto en su decisión del 9 de abril de 2001 (Caso: José Salacier Colmenares), en la cual estableció que “la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen (sic) limite (sic) en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio”. (negrillas (sic) de la sala (sic))”.-
CAPITULO III
DISPOSITIVA
Con fundamento en las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes Pronunciamientos:
PRIMERO: DECRETA DE OFICIO LA NULIDAD DE APREHENSIÓN, con base a lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la flagrante violación del artículo 44 de ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
SEGUNDO: Se acoge la solicitud realizada por el Ministerio Público en el sentido de continuar la presente causa por la vía del procedimiento ordinario, por cuanto faltan diligencias por practicar, a los fines de esclarecer los hechos, de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano JAIRO JOSÉ DÍAZ HERNÁNDEZ, Indocumentado de nacionalidad Venezolana, natural de la Guaira …ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376 en relación con el artículo 374 ordinales 1 y 4 ambos del Código Penal con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251 ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero y 252 ordinal 2° Ejusdem, ordenando su reclusión en la Casa de Rehabilitación, Reeducación e Internado Judicial del Paraíso La Planta, en consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la Defensora Pública 1° Penal, Abg. TIJUD NEGRON SOL, de que se decrete una medida de posible cumplimiento a favor del ciudadano JAIRO JOSÉ DÍAZ HERNÁNDEZ. ASI SE DECIDE. en (sic) nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, en Caracas, a los Doce (12) días del mes de Marzo del mes del año 2008. Año 197° de la Independencia y 149° de la Federación."

MOTIVACION PARA DECIDIR

La defensa fundamenta el Recurso de Apelación en lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, alegando lo siguiente:

“…PRIMERA DENUNCIA: DE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LO ACTUADO EN CONTRA DEL CIUDADANO JAIRO JOSE DIAZ HERNANDEZ, POR VIOLACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS PREVISTOS TANTO EN EL CODIGO (sic) ORGANICO (sic) PROCESAL PENAL, COMO EN LA CONSTITUCION (sic) DE LA REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA, RELATIVOS A LA APREHENSION (sic) “POR FLAGRANCIA” y EL LAPSO DE SU PRESENTACIÓN POR ANTE UN JUEZ DE CONTROL.
(…)
Razones entre otras por las que la Defensa solicito (sic) que se otorgara la Libertad sin Restricciones, ya que no existen suficientes elementos de convicción para imputarle a mi defendido un hecho punible.
(…)
SEGUNDA DENUNCIA. DE LA IMPROCEDENCIA DE LA
MEDIDA CAUTELAR DE PRISION PREVENTIVA DE LIBERTAD
POR SER CONTRARIA A DERECHO (sic)
(…)
En razón a lo expuesto y alegado en esta denuncia solicito esta (sic) de esta digna Corte de Apelaciones revoque la Medida Cautelar de Prisión Judicial Preventiva de Libertad, por ser contraria a derecho, para que cese la misma y en consecuencia decrete la LIBERTAD SIN RESTRICCION en virtud de que en autos no se encuentran acreditadas la concurrencia de las tres circunstancias excepcionales previstas en el artículo 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y por las cuales la recurrida decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendido JAIRO JOSE DIAZ HERNÁNDEZ, medida esta que dado el carácter excepcional que tiene debe ser tomada como ULTIMO RECURSO, el cual hasta la presente etapa aún no se ha verificado, en vista de que los supuestos para su procedencia esgrimidos por el Tribunal Decimoséptimo de Control NO SON SUFIECIENTES (sic), sino absolutamente contradictorios, pues Anula (sic) la aprehensión en flagrancia y decreta una Medida Privativa de Libertad. Y ASI PIDO SE DECLARE.
(…)
DEL PETITORIO
Por ello, quien aquí defiende solicita de esta digna Corte de Apelaciones declare la NULIDAD ABSOLUTA de todo lo actuado en contra en contra de mi representado JAIRO JOSE DIAZ HERNANDEZ y en consecuencia decrete la Nulidad Absoluta de la Medida Cautelar de Prisión Preventiva de Libertad sobre la base de lo pautado en los artículos que fundamentan la presente denuncia y que fueran citados textualmente al inicio de ésta. Y ASI PIDO SE DECLARE. …”

Al respecto, la Sala observa:

EN CUANTO A LA PRIMERA DENUNCIA:

La modalidad de aprehensión por flagrancia está definida en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa:

“Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.”

En el proceso penal existen sólo dos limitaciones en cuanto a la garantía constitucional, previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a saber:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in franganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”

En consecuencia, sólo procede la detención que emerja de una orden judicial o de una aprehensión en casos de flagrancia.

El Ministerio Público, de acuerdo a la atribución constitucional y legal, la cual se desprende de los artículos 285, numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé el principio de Oficialidad, se encuentra obligado a ejercer la acción penal pública, y siendo el director de la investigación, conforme lo establece el artículo 108, numeral 1 del referido Código, es a éste a quien corresponde verificar, no obstante ser detenido el imputado de manera flagrante, si continúa la investigación a través del procedimiento ordinario, o por el contrario solicita al Juez de Control la aplicación del procedimiento abreviado, mediante el decreto de flagrancia, por cuanto considera que ya no necesita investigar nada más y que con los elementos que posee en ese momento puede ir directamente a la fase de juzgamiento.

Por tal motivo, el Juez de Control, podrá atender la solicitud del Ministerio Público en el sentido de que, aun cuando estén dados los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal atendiendo al supuesto de hecho, podrá solicitar igualmente la aplicación del procedimiento ordinario, lo cual no causaría un perjuicio al proceso, pues ello podría redundar en que se practiquen diligencias adicionales, que en todo caso contribuirían a su finalidad, cual es la búsqueda de la verdad y por lo tanto, de ninguna forma impide que se acuerden medidas restrictivas de la libertad.

Ante esta panorámica, la jurista MAGALY VASQUEZ GONZÁLEZ, ha opinado lo siguiente:

“…podemos definir la aprehensión por flagrancia como la medida cautelar de carácter personal limitativa de la libertad personal, que obligatoriamente debe adoptar la autoridad y que facultativamente puede ejecutar un particular, si sorprendieren a una persona en el momento de ejecutar un delito o a poco de haberlo cometido, en posesión de objetos, armas o instrumentos que fundadamente hagan presumir su participación en el hecho, a fin de ponerlo a disposición de la autoridad judicial que deberá pronunciarse acerca del mantenimiento, revocación o sustitución de la medida.
De lo anterior se deduce que la flagrancia y la aprehensión son situaciones distintas, pues puede tratarse de un hecho flagrante en el que no se verifique la aprehensión, como sería el caso de que el particular no haga uso de la facultad que la ley le reconoce. De allí que la flagrancia no sea más que la evidencia procesal de la perpetración de un hecho punible, en tanto que la aprehensión es una consecuencia de aquella que puede, por excepción, materializarse sin previa orden judicial…” MAGALY VÁSQUEZ GONZÁLEZ. TERCERAS JORNADAS DE DERECHO PROCESAL PENAL. Publicaciones UCAB. 2000. Pág. 23.

En este contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 09 de abril de 2001. Exp. 00-2294, con Ponencia del Magistrado Doctor IVÁN RINCÓN URDANETA, estableció lo siguiente:

“…En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio…”

En igual sentido, ha previsto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 12 de enero de 2006, con Ponencia del Magistrado Doctor IVÁN RINCÓN URDANETA, lo siguiente:

“…una vez que el Juzgado de Control que conoció de la causa dictó medida preventiva de privación de libertad contra el accionante, las presuntas violaciones constitucionales cometidas por los organismos policiales se suspenden con dicha orden…”

En este orden de ideas, observa la Sala que en relación a este caso en particular, la Juez A quo, decretó de oficio la nulidad del Acta de Aprehensión del ciudadano JAIRO JOSÉ DÍAZ HERNÁNDEZ, de fecha 11 de marzo de 2008, por considerar que se había violentado el artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; cumpliendo de esa forma con su impretermitible obligación de velar por los intereses y derechos de las partes, en procura de una vertical Justicia. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia ut supra señalada, esta Sala considera que la Juez A quo actuó dentro de los parámetros establecidos en el proceso penal; evidenciándose que si bien es cierto la aprehensión se presentaba inconstitucional, por cuanto no provenía de un decreto judicial ni había sido ejecutada por delitos flagrantes, también es cierto que la Juez de Instancia puso coto a tal violación declarando la nulidad del Acta de Aprehensión, restituyendo de esa forma el estado de Derecho violentado, no evidenciándose en los actuales momentos violación de derecho constitucional alguno; por lo que se hace obligante para esta Alzada, desestimar la denuncia interpuesta por la recurrente en cuanto a este punto se refiere. Y ASÍ SE DECIDE.-

EN CUANTO A LA SEGUNDA DENUNCIA:

Alega la recurrente que no procede la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto, según su criterio, es contraria a Derecho, en este sentido observa la Sala.

La detención es una excepción a la regla contenida en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 9, 243 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal; que consagran de manera expresa el principio general de favor libertatis o el de libertad y la restricción o privación de ellas o de otros derechos del imputado; deben tomarse como medidas de carácter excepcional y de interpretación restrictiva.

Desprendiéndose de tal aseveración que la prisión preventiva es un mal necesario, máxime cuando se considera que el proceso penal no es de cumplimiento instantáneo, por lo que en ocasiones se hace necesario acudir a las medidas asegurativas para garantizar las resultas del proceso.

En este sentido, ha opinado JOSÉ MARÍA ASENCIO MELLADO, lo siguiente:

“…la medida preventiva de libertad es el resultado del conflicto de intereses individual en la libertad–social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, y en un Estado democrático debe solucionarse a través de la consecución de la síntesis de ambos, los cuales son igualmente dignos de protección…” JOSÉ MARÍA ASENCIO MELLADO. “LA PRISIÓN PROVISIONAL”. Editorial Civitas, S. A. Madrid 1987. Pág. 29.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, con Ponencia del Magistrado Doctor FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, estableció lo siguiente:

“…Si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Uno de dichos supuestos es la orden judicial, la cual constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, en la privación judicial preventiva de libertad –o prisión provisional- regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, así como en el Código Orgánico Procesal Penal (sentencia nº 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala), de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva…”

Ahora bien, en el presente caso, observa la Sala que cursan las siguientes actuaciones:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 11 de marzo de 2008, cursante al folio uno (1), del cuaderno especial, levantada por el funcionario AGENTE SALAZAR ORANGEL, adscrito a la Base Operacional de Santa Rosa de Lima, del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta.

2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 11 de marzo de 2008, cursante al folio 3, del cuaderno especial, realizada a la ciudadana CATHERINE BENITES, titular de la Cédula de Identidad No V-18.020.091, en su condición de madre de la menor CAROLAY MICHELLE GUERRERO BENITEZ.

3.- ACTA DENUNCIA, de fecha 08 de marzo de 2008, cursante a los folios 9 y 10, del cuaderno especial, realizada por el ciudadano EFRAÍN GUERRERO SARMIENTO, titular de la Cédula de Identidad No E-83.020.996, en su condición de padre de la menor CAROLAY MICHELLE GUERRERO BENITEZ.

4.- INFORME MÉDICO DEL HOSPITAL DE NIÑOS DE CARACAS, cursante al folio 6, del cuaderno especial, relativo al examen médico realizado a la menor CAROLAY MICHELLE GUERRERO BENITEZ.

En este contexto, observa la Sala que el sujeto pasivo del presunto delito imputado, como lo es ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376 en relación con el artículo 374 ordinales 1 y 4 ambos del Código Penal con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, es una menor, de tres años de edad, que amerita una protección especial del Estado Venezolano, patentizado en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, que establece:

“…El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero: Para determinar el Interés Superior del Niño en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños y adolescentes;
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;
c) Necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño y adolescente.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;
e) La condición específica de los niños y adolescentes como persona en desarrollo.
Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. …”

De igual forma, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 78, lo siguiente:

“Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes”.

Entendiéndose como el Interés Superior del niño la imperatividad de anteponer la protección de los menores ante cualquier otro derecho individual o colectivo, por cuanto los menores son la esencia y el futuro de nuestra sociedad; es por lo que al tratarse de menores la cautela en el actuar debe estar presente en todos los actos de quien tenga la competencia para resolver los conflictos donde los derechos de un menor se vean vulnerados, garantizándole el respeto de sus derechos y garantías en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal. Los derechos y las garantías de los menores son de interés público, irrenunciables e intransigibles.

En el presente caso se evidencia que ha quedado acreditada la existencia de un delito que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita, como es el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376 en relación con el artículo 374 ordinales 1 y 4 ambos del Código Penal con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente; fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano JAIRO JOSÉ DÍAZ HERNÁNDEZ, es presuntamente autor en la comisión del mismo y presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, atendiendo la pena que podría llegarse a imponer en el caso; la magnitud del daño causado; al lesionar bienes fundamentales y esenciales para el desarrollo armónico de la sociedad; lo que se adecua a lo dispuesto en los tres numerales del artículo 250 en concordancia con los artículos 251, numerales 2°, 3°, y 252, numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, observa esta Sala que la Juez A quo ponderó las circunstancias de modo, tiempo y lugar que incidieron en el presente caso, magnificando el hecho de que estaba involucrada una menor de edad, que merecía atención especial, sin vulnerar los derechos y garantías del presunto Imputado, dado que fue solícita al revisar y pronunciarse en cuanto a la presencia de inconstitucionalidad en el momento de la aprehensión, concluyendo que debía declarar la nulidad del Acta de Aprehensión del mencionado Imputado; sopesando celosamente los elementos de convicción presentes que generaban la posible participación del mismo; revisando concienzudamente el peligro de fuga, dadas las circunstancias, de no tener lugar de residencia estable, desprendida tal apreciación del mismo dicho del Imputado, quien manifestó que dormía en colchones en cualquier sitio; considerando, además, el peligro de obstaculización de la investigación, dado que mora en los alrededores de la vivienda de la madre de la niña CAROLAY MICHELLE GUTIERREZ BENITEZ, pudiendo ejercer presión en la libre voluntad de los padres y de la menor, en detrimento de una sana y correcta administración de Justicia.

En virtud de lo expuesto, se evidencia que se cumple con los extremos denominados por la doctrina fumas delicti y periculum in mora, que implican “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables…” y además, “…el riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37)

Sobre estos particulares, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2426 del 27 de noviembre de 2001, ha expresado:

“La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal… Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso… la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”.

Igualmente en sentencia de esa misma Sala del 18 de febrero de 2003, (Caso: Saúl Darío García Silva) se señaló que:

“...Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.
Sin embargo, el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas”.

Por todo lo antes expuesto, y en perfecta armonía con la revisión de las actuaciones, las normas y la jurisprudencia traídas a colación en este caso, esta Alzada considera que lo más procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana abogado TIJUD NEGRON SOL, DEFENSORA PÚBLICA DÉCIMA (10°) PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de Defensora del Imputado JAIRO JOSÉ DÍAZ HERNÁNDEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12 de marzo de 2008, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano JAIRO JOSÉ DÍAZ HERNÁNDEZ, de conformidad con los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° y 251, ordinales 2°, 3°, y Parágrafo Primero, y 252, ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y, en consecuencia: se Confirma la decisión recurrida, mediante la cual el Tribunal A quo decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano JAIRO JOSÉ DÍAZ HERNÁNDEZ, indocumentado, por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 376 en relación con el artículo 374 ordinales 1 y 4 ambos del Código Penal con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, en perjuicio de la menor CAROLAY MICHELLE GUTIERREZ BENITEZ. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abogada TIJUD NEGRON SOL, DEFENSORA PÚBLICA DÉCIMA (10°) PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, en su condición de Defensora del Imputado JAIRO JOSÉ DÍAZ HERNÁNDEZ, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12 de marzo de 2008, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano JAIRO JOSÉ DÍAZ HERNÁNDEZ, de conformidad con los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3° y 251, ordinales 2°, 3°, y Parágrafo Primero, y 252, ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia CONFIRMA la decisión recurrida.
REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE A LAS PARTES.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS DIECINUEVE (19) DÍAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL OCHO (2008). AÑOS: 197º DE LA INDEPENDENCIA Y 148º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. CARMEN AMELIA CHACÍN MATERÁM

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ DRA. ALEGRIA BELILTY BENGUIGUI

LA SECRETARIA,

CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

En esta misma fecha se le dio fiel cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

CLAUDIA MADARIAGA SANZ.

EXP N° 10Aa 2229-08.-
CACHM/ARB/ALBB/cms/leh.-