REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS 198° y 149° Caracas, 14 de mayo de 2008 198° y 149° Asunto Principal N° AP21-L-2007-001520 Asunto N° AP21-R-2008-000396 Parte actora: Mariangela Ramos, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 16.620.383. Apoderada judicial de la parte actora: Elba Damaris Márquez, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 77.388. Parte demandada: Inversiones Biagar C.A., inscrita por ante el Registro mercantil V de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 18/08/2004, bajo el N° 92 Tomo 954-A. Apoderados judiciales de la parte demandada: Mireya Galvis Pérez, Oscar Specht Sánchez y Ely Dayana Mendoza Mogollan, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 16.591, 32.714 y 121.997, en ese orden. Motivo: Recurso de apelación ejercido por ambas partes contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de marzo de 2008, que declaró parcialmente con lugar la demanda. I Síntesis Narrativa En fecha 08.04.2008, este Juzgado dio por recibido el presente asunto. Mediante auto del 15.04.2008, se fijó la audiencia oral y pública para el día 07.05.2008, cuando se celebró la audiencia, y se dictó el dispositivo oral. II Motiva Alegatos de la parte actora: En el escrito libelar, la representación judicial de la demandante, adujo que: 1) Comenzó a prestar servicios a favor de la demandada, en fecha 01.02.2005. 2) Se desempeñó como Sub-Gerente. 3) Devengó un último salario mensual de Bs. 1.846.887,91, básico diario de Bs. 61.562,93. 4) en fecha 17.02.2007, fue despedida. 5) No se le entregó la respectiva planilla 14-03, requisito fundamental para tramitar el pago del paro forzoso, ya que la demandante no se encuentra inscrita en el Seguro Socia. 6)l Por lo anterior reclama el pago de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad, vacaciones 2006, vacaciones fraccionadas 3 días, bono Vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, intereses sobre prestación de antigüedad, Indemnización por sustitutiva del preaviso, indemnización por despido injustificado, cesta ticket años 2006, y 2007, bono nocturno, horas extras diurnas, Horas extras Nocturnas, Seguro Social, Política Habitacional, Paro Forzoso, intereses de mora y corrección monetaria. En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la representación judicial de la parte actora, señaló: 1) La apelación es debido a que ciertamente se menciona una jurisprudencia de la Sala de Casación Social, pero nada señala respecto al Paro Forzoso, ya que ciertamente no se puede reclamar las cotizaciones, pero si está reclamado establecido en la sentencia del Régimen de prestacional de empleo, y además no se le entregaron los documentos respectivos para el trámite ante el IVSS. 2) Se ordenó realizar una experticia complementaria del fallo, para el pago del cestaticket, pero ordenó la revisión de la nómina, cuando ésta no cursa en el expediente. 3) La empresa no arregló el problema ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Alegatos de la demandada: Dentro del lapso previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada presentó escrito de contestación a la demanda, en los siguientes términos: Admitió el último cargo desempeñado por la actora, y la fecha de culminación del nexo. Por otro lado, negó: 1) La fecha de ingreso, y señaló que fue el 01.12.2005. 2) El último salario mensual señalado el libelo, y adujo que fue de Bs. 1.475.480,01, que incluye el sueldo base de Bs. 450.000,00, comisiones promedio de Bs. 828.163,81, horas extras diurnas promedio de Bs. 48.528,70, horas extras nocturnas promedio de Bs. 62.413,12 y domingos feriados promedio de Bs. 86.374,38;. 3) Se le haya negado información sobre el seguro social y la política habitacional, lo cierto es que había un problema con su inscripción ya que su último empleador, no la había retirado del Seguro, lo que impedía el nuevo ingreso. 4) Se le adeuden Cesta ticket de los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2006 y enero 2007, lo cierto es que los únicos ticket de alimentación que se le adeudan es lo correspondiente al mes de febrero de 2007. 5) La procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados, según los cálculos realizados por la demandante. Por otro lado, señaló que los conceptos y cantidades que adeudan a la actora, se evidencian de la Oferta real de pago, y la misma fue depositada en una Cuenta de Ahorro en el Banco Industrial de Venezuela. En la audiencia oral y pública en segunda instancia, la representación judicial de la parte demandada, expuso: 1) Se ordenó el pago de 8 días de utilidades, cuando corresponde es 4,17 días, dado que prestó servicios hasta el mes de enero de 2007. 2) Se ordenó una experticia complementaria del fallo, pero no se señalaron los montos, lo cual corresponde al Juez y no al experto. 3) Se establece la oferta real que hizo la empresa a la trabajadora, la cual se hizo antes de la interposición de la demanda, y se debe interpretar como un anticipo. 4) La juez al determinar los conceptos, establece que la oferta debe ser indexada, cuando ya tiene el dinero está a su disposición, y no lo tiene la empresa. 5) Existe un error en el pago de la antigüedad, ya que se ordenó el pago de 55 días, cuando le corresponde 60 días. 6) La demandada carece de cualidad para el pago de lo reclamado por seguro social. 7) La demandada no pudo inscribir a la actora en el Seguro Social, por cuanto no ha sido retirada por el patrono anterior. Decisión del A-quo: La Jueza de Juicio, declaró parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las siguientes consideraciones:1) La improcedencia de lo reclamado por bono nocturno, por cuanto la demandante no demostró que laboró una jornada nocturna que excediera las cuatro (04) horas previstas en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo. 2) La improcedencia de lo reclamado por horas extras nocturnas y diurnas, por cuanto se evidencia de los recibos de pago que tales conceptos fueron cancelados. 3) La improcedencia de lo reclamado por reembolso de seguro social, política habitacional, y paro forzoso, en aplicación de lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30.03.2006 (caso Aleida Velasco contra Imagen Publicidad C.A., y otros) 4) Parcialmente con lugar la demanda, correspondiendo a la actora el pago de “…1) Antigüedad art. 108 LOT., 55 días y no 60 como fue demandado; 2) Vacaciones 2006 15 días; 3) Vacaciones fraccionadas 3 días; 4) Bono Vacc. 2006 07 días; 5) Bono Vacacional Fraccionado 01 día; 6) Utilidades 08 días; 7) Intereses prestaciones; 8) Ind. Sust. Preaviso art. 125 LOT., 45 días; 9) Ind. Por Despido art. 125 LOT., 30 días; 10) Cesta ticket 2006 y 2007…” (folio 175), y por ende, no hubo condenatoria en costas, ya que ninguna de las partes resultó totalmente vencida. Tema a Decidir: Consecuencias de la precisión de la apelación de la parte actora: Dados los términos del recurso interpuesto por las parte demandante, tenemos que no recurrió de la decisión dictada por el a quo, en cuanto a la improcedencia de lo reclamado por bono nocturno, hora extras diurnas y horas extras nocturnas, y está descartada de la controversia planteada ante esta Alzada, conforme al principio de prohibición de reformatio in peius. En consecuencia, que el tema a decidir, se circunscribe a determinar: 1) Revisar el fallo recurrido, en cuanto a los parámetros de la experticia complementaria del fallo. 2) Procedencia o no de lo reclamado por “Paro Forzoso”: 3) Indexación o no del monto consignado en la oferta de pago. 4) Días que corresponden a la actora por concepto de prestación de antigüedad. 5) Días que corresponde por utilidades fraccionadas. A continuación, se realizará el análisis de los elementos probatorios aportados por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y considerando la distribución de la carga de la prueba, establecida en el artículo 72 eiusdem, corresponde a la demandada la carga de demostrar los hechos nuevos, alegados en el escrito de contestación de la demanda, y a la parte actora, la carga de demostrar las condiciones exorbitantes de las legales en las prestación de servicios, peticionadas en el escrito libelar. Pruebas aportadas por la parte demandante: 1) Documentales: 1.1) A los folios 35 al 67, ambos inclusive, rielan copias al carbón de recibos de pago, emanados de la demandada a favor del actor. Se les otorga valor probatorio, y de su contenido se observa las cantidades y conceptos recibidos por la demandante, en cada uno de los períodos allí señalados. Así se establece. 1.2) A los folio 68 y 69, rielan originales de constancia de trabajo de fechas 11.01.2007, y 26.05.2006, emanadas de la demandada a favor del actor. Se le otorga valor probatorio en cuanto a los hechos a que se contrae, y de su contenido se evidencia los cargos desempeñados por la demandante para la época, como fecha de ingreso el día 01.12.2005, así como el sueldo promedio para esas fechas. Así se establece. 1.3) A los folios 70, y 72, rielan copias simples de cuenta individual de la demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como del planilla de la participación de retiro de la demandante, por parte de una empresa distinta a la demandada. Así se establece. 1.4) A los folios 73 y 74, riela recibo de fecha 04.01.2007, referido a un anticipo del 75% de las “prestaciones sociales” de la demandante, de cuyo contenido se observa que la demandante recibió la cantidad de Bs. 1.400.758,44 por adelanto de prestación de antigüedad. Asimismo, riela impresión de notificación de supuesto premio, que al no estar suscrito por la demandada, no le es oponible. Así se establece. 1.5) Al folio 71, riela original de comunicación de fecha 17.02.2007, mediante la cual la demandada notificó a la demandante, su decisión de prescindir de sus servicios, hecho que no forma parte de la controversia planteada ante esta Alzada, y por tanto, nada aporta. Así se establece. 2) Exhibición de documentos: Sobre la cual el a quo, no emitió pronunciamiento en la oportunidad respectiva, y por tanto, se entendió admitida, y en la audiencia de juicio, la demandada manifestó la imposibilidad de exhibir lo requerido, dado lo indeterminado de la solicitud. Así las cosas, revisados los términos en que promovió esta prueba, tenemos que no se señalaron específicamente los datos contenidos en las documentales requerida, motivo por el cual mal puede aplicarse la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Pruebas Promovidas por la Demandada: 1) Documentales: 1.1) Desde el folio 77 al 96, ambos inclusive, rielan copias simples de las actuaciones realizadas expediente llevado por ante el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación o Ejecución de esta Circunscripción Judicial, contentivo de la Oferta Real de pago de prestaciones sociales, ofrecida a la demandante, en fecha 22/03/2007, por la cantidad de Bs. 9.367.964,44. Se le otorga valor probatorio, en cuanto a los hechos a que se contare. Así se establece. 1.2) Desde el folio 97 al 133, rielan copias al carbón de recibos de pago, emanados de la demandada a favor del actor. Se les otorga valor probatorio, y de su contenido se observa las cantidades y conceptos recibidos por la demandante, en cada uno de los períodos allí señalados. Así se establece. 1.3) A los folios 135 al 136, rielan copias de cupones de ticket de alimentación, que al no estar suscritos por la demandante, no le son oponibles. Así se establece. 1.4) A los folios 136 al 152, rielan comunicaciones mediante las cuales se amonestó a la demandante; así como planilla forma 14-02, referidas al registro de la demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por parte de la demandada. Se les otorga valor probatorio, en cuanto a los hechos a que se contraen. Así se establece. 1.5) Al folio 143, riela impresión de cuenta individual de la demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que ya fue analizada anteriormente, y valen las mismas consideraciones. Así se establece. 1.6) A los folios 144 al 146, rielan copias simple de estados de cuenta de Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, correspondiente a la demandante, ante la Institución Financiera Banesco. Se le otorga valor probatorio, en cuanto a los hechos a que se contrae. Así se establece. 2) Requerimiento de Informes: A Banesco, cuya resulta riela al folio 165 del expediente, y de la cual se evidencia que la demandante, está registrada como afiliada al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, desde el 01.03.2005, por parte de la demandada. Así se establece. Conclusión Conforme al tema a decidir, señalado ut supra, tenemos: Respecto a la revisión del fallo recurrido, en cuanto a los parámetros de la experticia complementaria del fallo: Difiere esta Alzada de lo ordenado por el a quo, en este aspecto, ya que al experto se le deben establecer con precisión los parámetros sobre los cuales el experto debe fijar el cuantum de los intereses, frutos y daños, y en el presente caso, consta en autos los salarios devengados por el actor, y sobre éstos es que se debe realizar los cálculos respectivo, incluidos los cestatickets. Por tanto, se modifica la decisión o fallo recurrido, únicamente en cuanto a este aspecto. Así se decide. En cuanto a la procedencia o no de lo reclamado por “Paro Forzoso”: Tenemos que tal reclamo debe realizarse ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ya que es el ente legitimado para ello, y aunado a lo anterior, consta en autos que la demandada ha realizado todas las diligencias pertinentes para la correspondiente inscripción, lo cual no fue posible, por problemas administrativos que no son imputables a la parte demandada, y por tanto no le es aplicable a la demandada, la sanción prevista en el artículo 39 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, en tal virtud se declara improcedente lo reclamado por este concepto. Así se decide. En referencia a la indexación o no del monto consignado en la oferta de pago: Diferimos de lo establecido por el a quo, en cuanto a la indexación de este monto, ya que solo corresponde el descuento de dicho anticipo, así como de los que rielan a los folios 137 y 138, y solo corresponde la indexación por la diferencia que resulte a favor de la demandante. Así se decide. En lo atinente a los días que corresponden a la actora por concepto de prestación de antigüedad: Tenemos que ciertamente corresponde a favor de la actora, sesenta (60) días por este concepto. En cuanto a los días que corresponde por utilidades fraccionadas: Tenemos que corresponde a favor de la demandante, el pago de 4,17 días por este concepto. Así se decide. Conceptos procedentes a favor del actor: Resuelto lo anterior, tenemos que proceden a favor de la actora, el pago de los siguientes conceptos, cuyo cálculo se ordena realizar mediante una experticia complementaria del fallo, a realizar por un único experto, y debe considerar la fecha de inicio del nexo laboral, es decir, el 01 de diciembre de 2005, así como la fecha de culminación, el 17 de febrero de 2007. A los efectos de determinar el salario integral del actor, se debe considerar además del salario normal, las alícuotas de utilidades, y bono vacacional, conforme a lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y deberá descontar del total del monto lo que recibido por el actor como adelanto y pago de prestaciones sociales, igualmente, deberá considerar los recibos de pago que rielan en el expediente, y que la cantidad ofertada a la parte demandante, debe considerar como un anticipo de prestaciones sociales. En consecuencia, proceden a favor del actor, los siguientes conceptos: 1) Prestación de antigüedad y días adicionales: 60 días, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden al actor 5 días de salario integral, por cada mes de servicios, con inclusión de lo establecido en el literal “c” del parágrafo primero de dicha norma, y dado que la antigüedad del demandante es mayor al año, es decir, sesenta días de prestación de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, a causa de la terminación del nexo laboral. 2) Indemnizaciones por Despido Injustificado: Conforme a lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden 30 días por el último salario integral devengado por el actor. 3) Indemnización sustitutiva del preaviso: Conforme a lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden 45 días, sobre la base del último salario integral devengado por el actor. 4) Vacaciones año 2006: 15 días, sobre la base del último salario normal devengado por el actor. 5) Vacaciones fraccionadas: 3 días, sobre la base del último salario normal devengado por el actor. 6) Bono vacacional año 2006: 7 días, sobre la base del último salario normal devengado por el demandante. 7) Bono vacacional fraccionado: 1 día, sobre la base del último salario normal devengado por el demandante. 8) Utilidades: 4,17 días, sobre la base del último salario normal devengado por el demandante. 9) Cesta tickets años 2006 y 2007: Para el beneficio de alimentación, se debe considerar los días hábiles para laborar en dichos años, y cuyo valor será el 0,50 de la unidad tributaria, vigente para el momento en que correspondía cancelar este concepto (conforme lo solicitado en el escrito libelar), y su pago podrá realizarse en efectivo, sin que implique una violación de lo previsto en el artículo 4 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores (vigente para el momento) tal como lo ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 0322, de fecha 28.04.2005 (caso E.R Alizo contra Gobernación del Estado Apure, con Ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz). Además, corresponde a favor del actor el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, los intereses de mora e indexación, cuyo cálculo deberá realizar un experto designado, sobre las siguientes directrices: A) Los intereses sobre prestación de antigüedad, deben calcularse conforme a lo previsto en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo. B) Los intereses moratorios, se calculan desde la fecha de terminación del nexo laboral (17 de febrero de 2007) hasta el pago efectivo, sobre el monto total que condenado a favor de la accionante, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. C) La indexación correrá desde la fecha del vencimiento del plazo para la ejecución voluntaria, desde el decreto de ejecución y dado que la parte actora nada adujo en este sentido, hasta el efectivo pago de las cantidades condenadas a pagar en el presente fallo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. III Dispositiva Por todas las consideraciones, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de marzo de 2008. Segundo: Con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la misma decisión. Tercero: Parcialmente con lugar la demanda interpuesta por la ciudadana Mariangela Ramos contra la empresa Inversiones Biagar C.A., y se condena a esta última a pagar al actor, lo correspondiente por los conceptos declarados procedentes en la parte motiva del fallo, es decir, prestación de antigüedad, vacaciones y su fracción, bono vacacional y su fracción, indemnizaciones por despido injustificado, utilidades, salarios caídos, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada, por los conceptos de intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora y corrección monetaria. Cuarto: Se modifica la decisión recurrida. Quinto: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Asimismo, a los fines estadísticos respectivos, se ordena librar oficio al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, para notificarle las resultas del recurso. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día catorce (14) del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación. Ingrid Gutiérrez de Querales Jueza Titular Adriana Bigott Secretaria Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley. Adriana Bigott Secretaria IGQ/mga.