JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008)
197° y 149°
Asunto N° AP21-R-2008-000495
PARTE ACTORA: ISIDRO RAFAEL MARÍN, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 4.909.949.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: MIGUEL DE AZEVEDO, abogado en ejercicio, inscrito en Inpreabogado bajo el N° 43.995.
PARTE DEMANDADA: ABASTOS CANARIAS, propiedad del ciudadano Carlos Vicente Caballero Román, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 03 de junio de 1986, bajo el N° 16, Tomo 4-B.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: OSCAR SILVA, abogado en ejercicio, inscrito en Inpreabogado bajo el N° 24.980.
MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES
La sentencia apelada, de fecha 26 de marzo de 2008, inserta a los folios del 68 al 85, en su parte dispositiva, declara:
“PRIMERO: CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales ha incoado el ciudadano ISIDRO RAFAEL MARIN contra ABASTOS CANARIAS, ambas partes identificadas a los autos, en consecuencia se ordena a esta última a cancelar los siguientes conceptos; prestación de antigüedad y sus respectivos intereses, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencidos y fraccionado, utilidades vencidas y fraccionadas, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, indexación e intereses de mora. SEGUNDO: Se ordena realizar experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con lo establecido en la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual será sufragado por la parte demandada, de la forma establecida en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.”
La parte demandada –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que la relación con el actor fue civil mediante una sociedad de hecho en forma verbal en la que llegaron al cuerdo para la explotación del fondo de comercio; llegaron al acuerdo de explotar el fondo de comercio a su libre voluntad y los frutos se repartirían en 30% el actor y 70% la demandada y para demostrarlo se promovió la prueba testimonial; uno de los testigos se desestimó por no merecerle fe pero no se especifica qué tipo de relación existe con la demandada; otro testigo se desestima por tener interés pero no se indica qué tipo de interés además se desestima porque los conocimientos que aportó son referenciales pero no se señala los fundamentos de esos hechos referenciales; otro testigo se desestima por no merecerle fe porque los dichos del testigo son conocimientos que adquirió de la parte demandada pero no se explica en qué se fundamenta para desestimar sus dichos; se debe establecer los fundamentos para negar la prueba de testigo; se debe motivar las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la decisión; la sentencia se basa en la presunción del artículo 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; se debe establecer la naturaleza que existió entre las partes; se demanda vacaciones, bono vacacional y utilidades pero si es trabajador debió reclamar esos conceptos en su oportunidad y no lo hizo por lo que queda desvirtuado la esencia del contrato de trabajo pues ha eliminado la subordinación; solicita se declare con lugar la apelación y sin lugar la demanda. El juez interrogó a la parte si esos son los únicos fundamentos de la apelación, ante lo cual señaló que circunscribe su apelación a lo expuesto.
La parte actora expuso como defensa que las pruebas están analizadas y está demostrada la presunción de laboralidad, no hay pruebas que demuestren lo contrario de una relación civil o mercantil; las testimoniales no hacen relación a lo debatido; un testigo fue desechado por no merecerle fe por cuanto es encargado del establecimiento comercial, otro invoca hechos referenciales y no tiene conocimiento de lo reclamado; en cuanto a que nunca reclamó el pago de los conceptos, el actor era el único empleado, abría y cerraba el negocio por ello no podía tomar vacaciones; el negocio no dejó de funcionar; la relación que existió, que la demandada reconoce la fecha de inicio y terminación, fue laboral; solicita se confirme la decisión.
Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:
La parte accionada, de forma oral, en la oportunidad de la audiencia de juicio, y en el escrito contentivo de la contestación de la demanda –folios 51 al 55- admitió expresamente la existencia de una relación entre actor y demandada, aunque la calificó de naturaleza distinta a la laboral.
Señala concretamente en el escrito de contestación:
“Nuestro representado admite expresamente: Que entre él y la parte actora, entre el 17 de agosto de 2.003 hasta el 30 de abril de 2.007, existió una relación no de tipo laboral, se trató de una relación de carácter absolutamente civil mediante la cual la parte actora explotó el fondo de comercio de nuestro mandante, a su libre albedrío, sin relación de subordinación o dependencia y mucho menos sin recibir una contraprestación dineraria por parte de nuestro mandante. Igualmente reconoce nuestro representado que entre él y la parte actora, se dividían los frutos y productos de esa explotación del fondo de comercio a razón de un porcentaje fijados verbalmente por ellos y cuya división la realizaba la parte actora en forma autónoma y sin rendición de cuentas.”
De esta manera, en la forma como la accionada dio contestación a la demanda, reconociendo la existencia de una relación entre partes, surge la presunción establecida por el legislador en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que reza:
“Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.
Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.”
Esta presunción, de carácter iuris tantum, admite prueba en contrario, teniendo la accionada la carga de desvirtuar los efectos de la presunción.
En la oportunidad procesal para ello –inicio de la audiencia preliminar- las partes hicieron uso de su derecho, promoviendo cada una de ellas instrumentales y testimoniales. El Tribunal de la primera instancia, mediante auto de fecha 22 de enero de 2008 –folios 61 a 63-, admitió las pruebas promovidas.
Procede ahora esta alzada con el análisis y valoración de las pruebas, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba.
La parte demandada, en la oportunidad de la audiencia de juicio, no objetó las pruebas instrumentales presentadas por la parte actora.
A los folios 24 a 43 cursan actuaciones cumplidas en la Inspectoría del Trabajo, relativas al reclamo presentado por el actor sobre sus derechos laborales, las mismas no constituyen elemento de juicio para desvirtuar la presunción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, parte de las cuales consignó la demandada, estando insertas a los folios del 47 al 49.
Constan a los autos las declaraciones de los ciudadanos Pedro Elías Gómez, Alex Aberdeen, Omar González, promovidos por la parte actora, siendo repreguntados.
Declara el ciudadano Pedro Elías Gómez que conoce al actor de Los Magallanes, Calle Salivares, y vive –el actor- en Abastos Canarias; que el actor era empleado de Abastos Canarias; que junto al actor laboraban 2 ó 3 personas más, dueños y el actor; que hubo discusión entre las partes y al salir el actor le dijo al testigo que lo habían botado; que el abastos Canarias siguió funcionando luego que botaron al demandante.
Al ser repreguntado manifestó que le constaba que el actor trabajaba en Abastos Canarias porque era el que abría, estaba todo el día, cerraba; que el actor era empleado y cuando llegaban los dueños, aquel estaba ahí; que sabía que el actor cobraba porque lo hablaban como amigos; que el actor cobraba un sueldo, no una comisión, un sueldo como empleado; que no tiene interés en el juicio; cuando el testigo estaba en Abastos Canarias veía como traían mercancías y compraban; que veía al actor y el dueño en el negocio en la mañana, o en la noche, fines de semana, a veces estaban los dos, el señor Rafael y el señor Carlos; que conoce al señor Carlos como dueño y el señor Rafael siempre estaba ahí.
Este testigo resulta referencial en cuanto al cobro del sueldo, pero presencial en cuanto a la prestación de servicios, las tareas que cumplía el actor, siendo apreciado por esta alzada al no estar en contradicción con sus dichos ni con las demás pruebas de autos; sin embargo, no es se logra desvirtuar con sus dichos la presunción de existencia de la relación de trabajo, sino más bien fortalecerla.
El ciudadano Alex Aberdeen contesta a los particulares que sí conoce al actor, de donde éste antes trabajaba, en Abastos Canarias, ubicado en la avenida Olivares; que él –el testigo- es mecánico en refrigeración y aire acondicionado; que prestó servicios de refrigeración a Abastos Canarias; que el actor era quien lo contactaba para los trabajos de refrigeración; que al ser llamado pasaba un presupuesto verbal y tenía que esperar la respuesta del dueño, porque el acto no podía tomar decisiones de “buenas a primeras”, tenía que esperar la respuesta de los dueños; que hasta donde el testigo conoce, el actor era empleado.
Al ser repreguntado respondió que no conocía directamente a los dueños de Abastos Canarias; que cuando el testigo iba a hacer una reparación lo atendía el actor, pero siempre tenía que esperar uno o dos días para hacer una reparación; que cree que el actor era empleado porque cuando él –el testigo- trata con dueños, de inmediato le dicen haga o no la reparación; que no le consta si el actor cumplía horario de trabajo porque él –el testigo- sólo iba cuando lo llamaban; que no tiene interés en el juicio; que conoce al actor desde hace dos años, más o menos, cuando empezó a hacer trabajo a la demandada y que no sabía qué hacía antes el actor; que no tiene empresa sino una firma registrada y trabaja por su cuenta, solamente usa tarjetas de presentación; que no presenció pago de sueldos y salarios hechos al actor; que su relación era de reparación y revisión de neveras, pero no tiene relación con el dueño.
Este testigo también fue repreguntado por el Tribunal de la primera instancia, contestando que realizó 6 ó 7 reparaciones en el abasto; que le cancelaban en efectivo las reparaciones; que el pago se lo hacía el actor, a quien le presentaba el presupuesto; que se hicieron facturas por las reparaciones de los tres primeros, pero luego no; las facturas se hicieron a nombre de Abastos Canarias.
Este testigo también es valorado por la alzada, al parecer conocer sobre los hechos declarados, no caer en contradicción con sus dichos y demás pruebas de autos; sin embargo con sus declaraciones y con base al principio de la comunidad de la prueba, su deposición no aporta elementos que puedan demostrar la inexistencia de la relación de trabajo, manteniéndose la presunción.
El ciudadano Omar González manifestó que conoce al actor, del trabajo en Abastos Canarias, lo conoció ahí; que el actor era el encargado de Abastos Canarias; lo veía en la mañana y en la tarde; que el actor trabajaba con el señor Carlos; que no tiene conocimiento de porqué terminó la relación, pero él –el actor- decía que ganaba poco, que no tenía más ingresos y que no llegaba a un acuerdo con el señor Carlos; el testigo frecuentaba el abasto como cliente, llevaba algo para su casa y charlaba; se ponían a hablar; que no sabe con precisión, pero que el actor laboró dos o tres años, hasta comienzos de 2007; que al irse el actor, Abastos Canarias no dejó de funcionar, casi inmediatamente consiguió una persona.
Al ser repreguntado señaló que suponía que había relación porque estaba allí todos los días; que el actor estaba todo el día allí, lo que le consta porque lo veía en la mañana, al mediodía, en la noche, 8 ó 9 de la noche y que el actor cuando se iba antes porque estaba cansado, veía al señor Carlos; que el actor tenía un día libre –lunes o martes- en el que no estaba en el negocio; que no sabe si todo lo que se vendía en el negocio era comprado por el actor, porque él –el testigo- no estaba ahí todo el días, sino cuando pasaba; que no tiene interés en el juicio; que no tiene la certeza que el actor se quedar en la noche en el negocio; que estando cerrado el negocio, el testigo oyó que decían que el actor estaba adentro, pero no le consta; que una muchacha le llevaba comida, por que él –el actor- estaba todo el día en el negocio.
Este testigo fue repreguntado por el Juez, respondiendo que trabajaba en informática, que los vecinos eran los que decían que el actor se quedaba en el negocio luego de cerrar; que el negocio sigue funcionando y el testigo sigue pasando por allí; que en el negocio consigue casa todas las noches a la señora Zaida; que casi siempre estaban en el negocio el actor y el señor Carlos, en la noche cuando iba el actor quedaba el señor Carlos; que la esposa de éste no atendía el negocio.
Este testigo, igual a todos los que lo precedieron en las declaraciones dan fe de que el actor se encontraba actuando dentro del negocio Abastos Canarias, pero en modo alguno puede extraerse de sus declaraciones la forma o condiciones en que se llevaba a cabo la relación entre las partes, por lo que tampoco con estas deposiciones se desvirtúa la presunción que surge por la aplicación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Constan a los autos las declaraciones de los ciudadanos Zaida Coromoto Hernández y Freddy José Valle, promovidos por la parte demandada, siendo repreguntados.
La ciudadana Zaida Coromoto Hernández indica que conoce de vista, trato y comunicación al actor; que no tiene interés en el juicio; que es la persona encargada de Abastos Canarias, luego que salió el actor; que la relación que tiene con la parte demandada es de sociedad, donde ella –la testigo- tiene un 30% y el dueño un 70%; que no recibe adicionalmente un salario; que a veces el actor cerraba el negocio antes de las nueve de la noche, sin mucha explicación; que la testigo vive cerca de Abastos Canarias, a media cuadra; que el actor vivía en Abastos Canarias.
Al ser repreguntada manifestó que no tiene parentesco de consanguinidad con el señor Carlos; que el hijo de la testigo no vive con la hija del señor Carlos, que tuvo una relación, pero ya no; que no sabe la razón de la terminación de la relación entre el señor Carlos y el actor, ni el cargo que éste ocupaba; que el actor era quien vendía en el negocio; que la testigo frecuentaba el negocio.
El Tribunal de la primera instancia también procedió a interrogar a la testigo, respondiendo ésta que se dedica al comercio, en compra y venta de artículos que vende el negocio; que practica el comercio en Abastos Canarias; que tiene una asociación en el negocio con la dueña Nelly Guerra, en venta de comida seca, aceite, leche; que del negocio el 70% es para la dueña y a ella –la testigo- le queda el 30%; que no sabía cuánto era el porcentaje antes; el porcentaje era sobre la ganancia; que ella –la testigo- pagaba las compras de lo que ella decidía adquirir. Sigue la testigo deponiendo sobre su relación con la dueña, sin mencionar, para nada, la relación del actor con la demandada.
En cuanto a la deposición del ciudadano Freddy José Valle, éste manifestó que vive al lado de Abastos Canarias; que conoce al actor desde hace aproximadamente 6 a 9 años, cuando llega al abasto; que el actor vivía en el negocio; que el actor cerraba de 8 a 9 de la noche y a veces al mediodía, pero abría; que el actor hacía los pagos; que el actor hacía las compras; que no le consta que el actor recibiera órdenes para las compras o abrir y cerrar el negocio.
Al ser repreguntado por la contraparte, contestó que el actor trabajo 3 ó 4 años en el negocio; que hubo un problema entre ellos por el 30%, luego el testigo y su esposa se encargaron del negocio por dos meses aproximadamente; que cuando se fue el actor el negocio dejó de funcionar por un mes; que las partes no firmaron un acuerdo, sino que se le dio a él –el actor- la oportunidad para que explotara el negocio; que le consta todo porque estuvo presente, vive al lado del negocio y que está informado; que el señor Carlos a veces iba al negocio en las tardes y estaba un rato; que ellos –actor y demandada- se reunían mensualmente para rendir cuentas; que el dueño del Abastos Canarias es el señor Carlos Caballero.
El Tribunal a quo repreguntó al testigo, respondiendo éste que es técnico en ortopedia maxilar y ofrece sus servicios en el Hospital San Juan de Dios, en un local interno que tiene el testigo; que pasaba todos los días por el negocio porque vive al lado. El resto de las preguntas y respuestas se circunscriben a la ayuda prestada por el testigo y su esposa al señor Carlos y esposa, sin cobrar por ello, haciendo también referencia a la amistad de la señora Zaida con la parte demandada.
Estos testigos -Zaida Coromoto Hernández y Freddy José Valle- no son apreciados por esta alzada, pues no le consta cómo se establecieran las condiciones para la relación existente entre las partes, además que la primera declara tener sociedad con la demandada y el segundo le presta un servicio a la accionada por dos meses, sin ninguna contraprestación a cambio, lo que impone considerar que existe un grado de afecto o aprecio tal, que pone en duda la veracidad e imparcialidad de sus declaraciones.
No hay más pruebas por analizar y valorar.
Al respecto se observa:
Sobre la materia relativa a la existencia de la relación de trabajo, cuando el demandado niega la existencia de la relación laboral, pero admitiendo la existencia de una relación, aunque calificada como de naturaleza destinta a la laboral, se ha pronunciado con abundancia de fallos la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, aplicando la presunción establecida por el legislador en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En efecto, la mencionada Sala, por decisión N° 1002 del 08 de junio de 2006, expediente N° AA60-S-2006-000103 con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, sentó:
“Además, el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que se presumirá Además, el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.
En interpretación de la citada disposición legal, la Sala ha establecido que el hecho generador de la presunción es la prestación personal de servicios a un sujeto no comprendido dentro de las excepciones previstas. Probada dicha prestación, se produce la consecuencia legal de establecimiento de la existencia de una relación de trabajo, presunción iuris tantum que puede ser desvirtuada por el pretendido patrono, siempre que en la contestación a la demanda no se limite a negar cada hecho, sino que debe alegar y demostrar los hechos que desvirtúen la presunción.
Cuando el patrono niega en forma pura y simple la relación laboral, si el trabajador demuestra que prestó servicios al empleador, ello conducirá al establecimiento de la relación de trabajo, con todas las consecuencias legales que implica.
En cuanto a su demostración, en virtud de la presunción legal, basta que el actor demuestre la prestación personal de servicios para que se presuma la existencia de dicha relación, con todas sus características, tales como la subordinación y la existencia de un salario, cuyo quantum puede ser establecido incluso con una experticia complementaria del fallo, siendo carga del demandado alegar y demostrar la inexistencia de dicha relación, por no cumplir alguna de las condiciones de existencia, tales como la subordinación, o la existencia de un salario.”
También por decisión de fecha 06 de diciembre de 2005, la mencionada Sala, transcribiendo, además, parcialmente el citado fallo del 11 de mayo de 2004, sentó:
“Así pues, al conferírsele pleno valor probatorio a las instrumentales anteriormente descritas, se ubica esta Sala en la disyuntiva de convalidar, el que ante la existencia de un contrato mercantil quede desvirtuada la presunción de laboralidad.
Esta Sala en casos análogos ha señalado:
“(...) pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral (...)”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000).
Por lo tanto, es necesario ante la existencia de una prestación de servicios ambigua, emplear los mecanismos legalmente consagrados, tales como el principio de presunción de la relación laboral y el principio de la primacía de la realidad, para develar la naturaleza jurídica de dicha relación.
En el caso sub iudice, observa la Sala que la prestación de servicios se inicia de manera personal, y que es a partir de 1994, cuando se constituye una firma personal, bajo la cual se va a prestar el servicio que venía desempeñando la accionante, y luego, a partir del año 2000, se constituye Yarif, C.A., quien viene a explotar como objeto social, la venta de planes de previsión funeraria que ejecutaba la parte actora, en principio como persona natural y luego como firma personal.
Por todo lo antes expuesto, es que considera necesario la Sala, cumpliendo con su función de escudriñar la verdadera naturaleza de los contratos mercantiles presentados, determinar si efectivamente éstos detentan en su objeto, una actividad comercial o pretenden encubrir una relación laboral entre las partes.
En este orden de ideas, una de las defensas centrales de la parte demandada estriba en afirmar, la existencia de una relación de carácter mercantil y no laboral, signada ésta por un convenio de finiquito de relaciones comerciales suscrito por las partes en juicio, pero observa la Sala, que no existe en autos un contrato ab initio de la relación entre la accionada y la accionante que ostente naturaleza mercantil.” (Jurisprudencia Ramírez & Garay, Tomo 228, pp. 615 y ss.).
Ahora bien, de acuerdo con las actas procesales, la parte demandada no cumplió con la carga procesal de desvirtuar los efectos de la presunción de existencia de la relación de trabajo, por lo que se considera demostrado el vínculo laboral manifestado por la parte accionante, resultando procedente la petición del actor sobre el pago de los derechos laborales, salvo por lo que sea contrario a derecho.
El demandante en su escrito demanda los conceptos de antigüedad, vacaciones vencidas, bono vacacional, utilidades fraccionadas, indemnización por despido e indemnización sustitutiva del preaviso.
De acuerdo con lo indicado en precedencia, la relación de trabajo transcurrió entre el 17 de agosto de 2003 y el 31 de abril de 2007, equivalente a tres años, ocho meses y catorce días, cuya remuneración final fue de Bs. F. 700,00, equivalente a una diaria de Bs. F. 23.,33.
En cuanto a la antigüedad, por el tiempo de duración de la relación de trabajo le corresponde el salario de 5 días por año de servicio, computados a partir del cuarto mes inclusive, por lo que le corresponde por este concepto el salario de 45 días por el primer año, el salario de 60 días por el segundo y tercer año, y el salario de 40 días por la fracción de ocho meses hasta abril de 2007 –y no 60 como demanda la parte actora y acuerda el a quo, siendo contrario a derecho-, lo que suma 205 salarios, más los días adicionales, a razón de 2 días por cada año, a partir del segundo año, lo que representa el salario de 12 días, para un total de 217 salarios, multiplicados por el salario diario de Bs. F. 23,33, más la alícuota de utilidades y bono vacacional, todo a ser cuantificado por experticia complementaria al presente fallo. Así se acuerda.
Corresponden también al trabajador los intereses sobre prestaciones sociales, como establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, computados luego de cumplido el primer año de servicios, hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, todo a ser cuantificado por experticia complementaria al presente fallo.
Por lo que se refiere a las vacaciones vencidas y fraccionadas, le corresponden al trabajador 15 días de vacaciones por cada año completo de servicio, más las fraccionadas en 10 días, más un día adicional por cada año completo de servicios, después del primer año, lo que representa el salario de 3 días, para un total de 58 salarios, pero el a quo acordó por este concepto la cantidad de 42,33 salario, no apelado por la parte actora, conformándose con dicha estimación, en cuyo caso la demandada está condenada a pagar el salario de 42,33 días, a razón de Bs. F. 23,33 por día, para un total de Bs. F. 987,56. Así se decide.
En relación con el bono vacacional vencido y fraccionado, considerando que la relación tuvo una duración de tres años y ocho meses, le corresponden al trabajador demandante, la cantidad de 7 salario por el primera año, 8 salario por el segundo año, 9 salarios por el tercer año y 6 salario por el fraccionado hasta abril de 2007, todo lo cual representa el salario de 30 días, que multiplicado por el salario diario de Bs. F. 23,33, totaliza por este concepto la suma de Bs. F. 699,90. Así se declara.
En cuanto a las utilidades, le corresponden al actor a razón del salario de 15 días por cada año completo de trabajo, correspondiéndole por el primer período de cuatro meses del año 2003, el salario de 5 días; por cada uno de los años 2004, 2005 y 2006, 15 días de salario y por el lapso hasta el 31 de abril de 2007, 5 días, para un total por este concepto de 55 salarios, pero el a quo acordó por este concepto la cantidad de 40 salarios, no apelado por la parte actora, conformándose con dicha estimación, en cuyo caso la demandada está condenada a pagar el salario de 40 días, a razón de Bs. F. 23,33 por día, para un total de Bs. F. 933,20. Así se decide.
En cuanto a la indemnización contemplada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en relación con la indemnización por despido y la indemnización sustitutiva del preaviso, observa esta alzada que la demandada, al no desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, que conlleva una fecha de inicio y otra de finalización, y que el demandante alega que fue despedido sin justa causa, pero la demandada no probó lo contrario, en cumplimiento a los establecido en la mencionada disposición sustantiva y el artículo 191 de la Ley Adjetiva Laboral, se acuerda el pago de 120 salarios por el despido injustificado y 60 salarios por indemnización sustitutiva del preaviso, a razón de Bs. F. 23,33 diarios, más la alícuota de utilidades y bono vacacional, todo a ser cuantificado por experticia complementaria al presente fallo. Así se acuerda.
Por aplicación al contenido in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora, a calcular desde el día siguiente a la finalización de la relación de trabajo – finalizó el 31 de abril de 2007- hasta la fecha que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Por lo que se refiere a la corrección monetaria o la indexación, el Tribunal de la primera instancia, en el dispositivo del fallo, condenó a la demandada al pago de la corrección monetaria, a ser calculada desde la fecha de admisión de la demanda.
Sobre este punto se observa:
La extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Social, con ponencia de Rafael Alfonzo-Guzmán, en fecha 17 de marzo de 1993 acordó, por vía de doctrina de casación, la corrección monetaria, para ser calculada a partir de la finalización de la relación de trabajo; posteriormente se modificó el lapso a partir del cual se haría el cálculo, estableciéndolo a partir de la fecha de admisión de la demanda; luego se modificó nuevamente la oportunidad ubicándola en la fecha de la notificación, y así lo venía aplicando la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
Este criterio ha sido totalmente modificado por la Sala de Casación Social. En fallo de fecha 15 de junio de 2006, la Sala, con ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero, expuso:
“La norma anteriormente transcrita [se refiere al art. 185 LOPT], es clara en señalar que en el nuevo proceso laboral, la corrección monetaria o indexación procede sólo a partir de la ejecutoriedad del fallo y no desde la fecha de la exigibilidad del crédito, ni de la notificación del demandado como sucedía bajo el régimen procesal laboral anterior, por lo tanto, al ordenar la recurrida la corrección monetaria de la ‘suma debida’ desde la notificación de la demanda hasta la ejecución del fallo infringió por falta de aplicación el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo” (resaltado en negrita del Juzgado Superior) (Ramírez & Garay, tomo 234, p. 857).
El anterior criterio ha sido ratificado por la citada Sala, en fallo de fecha 18 de diciembre de 2006, expediente R. C. N° AA60-S-2006-001217, con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, así:
“(...) y en segundo lugar, ya es conocido que en el proceso laboral vigente, que tiene sus bases en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con el artículo 185 de dicho Texto Adjetivo Laboral, sólo opera la indexación a partir del decreto de ejecución hasta su materialización, cuando el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia (...)” (resaltado en negrita del Juzgado Superior).
Partiendo del hecho que la corrección monetaria se está aplicando a solicitud de parte o de oficio, puede inferirse que también se puede modificar a solicitud de parte o de oficio, se observa:
Este sentenciador, venía aplicando la doctrina de la Sala de Casación Social, a pesar de sostener que acordar la corrección monetaria en la forma que se venía aplicando –por la fase de sustanciación del proceso- no se traducía en violación por parte del Tribunal de la primera instancia del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues la Ley Adjetiva lo que hizo fue establecer la corrección monetaria en el lapso posterior a la ejecución del fallo –no suprimió lo que venía aplicando por doctrina en el régimen procesal laboral vigente el Tribunal Supremo de Justicia y los demás Tribunales de la República durante la sustanciación.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia de fecha 06 de diciembre de 2006 –expediente 06-0821- procedió, por solicitud de revisión, a anular un fallo de la Sala de Casación Social que acordó la corrección monetaria únicamente por el lapso establecido a partir del decreto de ejecución, señalando que la corrección monetaria debía calcularse por el tiempo transcurrido entre la admisión de la demanda y el pago efectivo de la obligación,
La Sala de Casación Social, acogiendo la doctrina sentada por la Sala Constitucional, en fallo de fecha 01 de marzo de 2007, por sentencia N° 252, dictada en el expediente Nº AA60-S-2006-001099, expuso:
“(...) en cuanto a los intereses de mora, contados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la sentencia definitiva, serán calculados a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela; y para la corrección monetaria, se ordena su cálculo a partir de la fecha de notificación de la demandada hasta la sentencia definitiva.”
Posteriormente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fallos de fechas 26 de junio de 2007 (sentencia N° 1408, expediente AA60-S-2007-000092), 28 de junio de 2007 (sentencia N° 1412, expediente AA60-S-2006-002120), 02 de agosto de 2007 (sentencia N° 1736, expediente AA60-S-2007-000096) y 18 de septiembre de 2007 (sentencia N° 1865, expediente AA60-S-2007-000260), entre los cuales se destaca el último mencionado, que sentó:
“Se ordena la corrección monetaria del monto condenado a pagar, solamente si la demandada no cumpliere voluntariamente, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 [de] la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo.” (resaltado en negrita del Juzgado Superior).
Así, la Sala persiste en su criterio sobre la aplicación de la corrección monetaria –en los juicios iniciados luego de la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo- a partir del decreto de ejecución de la sentencia, si la parte condenada no cumple voluntariamente con los términos del dispositivo en el lapso para ello –artículo 180 eiusdem.
No obstante lo expuesto, en fecha 15 de noviembre de 2007, la Sala de Casación Social, por sentencia N° 2307, dictada en el expediente AA60-S-2007-000883, con ponencia del magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, tratándose de un juicio iniciado luego de la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sentó:
“De igual forma, esta Sala ordena la corrección monetaria del monto que por concepto de prestaciones sociales fue condenada la demandada a pagar, desde la admisión de la demanda hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral del presente fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a las partes, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que se designará al efecto. Para la determinación del monto que resulte de la indexación ordenada, el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá oficiar al Banco Central de Venezuela a objeto de que envíe los índices inflacionarios correspondientes.”
Pero en fecha 21 de noviembre de 2007, la citada sala, en fallo de fecha 21 de noviembre de 2007, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, expediente AA60-S-2007-000758, sentencia 2376, estableció:
“Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.”
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 13 de marzo de 2008 –expediente AA60-S-2007-001082, sentencia 0285-, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, señaló:
“Asimismo se ordena la corrección monetaria de cada una de las pensiones de jubilación insolutas, computadas mes a mes, a partir de la ruptura del vínculo de trabajo -31 de marzo de 2003- hasta la ejecución del fallo, en virtud de la mora en su pago, ya que se generaron (...)”
No obstante, advierte este sentenciador, que en el caso referido en última instancia, se hace alusión a la condenatoria de pensiones de jubilación, en cuyo caso, hasta tanto no sea ratificada o confirmada la doctrina para aplicación general, mantendremos el principio sobre el cómputo a partir del decreto de ejecución.
De esta manera la corrección monetaria se calculará a partir de la fecha del decreto de ejecución, a tenor de lo establecido en al artículo 185 mencionado en precedencia, revocándose en este punto lo acordado por la primera instancia.
Por las razones expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada y PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por el ciudadano Isidro Rafael Marín contra la firma personal Abastos Canarias, propiedad del ciudadano Carlos Vicente Caballero Román, partes identificadas a los autos, condenándose a la parte demandada a pagarle al trabajador demandante, los siguientes conceptos y montos: vacaciones vencidas y fraccionadas Bs. F. 987,56; bono vacacional vencido y fraccionado F. 699,90; utilidades anuales y fraccionadas Bs. F. 933,20; más los conceptos de antigüedad, días adicionales de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales e indemnizaciones de antigüedad y sustitutiva del preaviso, a ser cuantificados por experticia complementaria, a realizarse con el siguiente fundamento: 1.- La experticia se llevará a cabo por un experto designado por el Tribunal encargado de la ejecución del fallo. 2.- El experto considerará que la relación se inicio el 17 de agosto de 2003 y finalizó el 31 de abril de 2007. 3.- El experto calculará la prestación de antigüedad, para lo cual determinará la alícuota de utilidades y de bono vacacional, para agregar al salario de Bs. F. 23,33 diarios y luego obtener el monto por los 217 días de salarios. 4.- El experto calculará los intereses sobre prestaciones sociales, en los términos indicados en la parte motiva de este fallo, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela. 5.- El experto calculará los conceptos de indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso previstos en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón 120 y 60 salarios, respectivamente, con base al salario de Bs. F. 23,33 diarios, más la alícuota de utilidades y bono vacacional. 6.- El experto calculará los intereses de mora en la forma anotada en la parte dispositiva de esta decisión. 7.- La parte demandada suministrará al experto la información que éste le requiera para hacer los cálculos, en el entendido que de no hacerlo, el experto hará los cálculos con la información que obre a los autos. 8.- Los honorarios profesionales del experto son por cuenta de la parte demandada.
Se modifica de oficio la sentencia apelada. Se condena en las costas del recurso a la parte demandada, al resultar totalmente vencida en la alzada, a tenor de lo establecido por el artículo 60 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los quince (15) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008).
EL JUEZ
JUAN GARCÍA VARA
LA SECRETARIA
MARIELYS CARRASCO
En el día de hoy, quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008), se publicó el presente fallo.-
LA SECRETARIA
MARIELYS CARRASCO
JGV/mc/mb.-
ASUNTO N° AP21-R-2008-000495
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